Ухвала суду № 65285774, 06.03.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2017 р.Справа № 820/6067/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Перцової Т.С.

Суддів: Жигилія С.П. , Дюкарєвої С.В.

за участю секретаря судового засідання Мороз Є.В.

представників сторін : позивача - ОСОБА_1, відповідача - Кезля М.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 21.12.2016р. по справі № 820/6067/16

за позовом ОСОБА_3

до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області

про визнання протиправним та скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИЛА

Позивач - ОСОБА_3 звернулась до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області (далі по тексту - ГУ ДМСУ в Харківській області, відповідач), в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просила суд:

- визнати протиправним висновок Головного управління Державної міграційної служби в Харківській області "Про результати перевірки матеріалів щодо правомірності документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_3" від 18.05.2016 року;

- скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області "Про скасування дозволу на імміграцію в Україну" №04/1-220725 від 18.05.2016 року громадянки В'єтнаму ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1;

- скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби в Харківській області про відмову у видачі посвідки на постійне проживання в Україні громадянки В'єтнаму ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, прийняте за результатами розгляду її заяви від 03.11.2016 року;

- зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби в Харківській області здійснити видачу нової посвідки на постійне проживання в Україні громадянки В'єтнаму ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, за заявою від 03.11.2016 року.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 21.12.2016 року по справі № 820/6067/16 адміністративний позов ОСОБА_3 до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області про визнання протиправним рішення - задоволено.

Cкасовано висновок Головного управління Державної міграційної служби в Харківській області "Про результати перевірки матеріалів щодо правомірності документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_3" від 18.05.2016 року.

Скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області "Про скасування дозволу на імміграцію в Україну" № 04/1-220725 від 18.05.2016 року громадянки В'єтнаму ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби в Харківській області про відмову у видачі посвідки на постійне проживання в Україні громадянки В'єтнаму ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, прийняте за результатами розгляду її заяви від 03.11.2016 року.

Зобов'язано Головне управління Державної міграційної служби в Харківській області здійснити видачу нової посвідки на постійне проживання в Україні громадянки В'єтнаму ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, за заявою від 03.11.2016 року.

Стягнуто на користь ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, судовий збір у розмірі 1102 (одна тисяча сто дві) грн. 40 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області (61057, м.Харків, вул. Римарська, буд.24, код ЄДРПОУ 37764460).

Відповідач, не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 21.12.2016 року по справі № 820/6067/16, винести нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги пояснив, що рішенням ВГІРФО УМВС України в Харківській області позивачці ОСОБА_3 було надано дозвіл на імміграцію в Україну та посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 як дружині іммігранта - ОСОБА_6 Разом з тим, було встановлено, що посвідка на постійне проживання в Україні чоловіка позивачки ОСОБА_6 була скасована у жовтні 2006 року, як така, що видана не на підставах, передбачених Законом України «Про імміграцію» - незаконно, а громадянин СРВ ОСОБА_6 не вважався таким, що має дозвіл на імміграцію в Україну, тобто, не є іммігрантом. Отже, дозвіл на імміграцію в Україну від 17.03.2005 року та посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_1, надані громадянці СРВ ОСОБА_3, оформлені відділом ГІРФО УМВС України в Харківській області на підставі незаконно виданих документів та підлягають скасуванню. Вважає, що Висновок від 18.05.2016 року про результати перевірки матеріалів щодо правомірності документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки СРВ ОСОБА_3 та рішення від 18.05.2016 року про скасування дозволу на імміграцію в Україну щодо ОСОБА_3, є такими, що відповідають вимогам діючого законодавства у сфері імміграції. Крім того, стверджує, що суд першої інстанції, зобов'язавши ГУ ДМСУ в Харківській області здійснити видачу нової посвідки на постійне проживання в Україні громадянці Вєтнаму ОСОБА_3, втрутився у виключні дискреційні повноваження ГУ ДМСУ в Харківській області.

Представник відповідача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав з підстав, викладених в останній, просив суд апеляційної інстанції постанову Харківського окружного адміністративного суду від 21.12.2016 року по справі № 820/6067/16 скасувати, прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити.

