Постанова № 65314190, 14.03.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2017 року Справа № 876/1672/17

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Попка Я.С.

суддів Хобор Р.Б., Сеника Р.П.

розглянувши у порядку письмового провадження у м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 07.10.2016 року, оформлене протоколом ОП №15.00035090.0076828, -

В С Т А Н О В И В:

27.10.2016 року позивач - ОСОБА_1 звернувся з позовом до Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, в якому просить визнати незаконним та скасувати рішення атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 07.10.2016 року щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП №15.00035090.0076828.

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року у задоволенні позову відмовлено.

Постанова суду першої інстанції мотивована тим, що позивач виявив бажання служити в Національній поліції України, а тому з метою підтвердження своїх професійних якостей вирішив пройти атестування, зареєструвався в ЄЦВТМ та прийняв особисту участь у такому. Таким чином, усі дії щодо проходження атестування є реалізованими, а відтак процедурні порушення проведення атестації позивача не є підставою для визнання протиправності рішення прийнятого атестаційною комісією за результатом проведеної атестації, за умови обґрунтованості самого рішення. З 14.09.2016 року позивач проходив атестування.

З протоколу атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції у Тернопільській області ОП №15.00035090.0076828 від 07.10.2016 р. видно, що комісією (за - 3, проти - 2) прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. З даного протоколу також слідує, що мотивами прийняття такого рішення слугували такі обставини: «низький рівень знань законодавчої бази та результати превентивного тестування з використанням поліграфа».

Суд першої інстанції вказує на те, що атестаційною комісією під час атестування позивача було враховано не тільки результати проведеної співбесіди з позивачем, але у сукупності всі документи відносно позивача: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», показники службової діяльності, та довідки про результати превентивного тестування із використанням поліграфа.

Згідно довідки про результати превентивного тестування із використанням поліграфа від 27.09.2016 року № 310, під час тестування з використанням поліграфа у ОСОБА_1 виявлено психофізіологічні емоційно значимі реакції у відповідь на пред'явлення стимулів (запитань) відносно отримання неправомірної вигоди, зловживання службовим становищем, вимагання коштів у громадян, виконання злочинних наказів, участь у корупційних схемах, тощо. В ході тестування позивач повідомив наступну інформацію: за час служби були випадки вживання алкоголю у робочий час; під час служби були випадки отримання неправомірної вигоди від потерпілих, підприємців, комерційних структур у вигляді канцелярського приладдя; за час служби скоював адміністративні правопорушення, а саме порушення ПДР.

Відповідно до довідки результатів підсумкової перевірки з професійної підготовки ОСОБА_1, останній отримав низькі оцінки професійної підготовки: тактико-спеціальна-підготовка - 3 «задовільно», функціональна підготовка - 4 «добре», вогнева підготовка - 3 «задовільно», фізична підготовка - 3 «задовільно», що є одним з критеріїв оцінки поліцейського атестаційною комісією під час проходження атестування. Згідно з довідкою про наявність заохочень та стягнень за час проходження служби в органах внутрішніх справ та поліції від 25.07.2016 року позивач мав 4 дисциплінарних стягнення та 2 заохочення.

Під час співбесіди членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції, однак ОСОБА_1 не надав відповідь на всі поставлені питання, про що зазначено в додатку №1 до протоколу ОП №15.00035090.0076828 від 07.10.2016 року.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що атестаційною комісією, як колегіальним органом, прийнято рішення у формі протоколу Атестаційної комісії №9 ГУ НП у Тернопільській області ОП №15.00035090.0076828 від 07.10.2016 року про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. При атестуванні позивача атестаційною комісією №9 Головного управління Національної поліції у Тернопільській області повно і всебічно були враховані ділові, професійні, особисті якості, освітній та кваліфікаційний рівні позивача

Відтак, атестація позивача проведена у відповідності до вимог Інструкція «Про порядок проведення атестування поліцейських», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465, а висновок про невідповідність позивача займаній посаді прийнятий відповідачем з урахуванням всіх наявних матеріалів, зібраних у ході атестування, які у своїй сукупності засвідчили невідповідність ОСОБА_1. займаній посаді, та були підставою для висновку про звільнення позивача зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю.

