Ухвала суду № 65334722, 03.03.2017, Апеляційний суд Харківської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

___________

Дело №2018/353/2012 Председательствующий 1-ой инстанции Золотарева Л.И Производство №11/790/27/17 Докладчик: Савенко Н.Е.

Категория: ч.5 ст.191 УК Украины

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

03 марта 2017 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Харьковской области в составе:

председательствующего - Савенко Н.Е.,

судей - Каплиенка И.И., Люшни А.И.,

с участием прокурора - Золочевського С.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в г. Харькове уголовное дело по апелляции осужденного на приговор Киевского районного суда г. Харькова от 15.07.2016г. в отношении ОСОБА_1, -

УСТАНОВИЛА:

Этим приговором:

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, гражданин Украины ІНФОРМАЦІЯ_3, женатый, работающий директором ООО «Первая Газопромышленная компания», имеющий ребенка 2008г.р., фактически проживает по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_4, ранее в силу ст.89 УК Украины несудимый,

осужден по ч.5 ст.191 УК Украины с применением ч.1 ст.69 УК Украины к 5(пяти) годам лишения свободы с лишения права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, сроком на 2 (два) года, без конфискации имущества.

На основании ст.75 УК Украины освобожден от отбывания основного наказания в виде лишения свободы с испытательным сроком на 3(три) года и выполнением обязанностей предусмотренных п.4 ч.1 ст.76 УК Украины.

Согласно приговора, ОСОБА_1, возложив на себя, согласно приказу №29 от 01.11.2008г., обязанности директора ЧП «СБУ «Бизон», код ЕГРПОУ 32439442, имеющего частную форму собственности, зарегистрированного 21.05.2003г. исполкомом Харьковского городского, совета, и занимая должность, связанную с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, будучи наделён, согласно действующих нормативных актов, должностных инструкций и устава ЧП «СБУ «Бизон», полномочиями: осуществлять текущее руководство деятельностью Предприятия; без доверенности действовать от имени Предприятия, представлять Предприятие в отношениях с иными лицами; распоряжаться имуществом и финансовыми средствами предприятия; открывать в банках счета, распоряжаться ими; составлять соглашения, выдавать доверенности, осуществлять другие юридические акты (под контролем собственника), то есть являясь должностным лицом, имея умысел на завладение чужим имуществом путем злоупотребления должностным лицом своим служебным положением, действуя с корыстной целью незаконного обращения чужого имущества в свою пользу, по предварительному сговору группой лиц, завладел денежными средствами в особо крупном размере, принадлежащими ООО «ТД «Пересечанский МЭЗ», код ЕГРПОУ 34758433, при следующих обстоятельствах.

В начале декабря 2010 года ОСОБА_1 вступил в преступный сговор с неустановленными в ходе досудебного следствия лицами, направленный на завладение чужим имуществом путем злоупотребления должностным лицом своим служебным положением, и выразил согласие на использование реквизитов и расчетного счета ЧП «СБУ «Бизон» при проведении фиктивной сделки купли-продажи сельскохозяйственной продукции.

Согласно совместного преступного умысла и заранее распределенных ролей, неустановленные лица, с целью завладения чужим имуществом, действуя путем обмана и представляясь реализаторами семян подсолнечника, должны были от имени ЧП «СБУ «Бизон» заключить с ООО «ТД «Пересечанский МЭЗ» фиктивный договор поставки семян подсолнечника, заведомо не имея намерения выполнять взятые на себя по договору обязательства.

После этого, неустановленные лица должны были подыскать на территории Харьковской области предприятие, занимающееся реализацией подсолнечника, и от имени ЧП «СБУ «Бизон» вступить с ним в переговоры о закупке крупной партии семян подсолнечника, с целью прикрытия своих преступных действий в случае возможных контактов представителей ООО «ТД «Пересечанский МЭЗ» и подысканного предприятия.

В процессе реализации преступного умысла ОСОБА_1 и неустановленных лиц на расчетный счет ЧП «СБУ «Бизон», открытый в ПАО «АКБ «Базис», с расчетного счета ООО «ТД «Пересечанский МЭЗ» должны были поступить денежные средства в качестве оплаты за закупаемую продукцию. После поступления данных денежных средств на расчетный счет ЧП «СБУ «Бизон» ОСОБА_1, являясь должностным лицом указанного предприятия, должен был снять их с расчетного счета и передать неустановленным лицам, получив заранее оговоренную долю в размере 10 процентов от суммы похищенных денежных средств.

Реализуя данный преступный план, 13.12.2010г. неустановленные лица, действуя путем обмана, посредством электронной почты сети Интернет, заключили с ООО «ТД «Пересечанский МЭЗ» поддельный договор №131210/1-Ю поставки товара, удостоверенный электронной копией оттиска печати ЧП «СБУ «Бизон» и поддельной подписью от имени бывшего директора данного предприятия ОСОБА_2, заведомо не имея намерений выполнять обязательства по данному договору. Согласно данного договора ООО «ТД «Пересечанский МЭЗ» должно было перечислить на расчетный счет ЧП «СБУ «Бизон», открытый в ПАО «АКБ «Базис», денежные средства в сумме 480000грн. в качестве оплаты за подсолнечник, который ЧП «СБУ «Бизон» обязалось поставить на ООО «ТД «Пересечанский МЭЗ».

Кроме того, неустановленными членами преступной группы был установлен контакт с ФЛ-П ОСОБА_3, являющимся производителем и реализатором сельскохозяйственной продукции, который будучи убежденным в добросовестности действий неустановленных лиц, выразил готовность реализовать им крупную партию подсолнечника.