Представник позивача в надісланих до суду письмових запереченнях та в судовому засіданні просив суд апеляційної інстанції вимоги апеляційної скарги залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін. Стверджує, що скасування посвідки на постійне проживання в Україні чоловіку позивачки ОСОБА_6 у розумінні ст.12 Закону України «Про імміграцію» не є підставою для скасування дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання ОСОБА_3. Дозвіл на імміграцію в Україну від 17.03.2005 року та посвідка на постійне проживання в Україні видані позивачці на законних підставах, які були перевірені уповноваженим державним органом під час видачі посвідки, а тому підстави для скасування цих дозволу та посвідки, на думку представника позивача, відсутні. З огляду на викладене, вважає, що відповідачем по справі було безпідставно відмовлено позивачці у видачі посвідки на постійне проживання замість втраченої, з посиланням на висновок ГУ ДМСУ в Харківській області "Про результати перевірки матеріалів щодо правомірності документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_3" від 18.05.2016 року та рішення відповідача про скасування дозволу на імміграцію в Україну. Відповідачем при прийнятті рішення про відмову у видачі посвідки не враховано, що позивачкою 03.11.2016 року під час звернення до ГУ ДМСУ в Харківській області надавались всі необхідні документи, передбачені п.15 Порядку оформлення, виготовлення та видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого постановою Кабміну від 28.03.2012 р. № 251. Крім того, відповідачем при прийняття оскаржуваних рішень та висновку не було взято до уваги, що позивачка по справі є матір'ю неповнолітньої дитини ОСОБА_10, яка народилась в Україні та є громадянкою України.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що громадянка Соціалістичної Республіки В'єтнам РВ ОСОБА_3 прибула в Україну у 2001 році та залишилася на постійне проживання в Україні. Остання звернулась в установленому законом порядку до ВГІРФО УМВС України в Харківській області із заявою про отримання дозволу на імміграцію та надала передбачений Законом України "Про імміграцію" пакет відповідних документів. Згідно з висновком ВГІРФО УМВС України в Харківській області від 17.03.2005 року прийнято рішення про надання громадянці СРВ ОСОБА_3 дозволу на імміграцію в Україну на підставі пункту 6 частини 1 статті 4 Закону України "Про імміграцію" (зворотній бік а.с.9).

17.03.2005 року ВГІРФО УМВС України в Харківській області громадянці СРВ ОСОБА_3 видано посвідку на постійне місце проживання в Україні, серія НОМЕР_2, терміном дії - безстроково (а.с.12).

03.11.2016 року позивач звернулась із письмовою заявою до Головного управління ДМС в Харківській області про видачу нової посвідки на постійне проживання в Україні, замість втраченої, в порядку, встановленої для її обміну (а.с.14-15).

Однак, відповідачем відмовлено у видачі нової посвідки на постійне проживання з посиланням на висновок та рішення ГУ ДФС у Харківській області від 18.05.2016 року про скасування дозволу на імміграцію (а.с.28-31).

Не погодившись з діями відповідача щодо скасування дозволу на імміграцію та відмови у видачі посвідки на постійне проживання в Україні, ОСОБА_3 звернулась до суду з даним позовом про визнання протиправним висновку ГУ ДМСУ в Харківській області від 18.05.2016 року "Про результати перевірки матеріалів щодо правомірності документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_3", скасування рішень відповідача «Про скасування дозволу на імміграцію в Україну» №04/1-220725 від 18.05.2016 року щодо ОСОБА_3, та про відмову позивачці у видачі посвідки на постійне проживання в Україні, а також про зобов'язання ГУ ДМСУ в Харківській області здійснити видачу позивачці нової посвідки на постійне проживання в Україні за її заявою від 03.11.2016 року.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з їх обґрунтованості, оскільки оскаржувані позивачем висновок та рішення від 18.05.2016 року про скасування дозволу на імміграцію в Україну громадянки СРВ ОСОБА_3 прийняті безпідставно, з порушенням вимог ч.3 ст. 2 КАС України, а тому підлягають скасуванню, а позовні вимоги - задоволенню в повному обсязі.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Згідно зі статтею 2 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (в редакції, чинній на час надання позивачці дозволу на імміграцію в Україну) іноземці та особи без громадянства мають ті ж права і свободи та виконують ті ж обов'язки, що і громадяни України, якщо інше не передбачено Конституцією, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.

