Рішення № 65336333, 10.03.2017, Дарницький районний суд міста Києва

ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА

справа № 753/19186/16-ц

провадження № 2/753/1599/17

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" березня 2017 р. Дарницький районний суд м. Києва

в складі: головуючої-судді ЛЕОНТЮК Л.К.

за участю секретаря ЯБЛОНСЬКОЇ І.К.

сторін:

представника позивача ОСОБА_3

представника відповідача ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_5 до Публічного акціонерного товариства " ДТЕК Донецькобленерго", третя особа: ОСОБА_6 про визнання неправомірними та незаконними накази ПАТ " ДТЕК Донецькобленерго" № 462-О від 01.07. 2016 року та № 869-к від 19.09. 2016 року та звільнення за наказом № 869-к від 19.09. 2016 року, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за вимушений прогул з врахуванням компенсації та індексації , суд

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом до Публічного акціонерного товариства " ДТЕК Донецькобленерго ", в якості третьої особи залучив ОСОБА_6 про визнання неправомірними та незаконними накази ПАТ " ДТЕК Донецькобленерго" № 462-О від 01.07. 2016 року та № 869-к від 19.09. 2016 року та звільнення за наказом № 869-к від 19.09. 2016 року, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за вимушений прогул з врахуванням компенсації та індексації .

Свої позовні вимоги обґрунтовував тим, що він працював в ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" на посаді заступника керівника департаменту з правового забезпечення продажу по роботі з дебіторами дирекції з правового забезпечення ПАТ " ДТЕК Донецькобленерго " та за суміщенням начальник відділу з правового забезпечення діяльності ЦОК ( Центр обслуговування клієнтів). Відповідачем 19 вересня 2016 року було видано наказ № 869-к від 19.09. 2016 року про припинення трудового договору з ним на підставі п. 6 ст. 36 КЗпП України у зв'язку з відмовою від продовження роботи внаслідок зміни істотних умов праці. Підставою звільнення є наказ №462-ОД « Про встановлення режиму неповного робочого часу у зв»язку зі змінами в організації виробництва і праці» від 01.07.2016 року .

Зазначав, що його звільнено без законних підстав, оскільки питання про зміну умов його трудового договору (зміну істотних умов праці) роботодавець вирішив без згоди профспілкового органу "Незалежної професійної спілки працівників електроенергетики "Твій захист", членом якого він є, обов"язковість попереднього отримання яких, передбачена положеннями ст.252 КЗпП України. Крім того, наказ № №462-ОД в порушення Порядку погодження проектів розпорядчих документів ПАТ " ДТЕК Донецькобленерго " не був завізований головою профспілкового комітету"Незалежної професійної спілки працівників електроенергетики "Твій захист" . Також профспілкова організація за результатами розгляду подання відповідача про надання згоди на його звільнення з роботи не надала такої згоди.

Так, згідно з безпосереднім змістом наказу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго" від 01.07.2016 року №462-ОД « Про встановлення режиму неповного робочого часу у зв»язку зі змінами в організації виробництва і праці» останній виданий ОСОБА_6 - генеральним директором Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго", у зв"язку зі змінами в організації виробництва та праці - без посилання на тимчасові економічні труднощі, а отже всупереч умовам Колективного договору Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго", в тому числі, його п.3.8 ( т.1, а.с.60) , яким також передбачено, що режим неповного робочого тижня з ініціативи адміністрації застосовується як виняток, за погодженням з об"єднаною організацією профспілки працівників ПАТ "Донецькобленерго". Крім того, у вказаному наказі відсутні дані щодо погодження його з будь-якою профспілковою організацією, як і з виборним профспілковим органом "Незалежної професійної спілки працівників електроенергетики "Твій захист".

В ході судового засідання позивач неодноразово уточнював позовні вимоги і в остаточній редакції від 09.03. 2017 року з урахуванням викладеного, позивач просив визнати неправомірними та незаконними накази ПАТ " ДТЕК Донецькобленерго" № 462-О від 01.07. 2016 року та № 869-к від 19.09. 2016 року та звільнення за наказом № 869-к від 19.09. 2016 року; поновити його на роботі на посаді заступника керівника департаменту з правового забезпечення продажу по роботі з дебіторами дирекції з правового забезпечення ПАТ " ДТЕК Донецькобленерго " та за суміщенням начальника відділу з правового забезпечення діяльності ЦОК ( Центр обслуговування клієнтів), допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі відповідно до ст. 367 ЦПК України та видати йому відповідний виконавчий лист в день прийняття рішення; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за вимушений прогул за період з 20.09. 2016 року по час поновлення на роботі у сумі 108 935 ( сто вісім тисяч дев»ятсот тридцять п»ять) гривень 10 копійок з врахуванням компенсації та індексації на день фактичної виплати, допустити негайне виконання рішення в частині стягнення середнього місячного заробітку за вимушений прогул в розмірі 19 178, 01 грн. та видати відповідний виконавчий лист в день прийняття рішення. Судові витрати стягнути з відповідача та третьої особи ( генеральний директор ОСОБА_6), винної в виданні незаконного наказу. Винести окрему ухвалу, згідно вимог п. 33 Пленуму Верховного Суду України від 06.11. 1992 року № 9 за грубе порушення трудового законодавства та переслідування профспілкової діяльності та з врахуванням, що при незаконному звільненні або переведенні на іншу роботу, невиконанні рішення про поновлення працівника на роботі, настає повна матеріальна відповідальність винних в цьому службових осіб ( зокрема ОСОБА_6, як підписанта наказу, та інших осіб які погодили та склали оскаржуваний наказ) і обов»язок покрити шкоду, заподіяну підприємству, установі, організації у зв»язку з оплатою працівникові часу вимушеного прогулу.

