Постанова № 65314399, 13.03.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2017 року Справа № 876/9379/16

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

головуючого-судді Довга О.І.,

судді Матковська З.М.,

судді Запотічний І.І.

секретар судового засідання Гнатик А.З.

за участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 25.10.2016 року у справі № 819/1250/16 за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у Тернопільській області, атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про визнання незаконним та скасування рішення атестаційної комісії, наказу про звільнення, поновлення на робот і та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_2 звернувся з позовом до Головного управління Національної поліції у Тернопільській області, атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, яким просить визнати незаконним та скасування рішення атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 15.07.2016 року, оформлене протоколом ОП № 15.00008053.0036146, щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Тернопільській області «По особовому складу» від 04.10.2016 року № 224 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2, першого заступника начальника Теребовлянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» з 04.10.2016 року; поновити ОСОБА_2 на посаді першого заступника начальника Теребовлянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області з 04.10.2016 року; Стягнути з Головного управління Національної поліції в Тернопільській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в період з 08.08.2000 року по 06.11.2015 року позивач перебував на службі в органах внутрішніх справ України. 07.11.2015 року наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області № 35 о/с «По особовому складу» у відповідності до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_2 було призначено першим заступником начальника відділу поліції Теребовлянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області з присвоєнням спеціального звання «майор поліції».

Згідно з наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 12.02.2016 року № 221 прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Тернопільській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями, починаючи з 15.02.2016 року, в подальшому затверджено склади атестаційних комісій.

15.07.2016 року атестаційна комісія № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області прийняла рішення щодо позивача про те, що він займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 04.10.2016 року № 224 о/с «По особовому складу» майора поліції ОСОБА_2 , першого заступника начальника відділу поліції Теребовлянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, з 04.10.2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію».

З рішенням атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 15.07.2016 року, наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 04.10.2016 року № 224 о/с позивач не згідний, вважає їх протиправними та такими, що підлягають скасуванню, виходячи з такого.

Атестаційна комісія № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області при прийнятті рішення відносно позивача не врахувала критеріїв, визначених пунктом 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, та не з'ясовувала відповідність його особи таким критеріям, не врахувала відомостей атестаційного листа, позитивної характеристики та висновку безпосереднього керівника, які свідчать про його професійний рівень та кваліфікацію в галузі службової діяльності, не взяла до уваги належний рівень теоретичних знань та фізичної підготовки, що свідчить про упередженість атестаційної комісії. Також протокол атестаційної комісії містить неточності та помилки в запитаннях та відповідях, не повно відображає хід співбесіди, питання виходили за межі функціональних обов'язків, тобто не давали змоги визначити рівень ділових, професійних якостей позивача як працівника поліції. У протоколі відсутні мотиви прийнятого рішення про невідповідність займаній посаді та звільнення зі служби в поліції. При цьому, позивач вказує, що під час проходження служби за добросовісне виконання службових обов'язків неодноразово заохочувався, діючих дисциплінарних стягнень немає.

Крім того, позивач вважає, що атестування проведено за відсутності правових підстав, оскільки норми Закону України «Про Національну поліцію» не передбачають проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 25.10.2016 року у справі № 819/1250/16 в задоволені позову відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду та прийняти нову, якою задовольнити його адміністративний позов у повному обсязі. Апеляційна скарга мотивована, фактично, доводами позовної заяви.

Представник позивача в судовому засіданні підтримує вимоги апеляційної скарги.

Інші особи, які беруть участь у справі, в судове засідання на виклик суду не з'явилися, що не перешкоджає розгляду справи в їх відсутності згідно ч.4 ст. 196 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_2 в період з 08.08.2000 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України на різних посадах, що підтверджується копією довідки від 20.06.2016 року, виданої управлінням кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Тернопільській області.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 07.11.2015 року № 35 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» позивач, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з 07.11.2015 року призначено з присвоєнням спеціального звання майор поліції в порядку переатестування на посаду першого заступника начальника відділу поліції Теребовлянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області.