Іноземці та особи без громадянства є рівними перед законом незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, ставлення до релігії, роду і характеру занять, інших обставин.

Статтею 3 зазначеного Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства можуть у встановленому порядку іммігрувати в Україну на постійне проживання або прибути для працевлаштування на визначений термін, а також тимчасово перебувати на її території.

Іноземці та особи без громадянства, які іммігрували на постійне проживання або прибули для тимчасового працевлаштування, отримують посвідки відповідно на постійне або тимчасове проживання.

Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначаються Законом України №2491-ІІІ від 7 червня 2001 року "Про імміграцію" (далі - Закон №2491-ІІІ, в редакції, чинній на час виникнння спірних відносин).

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону №2491-ІІІ імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання.

Дозвіл на імміграцію - рішення спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції та підпорядкованих йому органів, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.

Статтею 6 Закону №2491-ІІІ визначено повноваження спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції і підпорядкованих йому органів.

Так, за приписами пп.2, 3 ч.1 ст. 6 Закону №2491-ІІІ спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань імміграції і підпорядковані йому органи: перевіряють правильність оформлення документів щодо надання дозволу на імміграцію, виконання умов для надання такого дозволу, відсутність підстав для відмови у його наданні; приймають рішення про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видають копії цих рішень особам, яких вони стосуються.

Відповідно до статті 4 Закону України "Про імміграцію" (в редакції, що діяла на час видачі позивачці посвідки на постійне проживання в Україні), дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції.

Згідно з п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону №2491-ІІІ квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів: батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти.

Стаття 9 Закону №2491-ІІІ встановлює умови, порядок та перелік документів, необхідних для вирішення питання дозволу на імміграцію. Так, заяви про надання дозволу на імміграцію подаються: 1) особами, які постійно проживають за межами України, - до дипломатичних представництв та консульських установ України за кордоном за місцем їх постійного проживання; 2) особами, які перебувають в Україні на законних підставах, - до органів спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем їх проживання.

Заяву про надання дозволу на імміграцію заявник подає особисто до відповідного органу державної влади. За наявності поважних причин (хвороба заявника, стихійне лихо тощо) заява може надсилатися поштою або за дорученням заявника, посвідченим нотаріально, подаватися іншою особою.

Для надання дозволу на імміграцію до заяви додаються такі документи: 1) три фотокартки; 2) копія документа, що посвідчує особу; 3) документ про місце проживання особи; 4) відомості про склад сім'ї, копія свідоцтва про шлюб (якщо особа, яка подає заяву, перебуває в шлюбі); 5) документ про те, що особа не є хворою на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоров'я.

Крім зазначених документів, зокрема, подаються: для осіб, зазначених у пункті 6 частини другої статті 4 цього Закону, - копії документів, що засвідчують їх родинні стосунки з іммігрантом, і документ про те, що іммігрант не заперечує проти їх імміграції та гарантує їм фінансове забезпечення на рівні не нижчому від прожиткового мінімуму, встановленого в Україні.

Особи, які постійно проживають за межами України, за винятком осіб, зазначених у пунктах 1, 3 частини третьої статті 4 цього Закону, разом із заявою про надання дозволу на імміграцію подають також довідку про відсутність судимості.

У разі неподання особою всіх визначених цим Законом документів заява про надання дозволу на імміграцію не приймається.

Термін розгляду заяви про надання дозволу на імміграцію не може перевищувати одного року з дня її подання.

З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що для оформлення дозволу на імміграцію заявник повинен подати заяву з доданням певного пакету документів. У разі ж не надання особою повного пакету документів, заява про надання дозволу на імміграцію не приймається та, як наслідок, дозвіл на імміграцію та посвідка на проживання в Україні не видаються.