14.12.2010г. около 15ч. 30мин. ООО «ТД «Пересечанский МЭЗ», действуя согласно условий вышеуказанного договора, перечислило на расчетный счет ЧП «СБУ «Бизон» денежные средства в сумме 480000грн.

После этого, 14.12.2010г. примерно в 16ч. 00мин. ОСОБА_1, выполняя свою функцию и действуя исходя из совместного разработанного плана, направленного на корыстное противоправное безвозмездное изъятие и обращением должностным лицом чужого имущества в свою пользу, будучи наделенным правом оперативно-хозяйственного управления таким имуществом и получая доступ к нему за счет использования своего служебного положения, прибыл в отделении ПАО «АКБ «Базис», МФО 351760, по адресу: г. Харьков, пер. Марьяненко, 4, где, злоупотребляя своим служебным положением, снял с расчетного счета №2600101318522 ЧП «СБУ «Бизон» денежные средства в сумме 475000грн., перечисленные ООО «ТД «Пересечанский МЭЗ» на основании договора №131210/1-Ю поставки товара от 13.12.2010г. в качестве оплаты за семена подсолнечника, после чего передал их неустановленным лицам, получив от них заранее оговоренную долю в сумме 48000грн.

В результате завладения ОСОБА_1 и неустановленными лицами чужим имуществом путем злоупотребления ОСОБА_1 своим служебным положением исполняющего обязанности директора ЧП «СБУ «Бизон», ООО «ТД «Пересечанский МЭЗ» был причинён материальный ущерб на сумму 480000грн., которая на момент совершения преступления более чем в 250 раз превышает не облагаемый налогом минимум доходов граждан и является особо крупным размером ущерба.

В апелляции осужденный просит приговор изменить исключив из назначенного наказания дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, сроком на 2 (два) года.

Заслушав доклад судьи, выслушав пояснения прокурора, поддержавшего апелляцию осужденного, проверив эти доводы и материалы дела коллегия судей считает, что апелляция подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Так, согласно материалов уголовного дела, приговором от 21.12.2012г. ОСОБА_1 был осужден за те же действия по ч.5 ст.191 УК Украины и ему назначалось наказание с применением ст.69 УК Украины в виде 5 (пяти) лет лишения свободы. Кроме того, на основании положений ст.75 УК Украины он был освобожден от назначенного наказания с испытательным сроком 3(три) года (т.6 л.д.182-211).

На вышеуказанный приговор прокурором была подана апелляция (т.6 л.д.212-213) от 04.01.2013г. с просьбой приговор отменить и постановить свой приговор, назначив ОСОБА_1 наказание по ч.5 ст.191 УК Украины в виде 9 лет лишения свободы с конфискацией имущества.

Далее, по истечению срока на апелляционное обжалование тем же прокурором была подана апелляция, в которой ставился вопрос о необходимости назначения осужденному более сурового наказания, нежели того, которое изложено в ранее поданной апелляции (т.6 л.д.214-217) в частности назначить дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности, что не соответствует требованиям ч.2 ст.355 УПК Украины.

На указанное противоречие было обращено внимание сначала Высшим специализированым судом Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел в определении от 14.01.2014г. (т.6 л.д.274-276), что послужило отменой приговора апелляционного суда от 15.08.2013г.

Потом, на это же указывала апелляционная инстанция в своем решении от 11.03.2014г. (т.6 л.д.290-294) и констатировал прокурор (т.7 л.д.62).

Не смотря на вышеуказанные обстоятельства, прокурор, в новой редакции апелляции от 13.03.2015г. вновь возвращается к вопросу о дополнительном наказание в виде лишения права занимать определенные должности (т.7 л.д.47-50) при этом согласно позиции прокурора (т.7 л.д.62) он считает, что просит тоже самое наказание, что и в первой его апелляции от 04.01.2013г.

Исходя из текста определения апелляционного суда от 18.08.2015г. (т.7 л.д.89-90) усматривается, что прокурор «во всех апелляциях просит приговор суда в части назначенного ОСОБА_1 наказания отменить, постановить свой приговор, которым назначить виновному более суровое основное наказание 9 лет лишения свободы с конфискацией имущества». Таким образом, апелляционная инстанция не высказалась относительно ухудшения положения осужденного в связи с просьбой назначить дополнительное наказание в виде лишения права занимать определенные должности.

Не было обращено на это внимание и апелляционной инстанцией в определении от 25.02.2016г. (т.7 л.д.110-117) поскольку приговор суда первой инстанции от 21.12.2012г. отменялся в связи с установленными нарушениями требований п.п.3, 4 ч.2 ст.368, п.п.3, 4 ч.1 ст.369 УПК Украины и суд не высказывался о дополнительном наказание в виде лишения права занимать определенные должности.

Исходя из вышеизложенного анализа, коллегия судей приходит к выводу, что назначенное судом первой инстанции дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, сроком на 2 (два) года противоречит требованиям ч.2 ст.375 УПК Украины.

Таким образом, назначенное наказание необходимо в силу п.1 ч.1 ст.373 УПК Украины смягчить путем исключения указания на назначение дополнительного наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, сроком на 2 (два) года.

На основании изложенного, руководствуясь п.11, 13, 15 раздела ХI «Переходные положения» УПК Украины, ст.ст.362, 366-369, п.1 ч.1 ст.373, 375, 377, 379 УПК Украины, коллегия судей,-

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляцию осужденного удовлетворить.

Приговор Киевского районного суда г. Харькова от 15.07.2016г. в отношении ОСОБА_1 изменить, смягчить назначенное наказание путем исключения указания на назначение дополнительного наказание в виде лишения права занимать должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций, сроком на 2 (два) года

В остальной части этот же приговор оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи