Ухвала суду № 65285674, 06.03.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2017 р.Справа № 820/5336/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Григорова А.М.

Суддів: Подобайло З.Г. , Тацій Л.В.

за участю секретаря судового засідання Гришко Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Національної поліції України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 13.12.2016р. по справі № 820/5336/16

за позовом ОСОБА_1

до Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України , Національної поліції України третя особа Департамент захисту економіки Національної поліції України

про визнання незаконним та скасування рішення,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить суд визнати незаконним та скасувати рішення (висновок атестаційної комісії) Центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України від 21.09.2016 р., викладений в розділі IV. Результати атестування Атестаційного листа, а саме: " 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", який прийнятий стосовно старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, ОСОБА_1.

В обґрунтування позову зазначено, що позивач ОСОБА_1 з 17.03.2003 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах Міністерства внутрішніх справ України. З 07.11.2015 року по теперішній час проходить службу в органах Національної поліції України на посаді старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України та має спеціальне звання майор поліції. Призначення позивача на вказану посаду здійснено на підставі наказу Національної поліції України №170 о/с від 11.11.2015 року. Також позивачем вказано, що на підставі відповідних наказів Національної поліції України було прийнято рішення про проведення атестування позивача. Від так позивач пройшов тестування та в подальшому співбесіду в Центральній атестаційній комісії № 2 Національної поліції України. За висновком комісії від 21.09.2016 року позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, проте на думку позивача, такий висновок не ґрунтується на повному, всебічному розгляді всіх матеріалів щодо позивача та прийнятий без врахування істотних обставин.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 13.12.2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 до Центральної атестаційної комісії №2 Національної поліції України, Національної поліції України, третя особа: Департамент захисту економіки Національної поліції України про визнання незаконним та скасування рішення - задоволено. Скасовано рішення (висновок атестаційної комісії) Центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України, яке міститься в протоколі ОП № 15.00036054.0048457 від 21.09.2016 р., викладений в розділі IV. Результати атестування Атестаційного листа, а саме: " 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", який прийнятий стосовно старшого оперуповноваженого управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захист) економіки Національної поліції України, ОСОБА_1.

Національна поліція України, не погоджуючись з вказаним рішенням суду, в апеляційній скарзі вказує, що судом першої інстанції неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, здійснено поверховий судовий розгляд з порушенням принципів адміністративного судочинства, наявним доказам у справі не надано належної оцінки, просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 13.12.2016 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволені позовних вимог в повному обсязі. Вважає наявними підстави проведення атестації, правомірними висновки атестаційної комісії, які є обов'язковими. Вказує, що відповідно до положень ст.. 57 Закону України "Про Національну поліцію" голова Національної поліції наділений повноваженнями призначати атестування поліцейських. Посилається на те, що суд фактично втрутився в реалізацію повноважень колегіальним органом (в його дискреційні повноваження) та в порушення ст. 162 КАС України, прийняв нове рішення про відповідність його кандидатури займаній посаді. Зазначає, що атестування позивача було проведено відповідно до положень Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 №1465. Зазначає, що суд невірно послався на рішення Верховного суду України, на обов'язковість висновків атестації.

Від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи без їх участі.

Фіксування судового засідання по справі за допомогою звукозаписувального пристрою згідно ст. 41 КАС України не здійснюється.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позовні вимоги є обґрунтованими, доведеними, а тому підлягають задоволенню.

Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, виходячи з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 з 17.03.2003 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Позивачем 07.11.2015 року складено письмову заяву на ім'я голови Національної поліції України з проханням прийняття на службу до поліції та призначення на посаду старшого оперуповноваженого управління захисту економіки у Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України (а.с.25).

Наказом Національної поліції України від 11.11.2015 року №170 о/с відповідно до п.9 та п. 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно зі штатним розписом із 07 листопада 2015 року по управлінню захисту економіки в Харківській області позивача призначено старшим оперуповноваженим з присвоєнням спеціального звання "майор поліції". На підставу видання вказаного наказу зазначено заяву ОСОБА_1 від 07.11.2015 року (а.с. 102).

Наказом від 23.11.2015 року №102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України" з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості. компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 року №1465 наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України, зокрема, І) забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських; 2) забезпечити реєстрацію всіх, без винятку, осіб, які виявили бажання пройти атестування, у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) у період з 24 до 26 листопада 2015 року; 3) поінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції (а.с. 104).

Наказом Національної поліції України від 20.11.2015 № 210 о/с, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про національну поліцію України" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС від 17.11.15 № 1465, призначено проведення атестації поліцейських апарату Національної поліції України (а.с. 103).

Позивач ОСОБА_1 на підставі вказаних наказів відповідача пройшов атестаційне тестування та 21.09.2016 року- співбесіду у Центральній атестаційній комісії №2 Апарату Національної поліції України.