Статтями 10, 11 зазначеного Закону (в редакції, що діяла на час оформлення посвідки) встановлено, що дозвіл на імміграцію не надається: 1) особам, засудженим до позбавлення волі на строк більше одного року за вчинення діяння, що відповідно до законів України визнається злочином, якщо судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку; 2) особам, які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності та людства, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв'язку із вчиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином, або проти яких порушено кримінальну справу, якщо попереднє слідство за нею не закінчено; 3) особам, хворим на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоров'я; 4) особам, які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи; 5) особам, яким на підставі закону заборонено в'їзд на територію України; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

Особі, яка перебуває на законних підставах в Україні і отримала дозвіл на імміграцію, орган спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції за місцем її проживання видає посвідку на постійне проживання протягом тижня з дня подання нею відповідної заяви.

Колегія суддів зазначає, що процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну (далі - іммігранти), поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень (далі - провадження у справах з питань імміграції), а також компетенцію центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію визначено Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 р. N 1983 (далі по тексту - Порядок № 1983).

У відповідності до пп. 2 п. 2 цього Порядку (в редакції, яка діяла на час надання посвідки) рішення за заявами про надання дозволу на імміграцію залежно від категорії іммігрантів приймають територіальні органи Департаменту в головних управліннях, управліннях МВС в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) - стосовно іммігрантів, які підпадають під квоту імміграції (крім іммігрантів, стосовно яких рішення приймає Департамент), а саме, зокрема, батьків, чоловіка (дружини) іммігранта та його неповнолітніх дітей.

Згідно п. 12 Порядку № 1983 територіальні підрозділи за місцем проживання, до яких подано заяви про надання дозволу на імміграцію:

- формують справи, перевіряють підстави, законність перебування в Україні іммігрантів, справжність поданих документів та відповідність їх оформлення вимогам законодавства, у разі потреби погоджують це питання з органами місцевого самоврядування, у межах своєї компетенції з'ясовують питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію;

- надсилають у місячний термін разом з матеріалами справи інформацію про результати їх розгляду територіальним органам або підрозділам (відповідно до категорії іммігрантів). Справи, прийняття рішення за якими належить до компетенції Департаменту чи територіальних органів, надсилаються територіальним органам, в інших випадках - територіальним підрозділам;

- здійснюють провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію, якщо таке провадження належить до їх компетенції.

З наведених норм вбачається, що прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції відповідних державних органів, які на підставі заяви іммігранта, аналізу отриманої інформації, матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу. Рішення про надання дозволу на імміграцію є підставою для отримання посвідки на постійне проживання.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 17.03.2005 року позивачка відповідно до рішення ВГІРФО УМВС України в Харківській області від 17.03.2005 року про надання дозволу на імміграцію в Україні, документована посвідкою на постійне проживання в Україні для іноземців та осіб без громадянства серії НОМЕР_1.

Отже, відповідач, при прийнятті рішення про надання позивачу дозволу на імміграцію в Україні та видачі посвідки на постійне місце проживання в Україні, проводив перевірку законності залишення на постійне проживання на території України позивача, та керуючись пунктом п. 6 ч. 2 ст. 4 Закону України "Про імміграцію", підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію позивачу, визначених у ст. 10 Закону України "Про імміграцію", не виявив, у зв'язку з чим видав посвідку на постійне місце проживання в Україні.

Колегія суддів відмічає, що посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 17.03.2005 року була видана ОСОБА_3 безстроково, про що свідчить наявна в матеріалах справи копія посвідки.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку від 18.05.2016 року "Про результати перевірки матеріалів щодо правомірності документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_3", підставою для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію в Україну ОСОБА_3 стало те, що посвідка на постійне проживання в Україні чоловіка позивачки, громадянина СРВ ОСОБА_6, за наявності якої позивачці надано дозвіл на імміграцію в Україну, була скасована у жовтні 2006 року як така, що видана незаконно, у зв'язку з чим вказаний громадянин СРВ не вважався таким, що має дозвіл на імміграцію в Україну, тобто, не є іммігрантом, а відтак, дозвіл на імміграцію в Україну та посвідка на постійне проживання ОСОБА_3 оформлені на підставі незаконно виданих документів та підлягають скасуванню на підставі п. 6 ст. 12 Закону України "Про імміграцію" (а.с.29-31).