В подальшому, відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 12.02.2016 року № 221 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Тернопільській області», з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року № 1445/2780, прийнято рішення про 1) проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Тернопільській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями Головного управління Національної поліції, починаючи з 15.02.2016 року (пункт 1), 2) створення атестаційних комісій № 1-7 (пункт 2), погодивши з керівництвом Національної поліції України їх персональний склад та подавши на затвердження (пункт 3). Даним наказом керівникам відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів Головного управління Національної поліції в Тернопільській області наказано скласти списки поліцейських області, які підлягають атестуванню, підготувати атестаційні листи на поліцейських, які підлягають атестуванню, підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими, довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття у разі необхідності.

Наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 02.07.2016 року № 1215 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Тернопільській області» затверджено персональний склад атестаційних комісій, в тому числі, атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області.

Заступником начальника Головного управління Національної поліції в Тернопільській області підполковником поліції Баликом Р.М. складено атестаційний лист на майора поліції ОСОБА_2, першого заступника начальника відділу поліції Теребовлянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області. Зі змісту атестаційного листа слідує, що позивач за період служби в Національній поліції та займаній посаді зарекомендував себе з позитивної сторони, як дисциплінований і старанний працівник. Нормативні документи та накази, які регламентують роботу Національної поліції знає добре, вміло використовує набутті знання на практиці. Вживає заходів з виявлення адміністративних правопорушень, забезпечує здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення та забезпечує контроль за їх виконанням. Забезпечує участь поліцейських відділу у межах повноважень, передбачених законодавством у здійсненні заходів, спрямованих на соціальну адаптацію осіб, які звільнилися з місць позбавлення волі. Користується авторитетом серед особового складу та громадськості. При вирішенні службових питань проявляє принциповість та безкомпромісність, вміння приймати правильні рішення в екстремальних ситуаціях. В побуті веде здоровий спосіб життя, в компрометуючих зв'язках і вчинках непомічений. А також наведено показники роботи працівників сектору, очолюваного позивачем.

В атестаційному листі міститься висновок прямого керівника ОСОБА_2 про його відповідність займаній посаді.

В даному атестаційному листі зазначені відомості про результати тестування. За результатами тестування позивач набрав 15 балів за тестом на загальні здібності та навички та 18 балів за тестом на професійні знання.

В довідці результатів підсумкової перевірки з професійної підготовки, яка не містить відомостей про дату її складання, зазначено, що за результатами складання підсумкових заліків у червні 2015 року ОСОБА_2 отримав наступні оцінки: тактико-спеціальна-підготовка - 3 «задовільно», функціональна підготовка - 4 «добре», вогнева підготовка - 3 «задовільно», фізична підготовка - 3 «задовільно».

15.07.2016 року атестаційна комісія № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області провела співбесіду із ОСОБА_2, результати якої оформлені протоколом ОП № 15.00008053.0036146.

З протоколу ОП № 15.00008053.0036146 від 15.07.2016 року слідує, що членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. ОСОБА_2 на питання членів атестаційної комісії, що стосувалися законодавства, відповіді не надав.

15.07.2016 року за результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди атестаційною комісією № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, виходячи з такого: «низький рівень теоретичних знань та професійних якостей, низький рівень результатів тестування, не розуміє повноту виконання своїх функціональних обов'язків» (а. с. 29). Результати голосування: «За» - 5, «Проти» - 0. Висновок атестаційної комісії було внесено до розділу IV атестаційного листа позивача 15.07.2016 року та ознайомлено із ним ОСОБА_2 21.07.2016 року.

Не погоджуючись з рішенням атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, викладеним у протоколі ОП № 15.00008053.0036146 від 15.07.2016 року, позивачем було подано апеляційну скаргу.

Апеляційною атестаційною комісією Західного регіону № 4 за результатами розгляду скарги позивача прийнято рішення, викладене в протоколі ОП № 15.00019648.0036146 від 04.08.2016 року, про залишення скарги без розгляду.

В подальшому наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 04.10.2016 року № 224 о/с майора поліції ОСОБА_2 (М-254361), першого заступника начальника Теребовлянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). В даному наказі зазначено, що підставою його прийняття є висновок про звільнення, атестаційний лист від 15.07.2016 року.