Не погодившись з постановою суду першої інстанції, вважаючи її прийнятою з неповним з'ясуванням обставин справи, невідповідністю висновків суду обставинам справи, порушенням норм матеріального та процесуального права, ОСОБА_1 оскаржив її, подавши апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року та прийняти нову постанову, якою задовольнити позов у повному обсязі.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги апелянт вказує на те, що при призначенні і проведенні атестування відповідачем допущено порушення вимог ст.3 Закону України «Про Національну поліцію», що в свою чергу не ґрунтуються на положеннях Конституції України та законів України. Атестація позивача проводилася за відсутності посилання на будь-яку з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

Атестаційною комісією було залишено поза увагою те, що відповідно до вимог п.п. 15,16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України №1456 від 17.11.2015 року «Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських» (надалі - Інструкція), вона приймає висновок, після того, як належним чином буде з'ясовано повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, рівень професійних якостей, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень, результати тестувань. Зазначені критерії атестаційною комісією не були враховані. Атестаційною комісією не було задано жодних питань, щодо моїх професійних якостей, на знання законодавчої бази - лише декілька запитань, на основі яких не можна стверджувати про знання ОСОБА_1 законодавчої бази.

Апелянт стверджує, що Атестаційна комісія №9 ГУНП в Тернопільській області прийняла рішення щодо невідповідності займаній посаді позивача, мотивуючи це лише результатами тестування з використанням поліграфа, а також неповними та незадовільними відповідями на запитаннями щодо знання законодавчої бази, що є прямим порушенням норм Інструкції №1465.

Проте, ні в рішенні атестаційної комісії, ні в атестаційному листі щодо висновку про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, не вказано, з яких підстав (окрім результатів поліграфічного опитування) комісія дійшла такого висновку, якими критеріями вона керувалася, приймаючи таке рішення.

Судом першої інстанції не враховано, що перелік питань, які були поставлені позивачу, вказано не в повному обсязі та не враховано результатів тестування, за яким позивач набрав 72 бали.

Апелянт, проаналізувавши зміст інформації про результати поліграфного опитування від 27.09.2016 року зазначає, що в порушення вимог Інструкції № 842, відомості та обставини, які передбачені пунктом 8 щодо позивача, вказані не у повному обсязі та суперечать змісту отриманих відповідей.

Крім того, в ході атестації та по її завершенню, встановлені під час опитування з використанням поліграфа обставини причетності позивача до неправомірної діяльності не перевірялись, що може свідчити про їх безпідставність. Також, дані отримані з використанням поліграфа, без їх додаткової перевірки у встановлений законом спосіб, не відповідають вимогам щодо їх належності та допустимості в процесі доказування.

Разом з тим, апелянт звертає увагу, що висновки суду щодо правомірності прийнятого Атестаційною комісією рішення не відповідають обставинам справи, зокрема у мотивах оскаржуваного рішення зазначено про негативні результати тестування позивача на поліграфі, а саме отримання неправомірної вигоди, вимагання грошей у громадян, виконання злочинних вказівок, участь в корупційних схемах, вживання наркотиків. При цьому, згідно з довідки №310 про результати превентивного тестування, позивач під час проходження тестування на поліграфі таких фактів не повідомляв. Крім того, зазначені в мотивах рішення факти не підтверджені жодним доказом. Оскільки, такі факти самі по собі можуть кваліфікуватися як злочин, відсутність кримінальних проваджень щодо цього підтверджує безпідставність їх врахування при винесенні рішення

Крім цього, згідно вимог Закону №580-VІІІ проходження поліграфу не є обов'язковим етапом атестування поліцейського та здійснюється за його згоди.

Апелянт звертає увагу, що згідно змісту атестаційного листа, складеного на капітана поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого Підволочиського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, останній за період служби в органах внутрішніх справ і на займаній посаді зарекомендував себе виключно з позитивної сторони. До виконання службових обов'язків ставиться чесно та сумлінно. Серед громадськості та особового складу користується заслуженим авторитетом. Завжди відзначався високою працездатністю, прагненням до вдосконалення службової діяльності, готовністю працювати у складних умовах, поступаючись особистими інтересами.