Відповідно до статті 12 Закону України "Про імміграцію" (в редакції, що діяла на час прийняття рішення відповідачем про скасування дозволу) дозвіл на імміграцію може бути скасовано органом, який його видав, якщо: 1) з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

Згідно з п.п. 21-24 Порядку № 1983 (в редакції, чинній на час скасування дозволу) дозвіл на імміграцію скасовується органом за місцем його видачі.

Питання щодо скасування дозволу вправі порушити орган внутрішніх справ, інший орган виконавчої влади, який у межах наданих йому повноважень забезпечує виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію.

Для започаткування процедури розгляду питання про скасування дозволу на імміграцію відповідне подання надсилається до органу за місцем прийняття рішення про надання такого дозволу.

ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.

Про прийняте рішення письмово повідомляються протягом тижня ініціатори процедури скасування дозволу на імміграцію та іммігранти.

Рішення про скасування дозволу на імміграцію надсилається протягом тижня органом, що його прийняв, до територіального підрозділу за місцем проживання для вилучення посвідки на постійне проживання в іммігранта та вжиття заходів відповідно до ст. 13 Закону України "Про імміграцію". Копія рішення надсилається Держприкордонслужбі.

Частиною першою статті 13 Закону України "Про імміграцію" передбачено, що Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції, не пізніш як у тижневий строк надсилає копію рішення про скасування дозволу на імміграцію особі, стосовно якої прийнято таке рішення, та вилучає у неї посвідку на постійне проживання.

Колегія суддів зазначає, що Законом України "Про імміграцію" встановлений вичерпний перелік підстав для скасування дозволу на імміграцію в Україну зі змісту якого вбачається, що підставами для скасування дозволу на імміграцію можуть бути лише винні дії іммігранта.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуване рішення від 18.05.2016 року про скасування позивачці дозволу на імміграцію в Україну не містить посилань на конкретні обставини як на підставу застосування ст. ст. 12, 13 Закону України "Про імміграцію" для скасування дозволу на імміграцію ОСОБА_3.

При цьому, колегія суддів зауважує, що станом на час видачі позивачці дозволу на імміграцію в Україну та посвідки на постійне проживання від 17.03.2005 року посвідка на постійне проживання її чоловіка ОСОБА_6 була чинною, а сам він вважався таким, що постійно проживає на території України на законних підставах. Позивачка, при отриманні дозволу на імміграцію надала всі документи, передбачені законом, не приховувала дані щодо сімейного стану, та на підставі правдивих даних отримала дозвіл на імміграцію в Україну.

Натомість, оскаржуване рішення було прийнято лише на підставі того, що у жовтні 2006 року керівництвом УМВС України в Херсонській області було прийнято рішення про скасування дозволу на імміграцію та анулювання посвідки на постійне проживання в Україні чоловіку позивачки, громадянину СРВ ОСОБА_6, за наявності якої ОСОБА_3 надано дозвіл на імміграцію в Україну.

Разом з тим, слід відмітити, що відповідач по справі в оскаржуваному висновку зазначає, що у жовтні 2006 року була скасована посвідка на постійне проживання чоловіка позивачки ОСОБА_6, датована 18.08.2006 року. Беручи до уваги, що позивачці дозвіл на імміграцію та посвідка на постійне проживання надані 17.03.2005 року, колегія суддів зазначає, що видача цих документів позивачці відбулася не на підставі посвідки від 18.08.2006 року, а тому скасування вищевказаної посвідки ОСОБА_6 не може бути підставою для прийняття оскаржуваних рішень та висновку від 18.05.2016 року стосовно ОСОБА_3.

Інших підстав для скасування позивачу дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання в Україні, а також проведення інших дій, пов'язаних з скасуванням дозволу на імміграцію, колегією суддів не встановлено.

Відповідно до частини 1 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частиною 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій відповідачем не доведено наявність передбачених законами України підстав для скасування наданого позивачу дозволу на імміграцію та посвідки на постійне проживання від 17.03.2005 року.