У судовому засіданні позивач та його представник ОСОБА_3. яка діє за довіреністю від 14.11. 2016 року ( т.1, а.с.74) підтримали позовні вимоги та їх обгрунтування зазначене у уточненні до позовних вимог, додаткових письмових поясненнях , пояснивши суду, що між Позивачем та Відповідачем значний час (більше 20 років) існували трудові відносини. В період з 04 жовтня 2013 р. по 19 вересня 2016 р. Позивач працював за безстроковим трудовим договором у Відповідача на посаді заступника керівника департаменту з правового забезпечення продажу по роботі з дебіторами дирекції з правового забезпечення ПАТ «ДЕК Донецькобленерго» (що підтверджується зокрема копією трудової книжки - Додаток МІ до позову, а також займав за суміщенням посаду начальника відділу з правового забезпечення діяльності ЦОК (Центр Обслуговування Клієнтів), за що отримував відповідну доплату, що підтверджується розрахунковими листками по заробітній платі ОСОБА_5 за вересень, серпень, липень та березень 2016р., довідкою ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» від 19.09.2016р. №74-74/2149.

Разом з тим, в наказі від 01.07.2016 р. №462-ОД відсутнє попередження з боку роботодавця які правові наслідки відбудуться, якщо працівник відмовиться від роботи на нових умовах праці, отже застосування правила п.6 ст.36 КЗпП України, у разі моєї незгоди, є незаконним з боку Відповідача. При цьому матеріалами справи, зокрема письмовими заявами позивача та усними поясненнями позивача як учасника процесу та як свідка підтверджується, що позивач не розумів які правові наслідки незгоди із умовами наказу 01.07.2016 р. №462-ОД виникнуть для нього, оскільки в один і той же день (19 липня 2016 р.) позивач був ознайомлений із двома наказами Роботодавця, що стосувалися режиму його роботи.

Згідно одного наказу (№462-ОД від 01.07.2016 р.) встановлювався неповний робочий день та тиждень (4 години на тиждень), а згідно іншого наказу (№46Р-ОД від 01.07.2016 р.) для всіх працівників підприємства, позивач не виключався із списку вказаних працівників та був відповідно ознайомлений з наказом) встановлюється повний робочий день та тиждень. Обидва накази змінювали істотні умови праці позивача, та відповідно до вимог ст.32 КЗпП України, з обома наказами роботодавець був зобов'язаний ознайомити працівника за два місяці до таких змін. Позивач письмово, та неодноразово повідомляв роботодавця про згоду працювати на умовах наказу №460-ОД від 01.07.2016 р., та повідомляв, що у разі якщо роботодавець не прийме рішення щодо припинення трудового договору за наказом №462-ОД від 01.07.2016 р. (не буде відповідного наказу, не ознайомить з наказом про припинення трудового договору, не видасть трудову книжку, не проведе розрахунок - тобто не здійснить дії з припинення трудових правовідносин, передбачених КЗпП України), позивач буде вважати що попередні умови праці (повний робочий день та тиждень) зберігаються для нього, роботодавець передумав змінювати істотні умови праці, та відповідно з 20.09.2017 р. позивач продовжує роботу на попередніх, не змінених умовах праці. На жаль, відповідач незаконно припинив трудовий договір із позивачем. Стосовно ОСОБА_5 було застосовано зміни істотних (суттєвих) умов праці - зміна режиму роботи та встановлення умов неповного робочого часу (4 години на тиждень, з понеділка по четвер, з 7-30 год. по 8-30 год.), його не переводили на 0,1 штатної одиниці заступника керівника департаменту з правового забезпечення продажу по роботі з дебіторами та просили позов задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача ОСОБА_4, який діє за довіреністю за № 070416-5/11п від 07.04. 2016 року ( т.1, а.с.106) у судовому засіданні заперечував проти задоволення всіх позовних вимог, вважав, що при звільненні позивача не були порушені правові норми, в тому числі ті, які містяться в Кодексі законів про працю України, при цьому надавши свої письмові заперечення та докази в обгрунтування заперечень та просив у задоволенні позову відмовити.

