Ухвала суду № 65285400, 09.03.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2017 року Справа № 876/531/17

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді: Кухтея Р.В.

суддів: Яворського І.О., Носа С.П.

з участю секретаря судового засідання: Джули В.М.

представника позивача: ОСОБА_1

представника відповідача: Здинянчина Р.Т.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Львівській області на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції у Львівській області, Атестаційної комісії № 14 Головного управління Національної поліції у Львівській області про визнання протиправними та скасувати рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

в с т а н о в и в :

У листопаді 2016 року ОСОБА_3 звернувся в суд із зазначеним адміністративним позов, в якому просив визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії № 14 Головного управління Національної поліції (Далі - ГУ НП) у Львівській області від 20.10.2016, оформлене протоколом ОП № 15.00038021.0090250 від 20.10.2016, визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП України № 364 о/с від 07.11.2016 про звільнення його зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію України», поновити на посаді інспектора з дорожнього нагляду сектору превенції патрульної поліції Яворівського відділу поліції ГУ НП у Львівській області, а також стягнути на його користь середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 06.12.2016 адміністративний позов було задоволено повністю.

Не погоджуючись із постановою суду першої інстанції, ГУ НП у Львівській області подало апеляційну скаргу, яку мотивує тим, що атестування позивача проведено у межах наданих повноважень атестаційними комісіями та у спосіб, який передбачений наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015. Суд першої інстанції, приймаючи оскаржену постанову, допустив ряд порушень, зокрема, не перевірив повноважень комісій, не надав належної оцінки поданим відповідачем доказам, не перевірив дотримання процедури проведення атестування та підмінив своєю постановою прийняте колегіальним органом рішення, що належать до компетенції суб'єкта владних повноважень. Також апелянт вказує на те, що при проведенні атестації членами атестаційних комісій були враховані усі обставини справи та критерії, на підставі яких оцінювався позивач. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення результатів, атестаційною комісією більшістю голосів було прийнято рішення про не відповідність позивача займаній посаді та його звільнення. Тому просить скасувати постанову Львівського окружного адміністративного суду від 06.12.2016 та прийняти нову, якою відмовити позивачу у задоволені його адміністративного позову.

Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача Здинянчина Р.Т., який підтримав апеляційну скаргу, представника позивача ОСОБА_1, яка просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін, дослідивши наявні в справі матеріали та доводи апеляційної скарги в їх сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін, виходячи з наступного.

З матеріалів справи видно, що ОСОБА_3 з липня 1995 року був прийнятий на службу в органи внутрішніх справ та з 01.02.2016 був переведений у відповідності до реформування органів внутрішніх справ згідно Закону України «Про Національну поліцію» на посаду інспектора з дорожнього нагляду сектору превенції патрульної поліції Яворівського відділу поліції ГУ НП у Львівській області з присвоєнням спеціального звання «капітан поліції».

11.02.2016 був виданий наказ № 283 про організацію проведення атестування особового складу ГУ НП у Львівській області, а 08.09.2016 був затверджений персональний склад атестаційних комісій ГУ НП у Львівській області.

З наявного в матеріалах справи атестаційного листа видно, що 15.09.2016 була проведена атестація ОСОБА_3 та застосовано крайній захід реагування - звільнення з підстав службової невідповідності.

За змістом наявного у матеріалах справи вказаного атестаційного листа ОСОБА_3, останній, за період проходження служби на займаній посаді зарекомендував себе з позитивного боку, як дисциплінований, добросовісний та виконавчий працівник. Нормативні акти, накази, інструкції, що регламентують діяльність поліції знає та правильно керується ними в своїй практичній діяльності. До виконання службових обов'язків відноситься сумлінно. Порушень службової дисципліни під час проходження служби не допускає. У своїй діяльності постійно працює над підвищенням свого освітнього та культурного рівня, прагне до вдосконалення службової діяльності, має почуття особистої відповідальності та стійкий до моральних принципів. За час перебування на вказаній посаді зумів правильно організувати роботу на вирішення поставлених перед ним службових завдань. Так, склав 23 адміністративні протоколи про вчинені адміністративні правопорушення, виніс 5 постанов за порушення ПДР, розглянув 35 адміністративних матеріалів за ст.124 КУпАП. Добре володіє вогнепальною зброєю, фізично розвинутий, у стройовому відношенні підтягнутий, акуратний, у стосунках з колегами по роботі та громадянами ввічливий. Користується повагою у колективі. Державною мовою володіє досконало. До кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався.