Крім того, колегія суддів зазначає, що в порушення вищезазначених норм, питання про скасування дозволу на імміграцію розглядалось без запрошення позивача для надання пояснень, при винесенні оскаржуваного рішення не вивчались обставини, зокрема, ті, що позивачка, відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 від 09.10.2013 року є матір'ю дитини ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_2, який народився в Україні та згідно з довідкою ГУ ДМСУ в Харківській області № 2971 від 02.02.2015 року є громадянином України.

Таким чином, відповідачем, крім іншого, не дотримано принципу пропорційності, необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), що призводить до настання несприятливих наслідків для позивача при відсутності будь-якої його вини у виниклих обставинах. Скасування цього дозволу, а не його зміна або скасування з прийняттям нового рішення, без врахування обставин, які існують, суттєво порушує права позивача, оскільки він мав передбачені законом підстави на отримання дозволу на імміграцію.

Такими наслідками відповідно до ст. 13 Закону України "Про імміграцію" є обов'язок особи, стосовно якої прийняте рішення про скасування дозволу на імміграцію, виїхати з України протягом місяця з дня отримання копії рішення про скасування дозволу на імміграцію. Особа яка не виїхала протягом місяця підлягає видворенню в порядку передбаченому законодавством. Крім того, згідно зі ст. 14 цього Закону, особа може повторно подати заяву про надання дозволу на імміграцію не раніше ніж через рік з дня прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію.

Вирішуючи спірні правовідносини, колегія суддів також вважає за необхідне застосувати положення ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", якою встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Згідно судової практики: "для матері/батька і дитини головним елементом сімейного життя є можливість постійного спільного проживання" (постанова по справі "МакМайкл проти Сполученого Королевства" (McMichael v. United Kingdom) від 24.02.1995 р., Series A, № 307, р. 55, § 86).

Таким чином, втручання органу державної влади в сімейне життя позивача є неправомірним, не враховувалось наявність малолітньої дитини, законне право дитини на проживання разом з батьками.

Крім того, згідно положень статей 9,29 Загальної декларації прав людини 1948 року, ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

З огляду на встановлені у справі обставини колегія суддів приходить до висновку, що відповідач під час складення висновку від 18.05.2016 року "Про результати перевірки матеріалів щодо правомірності документування посвідкою на постійне проживання в Україні громадянки Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_3" та прийняття рішення від 18.05.2016 року про скасування дозволу на імміграцію, діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені законодавством, необґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття, без урахування принципу пропорційності, а також права особи на участь у процесі прийняття рішення, а тому заявлені позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Стосовно позовних вимог про скасування рішення ГУДМСУ в Харківській області про відмову у видачі посвідки на постійне проживання в Україні та зобов'язання ГУ ДМСУ в Харківській області здійснити видачу нової посвідки на постійне проживання на підставі заяви позивачки від 03.11.2016 року, колегія суддів зазначає наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що 03.11.2016 року ОСОБА_3 звернулась до ГУ ДМСУ в Харківській області із заявою про видачу нової посвідки на постійне проживання у зв'язку з тим, що посвідку від 17.03.2005 року, видану безстроково, нею було втрачено.

Як вбачається матеріалів справи, 24.10.2016 року представник позивачки зверталась до Слобідського відділу ГУНП в Харвській області із заявою про вжиття заходів розшуку посвідки постійне проживання серії НОМЕР_1, виданої 17.03.2005 року на ім'я гр. Вєтнам ОСОБА_3.

Відповідно до висновку старшого інспектора Слобідського відділу поліції ГУНП в Харківській області від 24.10.2016 р., затвердженого т.в.о. начальника Відділу 27.10.2016 р., серед знайдених громадянами документів та наданих до Слобідського ВП ГУНП в Харківській області документів на ім'я ОСОБА_3 не значиться, в ході рогляду матеріалу об'єктивних даних, які б вказували на протиправні дії у відношенні гр. Вєтнаму ОСОБА_3, не встановлено, у зв'язку з чим перевірку по матеріалу припинено (а.с.13).

Згідно з п. 22 Порядку № 251 у разі пошкодження чи втрати посвідки іноземець та особа без громадянства може звернутися за отриманням нової посвідки в порядку, встановленому для її обміну чи продовження строку її дії, до територіального органу або підрозділу ДМС за місцем проживання.