Окрім цього, під час атестації члени атестаційної комісії досліджували лише стандартний пакет документів, переліченій у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади» та інформацію з відкритих джерел. Жодних інших документів (заяви чи скарги на дії позивача, акти службових розслідувань, відомості про притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо) атестаційна комісія не досліджувала. При прийнятті висновку щодо професійної придатності позивача застосовані до нього заходи заохочення при проходженні служби також не були враховані.

Атестаційною комісією, всупереч вимогам п.16 Інструкції, не враховано показників службової діяльності, рівня професійних якостей, відсутності дисциплінарних стягнень, значний досвід роботи в органах внутрішніх справ.

Також апелянт стверджує, що при прийнятті комісією стосовно позивача рішення, порушено принцип глибокого і всебічного вивчення особистості поліцейського, не враховані такі критерії, як повнота виконання своїх функціональних обов'язків, високі показники службової діяльності, рівень теоретичних знань і професійних якостей, оцінки професійної підготовки, наявність численних заохочень, вміння організовувати підлеглих, тощо.

Особи, які беруть участь у справі в судове засідання для розгляду апеляційної скарги не прибули, про дату, час і місце розгляду справи були повідомлені належним чином, клопотань від осіб, які беруть участь у справі, про розгляд справи за їх участю не поступило, а тому суд апеляційної інстанції, у відповідності до п.п.1,2 ч.1 ст.197 КАС України вважає за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами. Справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Вислухавши суддю-доповідача, дослідивши обставини справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Із змісту ст. 19 Конституції України вбачається, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Судом встановлено, підтверджено матеріалами справи, що ОСОБА_1 в період з 01.02.2008 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ на різних посадах.

У зв'язку з реформуванням органів внутрішніх справ та з набранням чинності з 07.11.2015 року Закону України «Про Національну поліцію» №580-VІІІ від 2 липня 2015 року (Закон №580-VІІІ), відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 11.11.2015 року № 157 о/с, у відповідності до пунктів 9 та 12 розділу XI Закону №580-VІІІ ОСОБА_1, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання капітана поліції, в порядку переатестування, на посаду старшого оперуповноваженого Управління захисту економіки в Тернопільській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

23 травня 2016 року наказом №109 о/с «По особовому складу», відповідно до ст.65 Закону №580-VІІІ, ОСОБА_1 переведено для подальшого проходження служби до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області та призначено на посаду старшого оперуповноваженого Підволочиського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області. Підстави - рапорт ОСОБА_1 від 16.04.2016 року та лист ГУНП в Тернопільській області від 25.04.2016 року № 704/2/05/2016.

У відповідності до ст.58 Закону №580-VІІІ призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Пунктами 9 та 12 Розділу XI Прикінцеві та перехідними положеннями Закону №580-VІІІ встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону №580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3 ст.57 Закону №580-VIII).

За приписами ч.2 ст.57 Закону №580-VІІІ атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Тобто, прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках.

Рішення про проведення атестування, відповідно до ч.4 ст.57 Закону №580-VІІІ, приймає голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими законодавчими актами України призначаються на посади їх наказами.

До списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч.2 ст.57 Закону №580-VІІІ.

Аналогічні норми в частині підстав та порядку проведення атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом МВС України №1465 від 17.11.2015 року, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890.

Відповідно до Інструкції № 1465 атестування поліцейських проводиться у два етапи: тестування та співбесіда.

Порядок організації, підготовки, проведення тестування зазначений у розділі V Інструкції № 1465.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції № 1465 передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Згідно з пунктом 17 розділу V Інструкції № 1465 результати тестування фіксуються у відповідній відомості і засвідчуються підписом поліцейського, після чого ці відомості передаються до відповідної атестаційної комісії (пункт 20 цього розділу).

Пунктом 16 розділу IV Інструкції визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Тобто, висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Встановлено, що наказом ГУ НП в Тернопільській області №221 від 12.02.2016 року «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Тернопільській області» з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі ст.57 Закону №580-VІІІ та вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських наказано, починаючи з 15.02.2016 року, провести атестування поліцейських ГУ НП в Тернопільській області, створити в ГУ НП в Тернопільській області атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7.

Цим же наказом керівникам відділів поліції, структурних підрозділів ГУ НП доручено скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню та скласти атестаційні листи на поліцейських.