Третя особа: ОСОБА_6 повідомлений у відповідності з ст. 74-76 ЦПК України про місце, день та час розгляду справи, у судове засідання не прибув, про те, до матеріалів справи надав своє письмове пояснення від 16.02. 2017 року, обгрунтовує свою незгоду з позовними вимогами ( т.3, а.с. 118-119), а тому з урахуванням думки учасників процесу, суд вважав за можливе закінчити розгляд справи без участі третьої особи.

Заслухавши пояснення позивача, його представника , представника відповідача, допитавши в якості свідків під присягою ОСОБА_5 та ОСОБА_3 ( т.3, а.с. 124;125) , дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з"ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об"єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, аналізуючи викладені обставини та дослідивши матеріали справи у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

За ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а за її ст. 13 - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред'явити в суді таку вимогу на захист свого права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення.

Відповідно до ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, у справах про звільнення в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки. У разі порушення законодавства про оплату праці працівник має звернутися до суду з позовом про стягнення йому належної заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Згідно з пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України підставою для припинення трудового договору є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв'язку із зміною істотних умов праці.

Пунктами третім та четвертим статті 32 КЗпП України передбачено, що у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше аніж за два місяці. Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36 цього Кодексу.

Таким чином, зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці. Якщо такі зміни не вводяться, власник не має права змінити істотні умови праці.

Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України № 6-2748цс15 від 23 березня 2016 року, яка згідно зі ст. 360-7 ЦПК України є обов'язковою для усіх судів України.

Відповідно до ч.2 ст.2 Кодексу законів про працю України (надалі - КЗпП України) працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Згідно ст.21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно ч.2 ст. 252 КЗпП України, ч.2 ст.41 Закону України "Про професійні спілки. їх права та гарантії діяльності" зміна умов трудового договору, оплати праці, притягнення до дисциплінарної відповідальності працівників, які є членами виборних профспілкових органів, допускається лише за попередньою згодою виборного профспілкового органу, членами якого вони є.

Пленум Верховного Суду України в п. 16 постанови від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (зі змінами) роз'яснює, що у тих випадках, коли крім додержання загальних вимог щодо порядку звільнення з ініціативи власника або уповноваженого ним органу згідно з чинним законодавством на звільнення певних категорій працівників (наприклад, неповнолітніх, працівників, обраних до складу народних депутатів, профспілкових органів, ради (правління) підприємства, ради трудового колективу) необхідна також згода відповідного органу, вона має бути і в тому випадку, коли за ст. 43(1) КЗпП допускається звільнення без згоди профспілкового органу підприємства, установи, організації (крім ліквідації). Якщо за погодженнями чинного законодавства у цих випадках згода відповідного органу має бути попередньою, суд бере до уваги лише таку згоду, оскільки іншого законом непередбачено.

У правовій позиції, яка висловлена Верховним Судом України в постанові від 23 квітня 2014 року (справа №6-30цс14) зазначено, що звільнення члена виборного органу первинної профспілкової організації підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган профспілки) без попередньої згоди на це виборного органу первинної профспілкової організації профспілки та вищестоящого органу цієї профспілки (об'єднання профспілок) є порушенням вимог статей 43. 252 Кодексу законів про працю України, статті 41 Закону України від 15 вересня 1999 року №1045-ХІУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та є підставою для визнання звільнення незаконним.

Аналогічна правова позиція застосування приписів ч.2 ст. 252 КЗпП України, ч.2 ст.41 Закону України "Про професійні спілки. їх права та гарантії діяльності" відображена у наступних судових рішеннях: постанові Верховного Суду України від 06.02.2012 р. по справі №6-79ц11, ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21.03.2012 р. по справі №6-9436св12, рішенні Калінінського районного суду міста Горлівка Донецької області від 28.11.2012 р. по цивільній справі №2\0521\1774\2012, ухвалі апеляційного суду Донецької області від 15.01.2013 р. по справі №22-ц/775/447/2013. Згідно вказаних рішень звільнення члена виборного профспілкового органу незалежної професійної спілки на підставі п.6 ст.36 КзпП України (зміна суттєвих умов праці, та відмова працівника від роботи в змінених умовах) визнано незаконним лише з підстав невиконання Роботодавцем приписів ч.2 ст. 252 КЗпП України, ч.2 ст.41 Закону України "Про професійні спілки. їх права та гарантії діяльності". По вказаним рішенням ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» був Відповідачем, а Позивачем був голова ЦК Незалежної професійної спілки електроенергетики (працівник Відповідача), якому було змінено умови праці та звільнено з роботи на підставі п.6 ст.36 КЗпП України - без попередньої згоди виборного профспілкового органу, членом якого він був. Вказані порушення визнані судом підставою для визнання звільнення працівника незаконним.

Згідно статті 9 КЗпП України умови договорів про працю (до яких відноситься і наказ №462-ОД), які погіршують становище працівників порівняно з законодавством України про працю, є недійсними.