Про втрату посвідки іноземець та особа без громадянства або приймаюча сторона зобов'язані негайно повідомити органу Національної поліції за місцем її втрати та територіальному органу або підрозділу ДМС за місцем видачі посвідки, який інформує про це протягом п'яти днів ДМС та Адміністрацію Держприкордонслужби. Втрачена посвідка визнається недійсною та в разі її вилучення підлягає знищенню. Втрачена посвідка, що виявлена у пункті пропуску через державний кордон, вилучається посадовою особою Держприкордонслужби та протягом 10 робочих днів надсилається для знищення за місцем її видачі.

Окрім того, у п. 3.18. Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом МВС від 15.07.2013 р. № 681, зазначено, що у разі пошкодження чи втрати посвідки іноземець та особа без громадянства можуть звернутися за отриманням нової посвідки в порядку, встановленому для її обміну чи продовження строку її дії, до територіального органу або підрозділу ДМС за місцем проживання.

Згідно з п.15 Порядку № 251 для обміну посвідки подаються: 1) заява, зразок якої встановлюється МВС; 2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред'явлення повертається), та його копія; 3) посвідка, що підлягає обміну; 4) квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати; 5) документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України); 6) дві фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра (на матовому папері).

Зазначені документи іноземець та особа без громадянства подають не пізніше ніж через місяць після зміни прізвища та (або) власного імені чи по батькові, встановлення розбіжностей у записах або непридатності посвідки для користування.

За приписами п. 11 Порядку № 251 за результатами розгляду заяви протягом семи днів (для оформлення посвідки на постійне проживання) або не більш як 15 днів (для оформлення посвідки на тимчасове проживання) з дня подання всіх визначених цим Порядком документів приймається рішення про видачу або відмову у видачі посвідки, яке затверджується Головою ДМС, а у разі його відсутності - заступником Голови ДМС чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником.

У відповідності до п. 4.6. Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом МВС від 15.07.2013 р. № 681, за результатами розгляду заяви протягом семи днів (для посвідки на постійне проживання) і п'ятнадцяти днів (для посвідки на тимчасове проживання) з дати подачі всіх визначених цим Тимчасовим порядком документів Головою ДМС (а в разі його відсутності - заступником Голови ДМС) чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником приймається рішення про видачу або відмову у видачі нової посвідки.

Про прийняте рішення робиться відмітка в заяві із зазначенням терміну (у разі обміну посвідки на тимчасове проживання), до якого видається посвідка, або про причини відмови в її видачі.

Колегія суддів зазначає, що згідно з п.17 Порядку № 251, рішення про відмову у видачі посвідки іноземцеві та особі без громадянства приймається в разі: 1) необхідності забезпечення національної безпеки або охорони громадського порядку; 2) необхідності охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні; 3) коли паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі; 4) подання завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів; 5) коли виявлено факти невиконання ними рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов'язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в'їзду в Україну (для осіб, що отримують посвідку на тимчасове проживання); 6) інших випадках, передбачених законами.

Як свідчать матеріали справи, 03.11.2016 року позивачка звернулась до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області із заявою щодо видачі нової посвідки на постійне проживання в Україні, додавши до заяви копію паспорту з перекладом, копію висновку Слобідського відділу ГУ Національної поліції в Харківській області від 24.10.2016 року про втрату оригіналу посвідки на постійне проживання від 17.03.2005 року, копію посвідки на постійне проживання в Україні, квитанції про сплату державного мита та оплату послуг ГУ ДМСУ в Харківській області, фотокартку, копію доручення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 10.11.2016 року за заявою позивачки від 03.11.2016 року першим заступником ГУ ДМСУ в Харківській області було прийнято рішення про відмову у видачі посвідки на постійне проживання з посиланням на пп.6 п.17 Порядку № 251.

Між тим, слід відмітити, що вказана норма передбачає відмову у видачі довідки лише у випадках, передбачених законами.

Відповідач, відмовивши у видачі посвідки на підставі пп.6 п.17 Порядку № 251, не зазначив, якою нормою якого закону він керувався.