Наказом ГУ НП в Тернопільській області №183 о/с від 16.08.2016р. доповнено наказ ГУ НП в Тернопільській області №221 від 12.02.2016р. «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління національної поліції в Тернопільській області» та створено атестаційні комісії №8, №9, №10, №11, №12. Персональний склад атестаційної комісії № 9 ГУ НП затверджений наказом ГУ НП в Тернопільській області від 25.08.2016 року №1587.

Позивач знав про проведення атестації та добровільно зареєструвався в ЄЦВТМН на проходження атестації, також на офіційному сайті Національної поліції був розміщений список співробітників, що проходять атестування, запрошених на співбесіду 14 вересня 2016 року.

На підставі вищезазначених наказів проведено атестацію ОСОБА_1, що підтверджується відповідним атестаційним листом.

Згідно з протоколом засідання атестаційної комісії № 9 від14.09.2016 року під час проведення атестування комісією було досліджено: декларацію про доходи, послужний список (форма 1) ОСОБА_1, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади» та інформацію з відкритих джерел. В протоколі також зазначено, що членами атестаційної комісії № 9 Головного управління Національної поліції України в Тернопільській області були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського, його мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Прийнято рішення про направлення на поліграф.

Із змісту протоколу засідання атестаційної комісії №9 ГУ НП в Тернопільській області від 07.10.2016 року серії ОП №15.00037874.0076828 видно, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З атестаційного листа позивача вбачається, що він за результатами тестування отримав 32 балів із 60 за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 40 балів із 60 за тестом на загальні здібності та навички, загалом 72 балів, тобто перевищив встановлену мінімальну кількість балів.

Відповідно до атестаційного листа ГУ Національної поліції в Тернопільській області ОСОБА_1 за час проходження служби в органах внутрішніх справ та в Національній поліції зарекомендував себе з позитивної сторони, дисциплінований, працелюбний працівник, до виконання своїх обов'язків відноситься добросовісно. Нормативно-правові акти та накази, які регламентують службу поліції знає та правильно використовує у своїй службовій діяльності. Проявляє розумну ініціативу, володіє високим почуттям відповідальності за доручену справу. Особисто ним розкрито 2 злочини, встановлено місцезнаходження одного злочинця, виконано 17 доручень слідчих. Користується заслуженим авторитетом серед особового складу та населення та громадськості.

Має належну теоретичну та професійну підготовку, фізично розвинутий, добре володіє табельною зброєю, у зв'язку з чим «займаній посаді відповідає».

При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність. Дійшовши висновку про невідповідність позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що Законом №580-VІІІ, як спеціальним законом з питань проходження служби в поліції, не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, а тому суд вважає можливим застосування до спірних правовідносин окремих положень Закону України «Про професійний розвиток працівників».

Статтею 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» визначено категорії працівників, які не підлягають атестації, а саме: працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року; вагітні жінки; особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом, інвалідом дитинства; одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років; неповнолітні; особи, які працюють за сумісництвом. Законом чи колективним договором можуть установлюватися інші категорії працівників, які не підлягають атестації.

Відповідно до ч.1 ст.13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі.

Відповідно до ч.3 ст.13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» у разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду чи роботу, що відповідає його кваліфікаційному рівню, або від професійного навчання за рахунок коштів роботодавця роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до Кодексу законів про працю України.

З огляду на викладене, ОСОБА_1 не підлягав атестуванню з тієї причини, що пропрацював на посаді поліцейського роти ДПС Головного управління Національної поліції в Тернопільській області менше одного року - з 11.11.2015 року.

На думку суду апеляційної інстанції відповідачами, на яких покладено обов'язок доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення його атестації, що передбачені ч.2 ст.57 Закону №580-VІІІ та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщений на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби, тощо.

Щодо результатів тестування позивача на поліграфі і отримання інформації про його причетність до неправомірної діяльності суд апеляційної інстанції зазначає:

Єдиним нормативним документом, що регламентує основні напрямки, принципи та умови використання поліграфів та який може бути застосований у даних правовідносинах, є Інструкція щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України, затверджена наказом МВС України від 28.07.2004 року № 842.