На підставі розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення присутні на засіданні члени атестаційної комісії № 14 ГУ НП у Львівській області (4 осіб) більшістю голосів (4 «за», 0 «проти») прийняли рішення, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність, що підтверджується протоколом ОП № 15.00038021.0090250 від 20.10.2016.

07.11.2016 на підставі висновку атестаційної комісії № 14 від 20.10.2016 було винесено наказ № 364 о/с відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» № 580-VIII від 02.07.2015, яким капітана поліції ОСОБА_3 звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 цього Закону через службову невідповідність.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що тестування ОСОБА_3 проводилося без наявності відповідного рішення про проведення атестування стосовно нього та за відсутності підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію». Як наслідок, рішення атестаційної комісії, прийняте за наслідками такого атестування, є протиправним, оскільки приймалось не у спосіб та не у порядку, визначеному статтею 57 цього Закону.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, вважає їх вірними та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи з огляду на наступне.

Постановою Кабінету міністрів України № 641 від 02.09.2015 «Про утворення Національної поліції України» було утворено Національну поліцію України.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Національну поліцію» №580-VIII від 02.07.2015, який набрав чинності з 07.11.2015, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки.

Цим Законом визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до ч.1 ст.58 цього ж Закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Частиною 2 статті 58 цього ж Закону передбачено, що особа може бути призначена на посаду в органи Національної поліції України тимчасово у випадках заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, заміщення посад, призначенню на які передує укладання контракту.

Однією з таких гарантій є проходження атестації щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Атестація поліцейських відповідно до частини першої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», насамперед, є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

Пунктами 9 і 12 Прикінцевих та перехідних положень вказаного Закону не передбачено проведення атестації усіх без винятку працівників поліції, які перейшли на службу в поліцію за переводом з міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною першою статті 57 зазначеного Закону не передбачено проходження поліцейськими планових атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Підстави проведення атестації поліцейських в окремих випадках визначені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». До таких випадків віднесено : 1) призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Зазначені підстави атестації є вичерпними.

З матеріалів справи видно, що атестація ОСОБА_3 проводилася із власної ініціативи останнього, а розпорядчого документу щодо її проведення відносно нього не видавалось.

Згідно атестаційного листа ОСОБА_3, його атестація проводилася за відсутності посилання на будь-яку з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у частині другій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Суд першої інстанції вірно зазначив, що згідно наказів Головного управління Національної поліції у Львівській області за № 2109 від 08.09.2016 «Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області» та за № 283 від 11.02.2016 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Львівській області» також відсутні у них посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з виникненням підстав (передумов) для вирішення питання про призначення певних осіб на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність або для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Колегія суддів зазначає, що добровільне волевиявлення позивача не може вказувати на те, що атестування проведено у відповідності до норм чинного законодавства, оскільки жодних доказів у підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення його атестування відповідачами не надано, а в матеріалах справи такі відсутні.

Відповідно до частини 4 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Проте, всупереч вказаній нормі, жодний розпорядчий документ (переліку) відносно ОСОБА_3, який би визначав, що він підлягає атестації або що відносно нього буде проведено атестування відсутній.

Колегія судів не бере до уваги накази ГУ НП у Львівській області № 2109 від 08.09.2016 «Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області» та № 283 від 11.02.2016 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Львівській області», оскільки такі носять загальний характер, а тому не є рішенням про проведення атестування позивача у контексті положень частини 4 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Колегія суддів також зазначає, що дії ГУ НП у Львівській області щодо призначення і проведення атестування позивача згідно з вищевказаними наказами вчинені в порушення вимог статті 3 Закону України «Про Національну поліцію», а також не ґрунтуються на положеннях Конституції України та законів України та в порушення вимог ч.1 ст.7 Закону України «Про Національну поліцію» не забезпечують дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а відтак ці накази не можуть розглядатися як належна законна підстава для проведення атестації позивача, оскільки були відсутні підстави, встановлені Законом України «Про Національну поліцію», для проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських.