Оскільки ОСОБА_3, звертаючись до ГУДМСУ в Харківській області 03.11.2016 р., надала всі документи, необхідні для видачі нової посвідки на постійне проживання замість втраченої, беручи до уваги, що підстави для відмови у видачі посвідки, передбачені пунктом 17 Порядку № 251, в даному випадку відсутні, колегія суддів вважає, що відповідачем по справі необґрунтовано відмовлено позивачці у видачі посвідки.

Отже, враховуючи вищезазначені положення, надання позивачем усіх документів, необхідних для видачі нової посвідки замість втраченої в порядку обміну посвідки, та оскільки колегія суддів дійшла до висновку про протиправність оскаржуваного рішення та його скасування, яке фактично стало підставою для відмови позивачці у видачі нової посвідки, колегія суддів вважає, що позовні вимоги про зобов'язання ГУ ДМСУ в Харківській області видати ОСОБА_3 нову посвідку на постійне проживання на підставі її заяви від 03.11.2016 року є обґрунтованими та, з урахуванням викладеного, підлягають задоволенню.

З приводу тверджень відповідача про те, що суд першої інстанції вийшов за межі своїх повноважень, зобов'язуючи відповідача здійснити видачу позивачці нової посвідки на постійне проживання в Україні за її заявою від 03.11.2016 року, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Відповідно до ч.1 ст.6 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Як встановлено частиною 4 статті 105 КАС України, адміністративний позов може містити вимоги про: 1) скасування або визнання нечинним рішення відповідача - суб'єкта владних повноважень повністю чи окремих його положень; 2) зобов'язання відповідача - суб'єкта владних повноважень прийняти рішення або вчинити певні дії; 3) зобов'язання відповідача - суб'єкта владних повноважень утриматися від вчинення певних дій; 4) стягнення з відповідача - суб'єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, завданої його незаконним рішенням, дією або бездіяльністю; 5) виконання зупиненої чи невчиненої дії; 6) встановлення наявності чи відсутності компетенції (повноважень) суб'єкта владних повноважень; 7) примусове відчуження земельної ділянки, інших об'єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності.

Тобто, судом за результатами розгляду справи може бути задоволено будь-яку з цих вимог, у тому числі й вимогу про зобов'язання відповідача - суб'єкта владних повноважень вчинити пені дії.

Слід відмітити, що позивачем при зверненні до ГУ ДМСУ в Харківській області надавались усі документи, необхідні для видачі їй нової посвідки на постійне проживання в порядку, встановленому для її обміну, однак, у видачі такої посвідки ОСОБА_3 було відмовлено.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що відповідач у спірних відносинах вже реалізував свої дискреційні владні повноваження, прийнявши рішення про відмову у видачі позивачці нової посвідки на постійне проживання, в порядку, встановленому для її обміну.

Отже, беручи до уваги позицію відповідача, який заперечує наявність у позивачки права на імміграцію в Україну, колегія суддів вважає, що зобов'язання ГУ ДМСУ в Харківській області повторно розглянути питання про видачу позивачці посвідки на постійне проживання призведе до повторної відмови ОСОБА_3.

Враховуючи викладене, беручи до уваги встановлену судом першої та апеляційної інстанції неправомірність рішення відповідача про скасування дозволу ОСОБА_3 на імміграцію в Україну, та дій відповідача щодо відмови у видачі посвідки ОСОБА_3, колегія суддів приходить до висновку, що належним та достатнім способом судового захисту права позивача у спірних відносинах є зобов'язання Головного управління Державної міграційної служби в Харківській області видати позивачці нову посвідку на постійне проживання в Україні в порядку, встановленому для її обміну, за заявою позивачки від 03.11.2016 року. При цьому, суд не підміняє ГУ ДМСУ в Харківській області, оскільки не приймає рішення про видачу посвідки, а зобов'язує відповідача прийняти таке рішення за наявності достатніх підстав для цього та наданих позивачкою документів.

Відповідно до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справа та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п.1 ч.1 ст. 198, ст.200, п.1 ч.1 ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 21.12.2016р. по справі № 820/6067/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Перцова Т.С.Судді(підпис) (підпис) Жигилій С.П. Дюкарєва С.В. Повний текст ухвали виготовлений та підписаний 13.03.2017 р.