Не погоджуючись із рішенням атестаційної комісії та наказом про звільнення зі служби в поліції, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Даючи правову оцінку висновку суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про Національну поліцію», Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про Національну поліцію», у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина перша статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Відтак, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Крім того, положення частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним. Положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

В ході розгляду справи відповідачем не доведено, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Крім того, відповідно до норм статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Що стосується рішення атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді, то апеляційний суд в цій частині зазначає.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідно до п.п. 6, 7 розд. V Інструкції №1465, оголошення про проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції.

В оголошенні про проведення тестування зазначаються такі відомості: персональний склад осіб, які мають проходити тестування; дата, час та місце проведення тестування; перелік законів та нормативно-правових актів, які є предметом питань, винесених на тестування; вимоги, які визначено цим розділом.

Згідно з п. 9 цього ж розділу групи поліцейських для проходження тестування формуються робочою групою та завчасно інформуються про дату, час та місце зведення тестування особисто чи за допомогою засобів зв'язку (електронної пошти, телефону або оголошенням на веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу Національної поліції).

Наведене свідчить про те, що відповідачами не було дотримано вимог Інструкції, оскільки про тестування позивача було проінформовано без надання часу на підготовку та переліку питань і нормативно-правових актів з предмету тестування.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п. 11 розд. IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. Пунктом 12 цього ж розділу передбачено також проходження поліцейським співбесіди з відповідною атестаційною комісією. Пунктом 13 також передбачено можливість проходження тестування на поліграфі.

Згідно з п. 16 розд. IV Інструкції №1465 при прийнятті рішень стосовно поліцейського атестаційні комісії повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відповідно до п.п. 3, 7, 8 розд. IV Інструкції №1465 під час атестації на поліцейських складаються атестаційні листи. Такі листи складаються безпосередніми керівниками або заступником керівника та в них зазначаються: 1)результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2)дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6)стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9)результати проходження підвищення кваліфікації.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З матеріалів справи слідує, що відповідно до змісту атестаційного листа позивача останній охарактеризований керівництвом виключно позитивною оцінкою його особистих якостей, службових досягнень, професійного рівня, фізичної підготовки, фахових знань, результатів роботи.

Судом встановлено, що до позивача неодноразово застосовувались заходи заохочення, діючих дисциплінарних стягнень не має, що також повинно було бути взятим до уваги атестаційною комісією, крім того на поліграф позивач не скеровувався, тому за цим критерієм також відсутні негативні дані.

Крім того, атестаційна комісія в будь-якому разі повинна керуватися не лише якимось єдиним критерієм за своїм вибором чи бажанням, а всіма критеріями, зазначеними в п. 16 розд. IV Інструкції в їх сукупності. При цьому, чинним законодавством України не встановлено будь яких пріоритетів при врахуванні таких критеріїв, не визначено більш чи менш важливих критеріїв. Таким чином, комісія не може надавати переваги якимось одним показникам понад інші, а повинна об'єктивно врахувати всі відомості дані та прийняти зважене рішення, тобто, з адекватною оцінкою кожного критерію в їх єдності.

Як слідує з матеріалів справи та підтверджується письмовими документами, особистісні та фахові показники позивача і всі критерії, які в сукупності повинні братися до уваги при атестуванні, явно не давали підстав для прийняття комісією негативного рішення за результатами атестування поліцейського, тобто про службову невідповідність займаній посаді та, тим більше не давали підстав застосовувати найсуворіше покарання - звільнення.

Апеляційний суд також вказує на те, що негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей позивача, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційною комісією, не узгоджується з доказами про позитивну оцінку щодо нього ж, при цьому атестаційною комісією не наведено мотивів неврахування таких доказів.

Що стосується набрання позивачем за результатами тестування кількості балів, меншої за мінімально необхідний рівень, то їх атестаційна комісія також оцінювала без зважання на решту доказів.

Крім того, позивачем зазначено, що під час проведення співбесіди йому не ставились питання з приводу професійних здібностей, досвіду роботи, досягнень, кваліфікації тощо, а форма поставлених запитань дозволяла сумніватись у компетенції атестаційної комісії належно оцінити роботу позивача та рівень його кваліфікації.