Матеріалами справи встановлено та підтверджується належними доказами (письмовими доказами, та показами свідків ОСОБА_5, ОСОБА_3.), що з квітня 2015 р. у ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» здійснює статутну діяльність Незалежна професійна спілка працівників електроенергетики «Твій Захист» (надалі - Спілка), яке відповідно до вимог законодавства легалізована, що підтверджується Свідоцтвом про легалізацію первинної профспілки від 04.06.2015 p., та внесена до публічного єдиного державного реєстру юридичних осіб. ОСОБА_5 обраний членом виборного органу Спілки, - першим заступником голови ЦК Спілки. Статутними документами Спілки передбачено ведення діяльності на ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», зокрема стосовно захисту прав членів Спілки, працівників Відповідача. Відповідач був обізнаний про існування Спілки, її легалізацію та реєстрацію у ЄДР, діяльність Спілки на підприємстві Відповідача, наявність виборного профспілкового органу Спілки (Центральний комітет), обрання Позивача до виборного органу Спілки, необхідність дотримання вимог ст.252 КЗпП України, ст.41 ЗУ «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», про що був неодноразово інформований письмово. Також, вказані факти підтверджуються зверненнями Спілки до правоохоронних органів, запереченнями Позивача на наказі №462-0Д, участю Спілки з лютого 2016 року у судових засіданнях по захисту прав членів спілки (зокрема Позивача), нарадою між членами виборного органу Спілки (ОСОБА_3 та ОСОБА_5) та представником Роботодавця (ОСОБА_6, третя особа по справі), нарадою між членами виборного органу Спілки (ОСОБА_3 та ОСОБА_5) та представником Роботодавця (ОСОБА_7.), що підтверджується не тільки письмовими доказами, але і показаннями свідків (ОСОБА_3, ОСОБА_5).

Вказане підтверджується фактом надання Роботодавцем відпустки Відповідачу на профспілкове навчання на підставі листа Спілки, що підтверджується показами свідків ОСОБА_3, ОСОБА_5, письмовими доказами (лист Спілки, розрахунковий листок за березень 2016 p.), що не спростовано Відповідачем. Із пояснень свідка ОСОБА_3 витікає, що начальник відділу з підбору і адміністрування персоналу дирекції по управлінню персоналом ОСОБА_8 виясняла з ОСОБА_3, як з головою Спілки, скільки днів вказаної додаткової відпустки на профспілкове навчання використано ОСОБА_5, а скільки ще залишилося для використання. Отже Роботодавець визнавав Спілку, та той факт що Позивач є членом виборного органу Спілки.

Також матеріалами справи встановлено, що Відповідач не отримував у Спілки, членом виборного органу якої (Перший заступник голови ЦК Спілки) є ОСОБА_5, попередню згоду на зміну умов трудового договору / умов праці / та на звільнення члена виборного органу Спілки (Позивач).

Будь-яких вироків чи судових рішень щодо незаконності діяльності Спілки, або утворення її всупереч чинному законодавству України, на момент видання оскаржуваних наказів та звільнення Позивача, Відповідач не надав суду в обґрунтування своїх заперечень щодо не визнання Спілки з його боку, отже Відповідач був зобов'язаний виконувати приписи чинного законодавства України.

Вказані приписи закону з боку Відповідача не виконано, звернення до Спілки щодо погодження дій, на зміну умов трудового договору (умов праці) та звільнення ОСОБА_5 - не було, попередня згода на вказані дії не отримувалася.

За змістом ч. З ст. 252 КЗпП України звільнення членів виборного профспілкового органу підприємства, установи, організації (у тому числі структурних підрозділів), його керівників, профспілкового представника (там, де не обирається виборний орган професійної спілки), крім випадків додержання загального порядку, допускається за наявності попередньої згоди виборного органу, членами якого вони є, а також вищого виборного органу цієї професійної спілки (об'єднання професійних спілок).

Звільнення члена виборного органу первинної профспілкової організації ПАТ " ДТЕК Донецькобленерго" без попередньої згоди на це виборного органу первинної профспілкової організації профспілки та вищестоящого органу цієї профспілки є порушенням вимог ст. 252 КЗпП України.

Разом з тим при звільненні позивача , який відповідно до протоколу № 62 засідання профспілки управління ПАТ " ДТЕК Донецькобленерго" від 01.07. 2015 року ( т.1, а.с.54), позивач виключений за його заявою із членів профспілки ППО ПАО " ДТЕК Донецькобленерго" за власним бажанням у зв»язку зі вступом в Незалежну професійну спілку працівників електроенергетики "Твій захист" та 05.04. 2015 року був обраний до складу профспілкового комітету, додатково згода виборного органу, членом якого він є роботодавцем не запитувалась.

Рішенням Конституційного суду України по справі №1-31/98 від 29 жовтня 1998 року №14-рп/98 зокрема встановлено наступне: поняттям "професійна спілка, що діє на підприємстві, в установі, організації", яке вживається в абзаці шостому частини першої статті 43-1 Кодексу законів про працю України, охоплюється будь-яка професійна спілка (профспілкова організація), яка відповідно до Конституції та законів України утворена на підприємстві, в установі, організації на основі вільного вибору її членів з метою захисту їх трудових і соціально-економічних прав та інтересів, незалежно від того, чи є така професійна спілка стороною колективного договору, угоди; професійні спілки, які діють на одному й тому ж підприємстві, в установі, організації, мають рівні права і є рівними перед законом; питання про надання згоди на розірвання трудового договору з працівником у передбачених законом випадках і порядку вирішує професійна спілка, яка діє на підприємстві, в установі, організації, членом якої є працівник.

Таким чином, наказ ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" від 01.07.16 р. №462-ОД видано з порушенням вимог законодавства України, що є підставою для визнання наказу та звільнення Позивача незаконними.

Відповідно звільнення позивача було проведено з порушенням порядку звільнення члена профспілкового комітету, що відповідно дост.235 КЗпП України є підставою для поновлення позивача на роботі на посаді заступника керівника департаменту з правового забезпечення продажу по роботі з дебіторами дирекції з правового забезпечення ПАТ " ДТЕК Донецькобленерго» з 19.09. 2016 року. Щодо вимог про поновлення позивача за суміщенням на посаді начальника відділу з правового забезпечення діяльності ЦОК, то в цій частині вимоги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно з пунктом 2 постанови Ради Міністрів СРСР «Про порядок і умови суміщення професій (посад)» від 4 грудня 1981 року № 1145 суміщення професій (посад) передбачає виконання працівником поряд зі своєю основною роботою, передбаченою трудовим договором, додаткової роботи за іншою професією (посадою) і виконання обов'язків тимчасово відсутнього працівника без звільнення від своєї основної роботи на одному і тому самому підприємстві за згодою працівника протягом встановленої законодавством тривалості робочого дня.

При цьому окремий трудовий договір з працівником не укладається, працівник за суміщенням

виконує роботу за посадою відсутнього працівника, але його посаду він не займає, отже і поновлений на цю посаду він не може бути, так як трудового договору за цією посадою у нього не укладалось.

Крім того, умовою суміщення професій (посад) є наявність вакансії суміщуваної професії

(посади) в штатному розписі.

Між тим, як встановлено в судовому засіданні , відповідно до наказу від 31.05.2016 р. №381-ОД відділ з правового забезпечення діяльності ЦОК був включений до складу дирекції по продажам, керування відділом покладено на керівника департаменту з управління продажами, а на цей час всі вакантні посади у відділі відсутні, що підтверджується довідкою від 28.02.2017 р. №12/1346/ис, яка додана до матеріалів справи в судовому засіданні 01.03.2017 р.

Відповідно до пункту 6.13. Галузевої угоди на 2016-2018 роки (зареєстрована у Міністерстві соціальної політики України №1 від 12.01.2016 р.), роботодавцям забороняється: «6.13. Не допускати примушення працівників до роботи на умовах неповного робочого часу».

Згідно пункту 8.18. Галузевої угоди на 2016-2018 роки: «8.18. З метою забезпечення соціального захисту працюючих керівники Підприємств погоджують з первинними профспілковими організаціями всі накази, що стосуються питань умов, оплати та охорони праці». Вказані приписи та зобов'язання носять імперативний характер для Роботодавця, і не є рекомендаційними.

Галузева угода є складовою частиною трудового законодавства України (джерело права), оскільки відповідно до статті 4 КЗпП України законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Згідно статті 9 КЗпП України умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно з законодавством України про працю, є недійсними.

Матеріалами справи встановлено та підтверджується належними доказами, що Відповідач був ініціатором переведення Позивача до роботи на умовах неповного робочого часу, тобто примушував працівника, в порушення приписів пункту 6.13 Галузевої угоди на 2016- 2018 р, до роботи на умовах неповного робочого часу, в той час як інші працівники Відповідача працювали на умовах повного робочого часу. Наказ від 01.09.2016 р. №462-ОД, в порушення вимог п.8.18 Галузевої угоди на 2016-2018 р, із Спілкою не погоджено.

Отже, положення пунктів 6.13. та 8.18. Галузевої Угоди з боку Відповідача не виконано та порушено, таким чином, наказ ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" від 01.07.16 р. №462-ОД видано з порушенням вимог чинного законодавства України, що є підставою для визнання звільнення незаконним.

Відповідно до п.п.3.7,3.8. Колективного договору ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго» (зареєстровано Ц-міським управлінням праці та соціального захисту населення Горлівської міської Ради» за реєстраційним №1010 від 15.08.16р.):

Роботодавець зобов'язаний змінювати або впроваджувати новий режим роботи на підприємстві, в окремих підрозділах, для категорій або окремих працівників тільки після попередження працівників не менше аніж за 2 місяці до запровадження таких заходів та узгодження цих питань профспілкою (п.3.7. Колективного договору). При цьому, режим неповного робочого тижня з ініціативи адміністрації застосовується як виняток, на період тимчасових економічних труднощів (п.3.8. Колективного договору).

Відповідно до п.5.23 та п.5.24 вказаного Колективного договору Роботодавець зобов'язаний у відповідності зі ст.32 КЗпП України суттєві (істотні) зміни умов праці, систем оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу здійснювати за погодженням з профспілковим органом. Всі зміни в умовах оплати праці здійснювати лише за погодженням із профспілковим комітетом.

Відповідно до статті 10 КЗпП України - колективний договір укладається на основі чинного законодавства, прийнятих сторонами зобов'язань з метою регулювання виробничих, трудових і соціально-економічних відносин і узгодження інтересів трудящих, власників та уповноважених ними органів.

Згідно статті 21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Отже, колективний договір є нормативним актом, складовою частиною трудового законодавства України (джерело права), яким визначаються права та обов'язки сторін трудових правовідносин (трудового договору).

Згідно статті 9 КЗпП України умови договорів про працю, які погіршують становище працівників порівняно з законодавством України про працю, є недійсними.

Матеріалами справи встановлено, що підставою для видання оскаржуваних Позивачем наказів, зокрема наказу від 01.09.2016 р. №462-ОД, не були тимчасові економічні труднощі (єдина підстава запровадження вказаних заходів передбачена Колективним договором), із Спілкою, як первинною профспілковою організацією, наказ також не погоджено.

Отже, вказані вимоги пунктів 3.7., 3.8., 5.23, 5.24 Колективного договору з боку Відповідача не виконано та порушено, звернення до Спілки щодо погодження дій, - з боку Роботодавця не було.

Таким чином, наказ ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" від 01.07.16 р. №462-ОД видано з порушенням вимог законодавства України, що є підставою для визнання звільнення незаконним.

Відповідно до п.7 р.5 Правил організації діловодства та архівного зберігання документів в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях затверджених наказом Міністерства юстиції України 22.06.2015 р. . №1000/5 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22.06.2015 г. за №736/27181), всі акти правового характеру і організаційно-розпорядча документація (зокрема це стосується наказів кадрового характеру) повинні бути в обов'язковому порядку погоджені з керівником юридичної служби (директор дирекції з правового забезпечення у випадку із Відповідачем) перед підписанням наказу у першого керівника підприємства (Відповідач, Третя особа ОСОБА_6.).

Згідно п.1 Правил ці Правила встановлюють єдині вимоги щодо створення управлінських документів і роботи зі службовими документами, а також порядок їх архівного зберігання в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності . Ці Правила є нормативно-правовим актом, обов'язковим для виконання всіма підприємствами, установами і організаціями.

Матеріалами справи встановлено та підтверджується належними доказами, що приписи Правил, відповідачем не виконано, вимоги щодо обов'язкового погодження наказів від 01.09.2016 р. №462-ОД та наказу від 19.09.2016 р. №869-к з керівником юридичної служби відповідача не виконані.

Отже вказані накази, прийняті в порушення вимог п.7 р.5 вказаного вище нормативно-правового акту, тобто в порушення вимог чинного законодавства України, що є підставою для визнання наказів незаконними.

Таким чином, підсумовуючи вищевказане, вважаємо в судовому засіданні встановлено та підтверджено матеріалами справи, що накази від 01.09.2016 р. №462-0Д та від 19.09.2016 p. № 869-К прийнято Відповідачем в незаконний спосіб, з порушенням чинного законодавства України, а саме: ст.32 та п.6 cт. 36 КЗпП України, приписів ч.2 cт. 252 КЗпП України, ч.2 ст.41 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності", положень пунктів 6.13. та 8.18. Галузевої Угоди, вимоги пунктів 3.7., 3,8., 5.23 та 5.24 Колективного договору ПАТ «ДТЕК Донецькобленерго», п.7 р.5 Правил організації діловодства та архівного зберігання документів в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствам і організаціях затверджених наказом Міністерства юстиції України 22.06. 2015 року № 1000/5, що є підставою для визнання звільнення позивача незаконним.

Визнання таких наказів незаконним суд вважає ефективним способом захисту порушеного права, тобто таким, що спрямований для відновлення правового становища працівника.

Відповідно до положень ст.43 Конституції України: кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

КЗпП України визначає механізм захисту трудових прав працівників, що включає в себе, зокрема, право на працю, та визначає способи захисту прав працівників.

Разом з тим, зі змісту вказаних письмових наказів не вбачається, що вони обгрунтовані помстою позивачу, а тому такі доводи останньої є лише припущеннями, враховуючи також положення ст.218 ЦК України щодо допустимості доказів, в тому числі таких, як показання свідків.

Так, відповідно до положень ст.218 ЦК України: недодержання сторонами письмової форми правочину, яка встановлена законом, не має наслідком його недійсність, крім випадків, встановлених законом; заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами; рішення суду не може грунтуватися на свідченнях свідків.

Відповідно до положень п.2) ч.1 ст.208 ЦК України, у письмовій формі належить вчиняти, зокрема, правочини між фізичною та юридичною особою, крім правочинів, передбачених частиною першою статті 206 цього Кодексу.

Також з відповідача на користь позивача необхідно стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу, який з дати звільнення позивача (20 вересня 2015 року) по дату ухвалення даного рішення в справі (10 березня 2017 року) становить 121 робочих дні. Середньо-дена заробітна плата позивача складає 763 грн. 25 коп. ( т.3, а.с.230) середній заробіток за час вимушеного прогулу становитиме суму 92 353 ( дев"яносто дві тисячі триста п"ятдесят три) гривні 25 копійок , який підлягає стягненню з відповідача.

На підставі викладеного, враховуючи вищенаведені способи захисту порушених прав позивача, які регламентовані положеннями Кодексу законів про працю України, а також п.4) ч.1 ст.367 ЦПК України, щодо випадків обов"язку допустити негайне виконання рішення суду, суд вважає, що позовна заява підлягає частковому задоволенню, і доводи сторін не спростовують вказаних висновків суду, а саме належить: визнати незаконними наказ Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго" від 19.09.2016 року №869-к «Про звільнення» звільненняОСОБА_9. ; поновити ОСОБА_5 на роботі на посаді заступника керівника департаменту з правового забезпечення продажу по роботі з дебіторами дирекції з правового забезпечення Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго", допустивши негайне виконання рішення; визнати незаконним наказ Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго" від 01.07.2016 року № 462-ОД «Про встановлення режиму неповного робочого часу», стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу суму 92 353 ( дев"яносто дві тисячі триста п"ятдесят три) гривні 25 копійок, також суд вважає за необхідне відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України допустити негайне виконання рішення в частині стягненні на користь позивача ОСОБА_5 середнього заробітку за один місяць в розмірі 16 791 ( шістнадцять тисяч сімсот дев"яносто одну) гривню 60 копійок, в задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Так, відповідно до ч.1, 2, 8 ст.8 ЦПК України: суд вирішує справи відповідно до Конституції України, законів України та міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України; суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України; якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

Отже, вищевказані вимоги про визнання вказаних наказів Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго" ще і неправомірними (крім того, що вони є незаконними) на думку суду є необгрунтованою та безпідставною. Так, законодавцем в ЦК України, зокрема в статтях 1173 та 1174 вживається термін "незаконний". Також, слід згадати про статтю 56 Конституції України, яка також застосовує термін "незаконність". Крім того, розуміння того чи іншого поняття суттєво відрізняється залежно від галузі права в якій застосовується, таким чином тлумачення терміну повинне відповідати конкретним правовідносинам та галузі права як сфері застосування.

Крім того, суд вважає позовну вимогу щодо стягнення з Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго" середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням "компенсації та індексації", такою що викладена без зазначення стягувача - у відповідній вимозі конкретно не зазначено особи на користь якої вимагається стягнути кошти (зокрема, щодо дотримання принципів змагальності сторін (ст.10 ЦПК України) та диспозитивності (ст.11 ЦПК України) - розгляду справи виключно в межах позовних вимог), крім того, відсутній розрахунок та докази щодо сум "компенсації та індексації", які також зазначені огульно, безвідносно до конкретної особи та конкретно не визначено розмір як компенсації, так і індексації. Крім того, вимога щодо вказаного стягнення (згідно з прямим контекстом її наявної редакції) не може бути виконана і у відповідності до імперативних вимог Закону України "Про виконавче провадження", в тому числі, ст.4, якою серед вимог до виконавчого документу зокрема передбачено необхідність зазначення в ньому відповідної резолютивної частини рішення (яка відповідно до вищевказаних імперативних положень ст.11 ЦПК України вочевидь не має виходити за межі відповідної прохальної (резолютивної) частини самого позову), що передбачає відповідні заходи його примусового виконання із зазначенням найменування стягувача.

Також, судом враховано, що згідно з ч.1 ст.16 ЦК України - кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого не майнового або майнового права та інтересу.

Крім того, судом враховано перевагу норм міжнародного права (у випадках їх конкуренції з нормами національного права, в тому числі щодо співвідношення (конкуренції) норм щодо процесу стягнення середнього заробітку до норм, які встановлюють стоки розгляду справи), а саме, що в силу вимог п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру. Обов»язок швидкого здійснення правосуддя покладається в першу чергу на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням п.1 ст.6 даної Конвенції (параграф 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 р. у справі «Смірнова проти України»). Всі ці обставини слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Вказаний розумний строк для справи даної категорії визначено згідно з національним законодавством, а саме у ч.1 ст.157 ЦПК України, згідно з імперативними вимогами якої - суд розглядає цивільні справи вказаної категорії протягом розумного строку, але не більше одного місяця з дня відкриття провадження по справі (яке було відкрито 07 листопада 2016 року т.1 а.с.64).

Клопотання щодо продовження цього строку сторонами не було заявлено, посилання сторін на будь-які обставини, в тому числі, виключні щодо такого продовження також відсутні.

При цьому, судом враховано, що сам позивач в заяві про відвід судді від 26.01.2017 року наполягав на дотриманні судом саме вищевказаного строку розгляду даної справи - не більше місяця, посилаючись також і на необхідність дотримання положення вищевказаної ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в контексті необхідності дотримання цього розумного строку ( т.1, а.с. 149 -152.).