Слід також врахувати, що відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про професійний розвиток працівників», атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин першої та третьої статті 13 цього Закону передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

В силу положень статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам.

Згідно з вимогами пункту 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465), атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії : повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Щодо проведення атестації для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, колегія суддів зазначає, що метою проведення атестації є вирішення питання про можливість у той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби через службову невідповідність виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Звільнення зі служби через службову невідповідність передбачено пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Судом першої інстанції встановлено, що позивача звільнено з поліції через «службову невідповідність». Проте, поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення».

Правова позиція по даному питанню висловлена Верховним Судом України у постанові від 11.03.2014 по справі № 21-13а14, прийнятій у відповідності до глави 3 КАС України та яка відповідно до ст.244-2 КАС України, яка має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

У даній справі, судом першої інстанції встановлено, що позивач пропрацював на посаді старшого інспектора з дорожнього нагляду сектору превенції патрульної поліції Яворівського відділу ГУ НП у Львівській області менше одного року, питання про призначення його на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, притягнення його до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

Відтак критичним є ставлення суду апеляційної інстанції, з чим і погодився суд першої інстанції, на підставність атестування позивача, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», а закон не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 ст. 57 Закону.

Таким чином, всупереч нормам чинного законодавства, відповідачем незаконно проведено атестацію позивача одразу ж після прийняття його на роботу (службу у поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження.

Колегія суддів також критично оцінює Довідку № 360 про результати превентивного тестування із використанням поліграфа поліцейського, який проходить атестацію в Національній поліції від 03.10.2016, інформація з якої була використана відповідачами, як негативний результат тестування на поліграфі, оскільки така інформація надається лише для обробки і обліку в роботі атестаційної комісії, про що зазначено в самій довідці і носить виключно інформаційний характер в розумінні психо-фізіологічного дослідження особи.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що рішення атестаційної комісії, прийняте за наслідками атестування, є протиправними, оскільки вчинялись не у спосіб та не у порядку, визначеному статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію», а відтак наказ ГУ НП України у Львівській області № 364 о/с від 07.11.2016 «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_3 обґрунтовано скасовано судом першої інстанції.

Суд першої інстанції також прийшов до вірного висновку про те, що позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений, а саме на посаді старшого інспектора з дорожнього нагляду сектору превенції патрульної поліції Яворівського відділу ГУ НП у Львівській області з 10.11.2016, оскільки оскаржуваний наказ відповідача в частині звільнення позивача скасований.

Щодо вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Матеріалами справи підтверджується, що період вимушеного прогулу позивача складає 27 днів та обраховується починаючи з першого дня після звільнення, а саме з 10.11.2016 по 06.12.2016 (дата прийняття судом рішення про поновлення позивача на посаді), а середньоденна заробітна плата позивача становить 204,40 грн, а відтак, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про наявність підстав для стягнення з ГУ НП у Львівській області на користь ОСОБА_3 середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 5 518,80 грн (27 робочих днів х 204,40 грн).

Крім того, судом першої інстанції правильно, у відповідності до вимог п.п.1, 3 ч.1 ст.256 КАС України було допущено постанову до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді з 10.11.2016 та в частині стягнення на його користь суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 5 518,80 грн.

Посилання апелянта на те, що атестаційною комісією під час проведення атестування позивача в повному обсязі були дослідженні критерії, зазначені у п.16 розділу IV Інструкції є необґрунтованим та спростовується матеріалами справи, з яких вбачається, що комісією було прийнято рішення без глибокого і всебічного вивчення особи атестованого поліцейського та його служби в органах поліції, без урахування всіх передбачених законом критеріїв на засадах їх рівності та належного обґрунтування.

Відповідно до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, аналізуючи наведені вище правові норми та встановлені судом обставини, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, доводи апелянта висновків суду не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.

Керуючись ст.ст.41, 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, суд,

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Львівській області - залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 06 грудня 2016 року по справі № 813/3954/16 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня виготовлення ухвали в повному обсязі.

Головуючий : Р.В.Кухтей

Судді : І.О. Яворський

С.П.Нос

Повний текст ухвали складено 13.03.2017.