Згідно п.п.1.3-1.7 Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів сучасний поліграф є різновидом психофізіологічної апаратури і представляє собою комплексну багатоканальну комп'ютерну апаратну методику реєстрації змін психофізіологічних реакцій людини у відповідь на пред'явлення за спеціальною методикою певних психологічних стимулів.

Аналіз інформації, отриманої від людини в процесі опитування за допомогою поліграфа, дає змогу отримувати необхідну орієнтувальну інформацію та виявляти ту, яку людина приховує.

Використання поліграфа здійснюється шляхом проведення за спеціальною методикою опитування людини з одночасною реєстрацією змін її психофізіологічних реакцій у відповідь на психологічні стимули, що задаються у вигляді варіантів відповідей, предметів, схем, фото та ін. У процесі такого інтерв'ю використовуються поліграфні пристрої, що не завдають шкоди здоров'ю, життю людини, навколишньому середовищу та мають відповідні сертифікати.

Реакції людини, інша інформація, що реєструється і фіксується у процесі тематичного інтерв'ю, аналізується спеціалістом поліграфа, який на підставі отриманих результатів формулює висновки, що мають вірогідний, орієнтувальний характер та слугують психологічним обґрунтуванням для: формулювання пропозицій щодо необхідності та конкретних напрямків подальшої роботи з кандидатами на службу (навчання) та працівниками органів та підрозділів внутрішніх справ; оцінки достовірності (недостовірності) результатів психодіагностичних обстежень та розслідування надзвичайних подій серед особового складу.

Висновки за результатами проходження поліграфа формуються відповідним спеціалістом, при цьому, вони мають вірогідний та орієнтувальний характер і можуть бути в подальшому обєктивно підтверджені або ж спростовані лише в ході належної перевірки.Тобто, отримавши яку-небудь орієнтовну інформацію внаслідок тестування на поліграфі, слід провести відповідне службове розслідування або зробити додаткову перевірку отриманої інформації з метою встановлення дійсності виявлених відомостей.

Орієнтувальна інформація, що отримується в результаті перевірки, є підставою зробити додаткову перевірку наданих відомостей про кандидата, здійснити службову перевірку щодо працівників органів внутрішніх справ України (п.7.2 Інструкції щодо застосування комп'ютерних поліграфів).

У матеріалах справи відсутні будь-які докази проведення службової перевірки чи додаткової перевірки за наслідком отримання інформації в ході тестування ОСОБА_1 на поліграфі.

Таким чином, відомості, отримані стосовно позивача в результаті скринінгової перевірки на поліграфі, які за своєю суттю є орієнтувальними та вірогідними й такими, що потребують подальшої належної перевірки, не були перевірені в установленому порядку, що свідчить про недостатню обґрунтованість їх використання, як належної підстави, для певних висновків.

Тобто дані, отриманні з використанням поліграфа, без їх додаткової перевірки у встановлений законом спосіб, не відповідають вимогам щодо їх належності та допустимості в процесі доказування.

На думку суду апеляційної інстанції рішення атестаційної комісії №9 ГУ Національної поліції в Тернопільській області від 14 вересня 2016 року, оформлене протоколом серії ОП №15.00035090.0076828, є протиправним і підлягає скасуванню, оскільки прийняте у зв'язку з відсутністю підстав для атестування позивача, який проходив службу в поліції, без повного та всебічного вивчення документів особової справи позивача, аналізу повноти виконання позивачем функціональних обов'язків, показників службової діяльності тощо.

З врахуванням вищевикладеного, апеляційний суд вважає рішення суду першої інстанції незаконним, прийнятим з помилковим застосуванням норм матеріального права, в зв'язку з чим його слід скасувати та постановити нове рішення, яким позов задовольнити.

Згідно ст. 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Керуючись ст. 195, п.п.1,2 ч.1 ст.197, 198, ч. 4 ст.202, ст.ст. 205, 207, 254 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року у справі №819/1347/16 скасувати та прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 до Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про визнання протиправними та скасування рішення атестаційної комісії задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 07.10.2016 року, оформлене протоколом ОП №15.00035090.0076828 щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Постанова набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Головуючий суддя Я.С. Попко

Судді Р.Б. Хобор

Р.П. Сеник