Отже, в межах наявного правового поля у суду були відсутні правові підстави для подальшого перенесення судового розгляду даної справи, враховуючи також наявність третіх осіб (які були відсутні на даному судовому засіданні, проте були повідомлені належним чином пр нього) та положення ст.74 ЦПК України, якими встановлено, що судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше аніж за три дні до судового засідання, а судова повістка-повідомлення - завчасно (щодо умов подальшого повідомлення як вищевказаних третіх осіб, так і сторін по справі).

Судом також враховано, що вказана вимога щодо стягнення грошових Сум з врахуванням компенсації та індексації, фактично не була належним чином конкретизована (щодо дотримання принципу змагальності та врахування такої поведінки сторони позивача в контексті вищенаведених положень п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод). При цьому, сторона позивача не позбавлена можливості належним чином обгрунтувавши, зазначивши належні докази та зазначивши конкретний предмет позову - в тому числі, із зазначенням стягувача, звернутися до суду з іншим позовом щодо стягнення саме на її користь вказаної суми індексації, компенсації, тощо.

При цьому, Прецедентна практика Європейського суду з прав людини виходить з того, що реалізуючі п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя та справедливого судового розгляду кожна держава-учасниця цієї Конвенції вправі встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких - не допустити судовий процес у безладний рух.

З цього приводу прецедентними є рішення Європейського суду з прав людини у справах «Осман проти Сполученого королівства» від 28.10.1998 року та «Круз проти Польщі» від 19 червня 2001 року.

У вказаних Рішеннях зазначено, що право на суд не є абсолютним. Воно може бути піддане обмеженням, дозволеним за змістом, тому що право на доступ до суду за самою своєю природою потребує регулювання з боку держави.

У зв'язку з наведеним, вказані висновки не є порушенням права на справедливий судовий захист в контексті вищенаведених міжнародних норм та не можуть вважатися обмеженням права доступу до суду.

Відповідно до ст. ст. 10, 60 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Керуючись ст. 88 ЦПК України, суд також вважає за необхідне стягнути з відповідача на користь держави судовий збір, від сплати якого був звільнений позивач при подачі позову, в сумі 2240 (дві тисячі двісті сорок ) гривень.

Керуючись ст. ст.43, 55 Конституції України, ст. ст. 3, 10, 11, 13, 58 - 60, 209, 212- 218, 367 ЦПК України, ст. ст. 12, 16 ЦК України; ст. ст. 232, 233, 234, 235 КЗпП України, п.19 Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 року "Про практику розгляду судами трудових спорів " , ст. 6 Конвенції про захист прав людини й основних свобод, ратифікованої Верховною Радою України 17.07.1997 року, суд

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_5 до Публічного акціонерного товариства " ДТЕК Донецькобленерго ", третя особа: ОСОБА_6 про визнання неправомірними та незаконними накази ПАТ " ДТЕК Донецькобленерго" № 462-О від 01.07. 2016 року та № 869-к від 19.09. 2016 року та звільнення за наказом № 869-к від 19.09. 2016 року, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за вимушений прогул з врахуванням компенсації та індексації , задовольнити частково.

Визнати незаконним наказ Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго" від 01.07.2016 року №463-ОД «Про встановлення режиму неповного робочого часу.

Стягнути в дохід держави з Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго", ЄДРПОУ 00131268, 640 грн. 00 коп. - судовий збір.

Визнати незаконним наказ Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго" від 19.09.2016 року № 869-к про звільнення , ОСОБА_5 та незаконним звільнення ОСОБА_5 за наказом № 869-к від 19.09. 2016 року.

Поновити ОСОБА_5, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 на роботі на посаді заступника керівника департаменту з правового забезпечення продажу по роботі з дебіторами Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго", допустивши негайне виконання рішення.

Стягнути в дохід держави з Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго", ЄДРПОУ 00131268, 640 грн. 00 коп. - судовий збір.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго", код ЄДРПОУ 00131268 на користь ОСОБА_5, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 середній заробіток за вимушений прогул за період з 20.09. 2016 року по 10.03. 2017 року включно у розмірі 92 353 ( дев"яносто дві тисячі триста п"ятдесят три) гривні 25 копійок за час вимушеного прогулу, допустивши негайне виконання рішення суду в частині стягнення середнього місячного заробітку за вимушений прогул в розмірі 16 791 ( шістнадцять тисяч сімсот дев"яносто одну) гривню 60 копійок

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути в дохід держави з Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго", ЄДРПОУ 00131268, 1600 грн. 00 коп. - судовий збір.

Рішення може бути оскаржене до Апеляційного суду м. Києва через Дарницький районний суд протягом 10 днів з дня його проголошення . Особи, які брали участь у

справі, але не були присутні у судовому засіданні під час проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Повний текст рішення виготовлено 15 березня 2017 року.

СУДДЯ Л.К. ЛЕОНТЮК