Матеріали справи містять атестаційний лист щодо майора поліції ОСОБА_1 (М-183328), що займав посаду старшого оперуповноваженого управління захисту економіки у Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України (а.с. 128).

З огляду та дослідження вказаного атестаційного листа встановлено, що ОСОБА_1 за висновком прямого керівника начальника управління захисту економіки у Харківській області ДЗЕ Національної поліції України займаній посаді відповідає, проте за висновком атестаційної комісії від 21.09.2016 року - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Позивача було ознайомлено з вказаним висновком, про що свідчить відповідний підпис (зв.бік а.с. 128). Позивач з вказаним висновком не погодився, про що свідчить напис позивача: "Категорично не згоден, буду оскаржувати в судовому порядку.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.

Спірні правовідносини, що склались між сторонами врегульовані Конституцією України, Законом України "Про Національну поліцію", який визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Частиною 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 ст.57 вказаного Закону визначено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських, до яких належить призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", законом не передбачено.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, котра затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

З вищезазначеними нормами Закону України "Про Національну поліцію" кореспондуються положення Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України №1465 від 17.11.2015.

Таким чином, положення частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що закріплений у ній перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним. Положення частини четвертої статті 57 Закону про те, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку з положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Відповідно до пп.2 п.1 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, серед іншого, складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені Законом України "Про Національну поліцію".

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Атестування позивача було проведене на підставі наказу Національної поліції в України №102 від 23.11.2015 року "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України" та наказу Національної поліції України від 20.11.2015 № 210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м.Києві".

Зі змісту зазначених наказів вбачається, що у них відсутні посилання на те, що атестування проводиться у зв`язку з виникненням підстав (передумов) для вирішення питання про призначення певних осіб на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про їх переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Визначення в наказі Національної поліції України від 20.11.2015 № 210 о/с, що атестація проводиться "з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність" та в наказі Національної поліції в України №102 від 23.11.2015 року , що атестація проводиться «з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 №1465», не визначає наявності конкретних підстав атестації, тем більш щодо конкретної особи. Зазначені накази не визначають перелік осіб, які підлягають атестуванню, та відповідно підставу їх атестування.

Іншого наказу Національної поліції України, який би передбачав, що ОСОБА_1 підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", для проведення атестування щодо нього, відповідачем не надано.

Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Положеннями ч.2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Разом з цим, відповідачем не доведено, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров`я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків, а тому рішення про призначення атестації позивача без наявності законодавчо визначених підстав (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, дисциплінарного провадження) є таким, що суперечить вимогам чинного законодавства та порушує права позивача.

Відповідач не навів конкретних підстав проведення атестації, з урахуванням зазначених норм закону. При цьому колегія суддів зазначає, що як встановлено вище, не містить визначення конкретних підстав атестування позивача.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_1 не підлягав атестації.

Колегія суддів вважає, що всі інші доводи апелянта з посиланням на дискреційність повноважень відповідача, на результати проведеного тестування і співбесіди, матеріали атестації, не впливають на вирішення справи, оскільки судом встановлене порушення відповідачем підстав для проведення атестації позивача, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", а саме включення позивача до списку осіб, які підлягають атестації.

При цьому, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції не зобов'язував атестаційну комісію прийняти конкретне рішення за результатами атестування позивача, тому доводи апеляційної скарги з посиланням на те, що суд фактично втрутився в реалізацію повноважень колегіальним органом (в його дискреційні повноваження) та в порушення ст. 162 КАС України, прийняв нове рішення про відповідність його кандидатури займаній посаді є помилковими.

Той факт, що позивач проходив атестацію за зазначеним наказом, не може вплинути на законність її проведення. Незаконно проведена атестація не може породжувати правових наслідків.

З наведених вище підстав доводи апеляційної скарги є безпідставними, не впливають на правомірність висновків суду.

А посилання суду першої інстанції на рішення Верховного суду України від 11.03.2014 року, яке стосується підстав звільнення, а не пізніш прийнятого законодавства про проведення атестації, не вливає на вирішення справи по суті, з урахуванням зазначеного вище. Крім того, суд першої інстанції посилався на дану постанову в частині загальних принципів звільнення при не проходженні атестації.

Таким чином, всі доводи, заперечення та пояснення сторін стосовно процедури проведення атестації не впливають на вирішення справи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду, переглянувши судове рішення в межах апеляційної скарги, вважає, що постанова суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог ухвалена з додержанням норм матеріального і процесуального права, що відповідно до ст.200 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги відповідача без задоволення, а постанови суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, ст. 198, ст.200, ст.205, ст.ст.206, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 13.12.2016р. по справі № 820/5336/16 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання ухвали у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Григоров А.М.Судді(підпис) (підпис) Подобайло З.Г. Тацій Л.В. Повний текст ухвали виготовлений 13.03.2017 р.