Протиправність вказаного висновку атестаційної комісії на думку суду полягає в тому, що у висновку за результатами атестації позивача не зазначено жодного передбаченого Інструкцією (Наказ МВС від 17 листопада 2015 року №1465) формулювання при прийнятті комісією остаточного рішення за наслідками атестації.

Поряд із Законом України «Про Національну поліцію» правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Законом України від 12.01.2012 року № 4312-VI «Про професійний розвиток працівників».

Так, статтею 1 цього Закону визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня. Відповідно до ч.1 ст.12 цього ж Закону атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

З огляду на те, що позивач пропрацював на займаній посаді менше одного року (був призначений на посаду першого заступника начальника відділу поліції Теребовлянського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області 07.11.2015 року), відповідно його атестування було протиправним.

Щодо звільнення позивача із займаної посади, колегія суддів посилається на наступне.

Відповідно до пункту 24 Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з пунктом 28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі має бути доведено працівникові власником або уповноваженим ним органом, тому що саме вони є ініціаторами звільнення. Водночас рішення атестаційної комісії не єдиний доказ виявлення невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Підставою для звільнення позивача є висновок атестаційної комісії, проте відповідач не зазначив, якими критеріями керувався керівник Головного управління Національної поліції у Тернопільській області приймаючи рішення про звільнення позивача лише на підставі висновку атестаційної комісії та, з яких підстав дійшов такого висновку, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідачами не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення; в матеріалах справи відсутні докази, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

З урахуванням наведеного, колегія судді вважає за доцільне визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Тернопільській області «По особову складу» від 04.10.2016 року №224 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2, першого заступника начальника Теребовлянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» з 04 жовтня 2016 року.

Відповідно до ч. ч. 1-2 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відтак, в цій частині позов підлягає до задоволення шляхом поновлення ОСОБА_2 на посаду першого заступника начальника Теребовлянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області з 04.10.2016 року.

Як встановлено судом, тривалість вимушеного прогулу позивача склала 110 робочих днів (з 05.10.2016 року день після звільнення позивача) по день ухвалення рішення у справі (13.03.2017 року).

Згідно довідки Тернопільської ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільській області розмір середньоденного заробітку позивача становить 350,06 грн., відтак, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.10.2016 року по 13.03.2017 року складає 38506,00 грн. Тому, саме ця сума підлягає стягненню з відповідача на користь позивача.

Відповідно до ст. 256 КАС України, суд вважає необхідним допустити негайне виконання постанови в частині виплати середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць, та поновлення позивача на роботі.

Постанова суду в частині поновлення позивача та стягнення середнього заробітку за один місяць підлягає негайному виконанню.

Відповідно до статті 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, та невідповідність висновків суду обставинам справи призвели до помилкового висновку, у зв'язку з чим, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нової постанови про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Відповідно до вимог ст. 198 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати її та прийняти нову постанову суду.

Керуючись ст. 160, ст.ст. 195,196, п.п. 3,4 ст. 198, п. 4 ст. 202, ч. 1 ст. 203, ч. 2 ст. 205 ст.ст. 207,254 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 25.10.2016 року у справі № 819/1250/16 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_2 задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати рішення атестаційної комісії №4 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 15.07.2016 року, оформлене протоколом ОП №15.00008053.0036146 щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Тернопільській області «По особову складу» від 04.10.2016 року №224 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2, першого заступника начальника Теребовлянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» з 04 жовтня 2016 року.

Поновити ОСОБА_2 на посаду першого заступника начальника Теребовлянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області з 04.10.2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у Тернопільській області на користь ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 38506,00 грн. (тридцять вісім тисяч п'ятсот шість гривень).

Постанова підлягає негайному виконанню в частині поновлення на роботі та стягнення присудженої заробітної плати, в межах суми стягнень за один місяць, а саме в сумі 7701,45 грн. (сім тисяч сімсот одна гривня 45 копійок).

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення. На постанову протягом двадцяти днів після набрання нею законної сили може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Довга О.І.

Судді Матковська З.М.

Запотічний І.І.

Повний текст постанови складено та підписано 15.03.2017р.