Постанова № 65265177, 06.03.2017, Приморський районний суд м. Одеси

Справа № 2а/1522/6892/11

Провадження № 2-а/522/12/17

П О С Т А Н О В А

Іменем УКРАЇНИ

(повний текст)

«6» березня 2017 року

Приморський районний суд м. Одеси як адміністративний суд в складі:

головуючого - судді Погрібного С.О.

за секретаря судового засідання - Грищук В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі справу адміністративної юрисдикції за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління реклами Одеської міської ради, про визнання дій протиправними, за участі третьої особи Комунального підприємства «Одесреклама» Одеської міської ради, -

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_1 звернуся до суду з вказаним адміністративним позовом, неодноразово уточненим, просив:

визнати дії Управління реклами Одеської міської ради щодо демонтажу 26 липня 2011 року за адресою: АДРЕСА_1, металево-пластикових конструкцій у кількості 6 штук, розмірами: 600х2000 мм (2 штуки), 300х1200 мм (1 штука), 600х800 мм (2 штуки), 500х700 мм (1 штука), 1000х2000 мм (1 штука), - протиправними;

визнати винесення 26.07.2011 року Управлінням реклами Одеської міської ради направлення на проведення демонтажу в частині проведення демонтажу інформаційних конструкцій фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, розташованих за адресою: АДРЕСА_1, - протиправним;

стягнути з відповідача на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 судові витрати, пов'язані з розглядом справи у розмірі 5232,8 гривень.

В обґрунтування своїх позовних вимог ОСОБА_1 посилався на таке.

Позивач ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність як фізична особа - підприємець шляхом роздрібної реалізації товарів споживчого призначення з широким асортиментом за адресою магазину: АДРЕСА_1. Вказане приміщення магазину, із врахуванням господарської необхідності та фактичного розташування, було обладнане певними металево-пластиковими конструкціями, які певною мірою містили інформацію про товари в цьому магазині та послуги, які надаються в ньому, при цьому, деякі конструкції використовувались за іншим господарським призначенням. Проте, всі ці металево-пластикові конструкції належали позивачу на праві приватної власності.

Втім, 26.07.2011 року в приміщенні магазину «Школярик» посадовими особами КП «Одесреклама» демонтовано названі металево-пластикові конструкції, інформаційні вивіски, належні ОСОБА_1 на праві власності. Підставою для такого демонтажу стали: акт перевірки №000683 від 11.04.2011 року та припис Управління реклами Одеської міської ради про усунення порушень №000683 від 11.04.2011 року. При цьому, жодного з перелічених документів, які стали підставою демонтажу, ОСОБА_1 належним чином не отримувались.

З огляду на наведене, позивач вважає дії робітників КП «Одесреклама» як робочого органу Управління реклами Одеської міської ради щодо демонтажу 26.07.2011 року металево-пластикових конструкцій, розташованих за адресою: АДРЕСА_1, протиправними та такими, які грубо порушують права позивача, передбачені чинним законодавством.

Представники відповідача та третьої особи в судове засідання з'явились, заперечували проти задоволення позовних вимог, відповідно до раніше наданих суду письмових заперечень проти позову та пояснень.

Позивач та його представник позов підтримали з підстав, викладених у позові, просили суд його задовольнити.

Заслухавши пояснення позивача та його представника, а також представників відповідача та третьої особи, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що позов підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як слідує з матеріалів справи, Вищим адміністративним судом України під час попереднього розгляду цієї справи встановлено наступне.

Управлінням реклами Одеської міськради видано направлення на проведення перевірки № 45 від 04 квітня 2011 року, після чого працівником КП «Одесреклама» проведено перевірку та складено акт № 000683 від 11 квітня 2011 року, яким зафіксовано факт розміщення ФОП ОСОБА_1 рекламних конструкцій - мимоходів - до 1 кв.м. у кількості дві одиниці; щитів розміром 0,6 м х 0,8 м х 1 сторону; 0,5 м х 0,7м х 1 сторону; 1,0 м х 2,0 м х 1 сторону; лайт-боксів розміром 0,6 м х 2,0 м х 1 сторону; 0,3 м х 1,2 м х 2 сторони без дозвільних документів. Також встановлено відсутність технічного паспорту вивіски.

На підставі вказаного акту перевірки Управлінням реклами Одеської міської ради складено припис про усунення порушень № 000683 від 11 квітня 2011 року з вимогою в строк до 15 квітня 2011 року демонтувати зазначені рекламні конструкції у зв'язку з їх розміщенням без дозвільних документів.

Отримавши зі сторони ФОП ОСОБА_1 відмову від підпису акту перевірки вказаний акт та припис про усунення порушень залишено в приміщенні, де позивач безпосередньо здійснює підприємницьку діяльність, про що зроблено відмітку в акті перевірки. На підставі наведених обставин, судом апеляційної інстанції зроблено висновок про обізнаність ФОП ОСОБА_1 про необхідність здійснення демонтажу рекламних конструкцій.

В результаті невиконання позивачем вимог припису від 26 липня 2011 року Управлінням реклами Одеської міської ради видано направлення на проведення демонтажу № 139 вказаних рекламних конструкцій.

КП «Одесреклама» складено акт проведення демонтажу № 0424 від 26 липня 2011 року, згідно з яким конструкцію демонтовано та вивезено на склад КП «Одесреклама» для зберігання.

Позивач, не погоджуючись з такими діями відповідачів та вважаючи їх протиправними, звернувся до суду з даним позовом про визнання дій протиправними, витребування майна з чужого незаконного володіння та стягнення моральної шкоди.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції в частині вимог про визнання дій Управління реклами Одеської міської ради, КП «Одесреклама» щодо демонтажу конструкцій протиправними та визнання направлення на демонтаж конструкцій протиправним, виходив з того, що порушено процедури встановлення відповідачами факту вручення позивачу акту й припису про усунення правопорушень, так як в актах відсутній реєстраційний індекс документу, а також з того, що судовим рішенням встановлено, що зовнішні металево-пластикові конструкції, які належать позивачу, не містять ознак реклами, оскільки вони розміщувалися виключно для інформації споживача.

Проте, суд касаційної інстанції не зміг погодитись з такими висновками судів, вважаючи їх передчасними, з огляду на наступне.

За змістом ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах провадиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, та в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. При видачі дозволів на розміщення зовнішньої реклами втручання у форму та зміст зовнішньої реклами забороняється.

Відповідно до п. 24 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 р. № 206 (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) виданий у встановленому порядку дозвіл є підставою для розміщення зовнішньої реклами та виконання робіт, пов'язаних з розташуванням рекламного засобу.

Контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства (п. 45 вказаних Правил).

Згідно з п. 5 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року № 206, передбачено, що для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління.

Таким робочим органом в даному випадку є Управління реклами Одеської міської ради.

Згідно з п.п. 2.2.9 та 2.2.10 Положення про Управління реклами Одеської міської ради, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 28 лютого 2011 року № 384-VI Управління відповідно до покладених на нього завдань та функцій виконує наступні повноваження: надає суб'єктам господарювання обов'язкові до виконання приписи щодо усунення порушень порядку розміщення та розповсюдження зовнішньої реклами, вивісок та реклами на транспорті, а також правил благоустрою території міста, в частині утримання і забезпечення належного технічного стану та зовнішнього вигляду рекламних засобів; у випадках, передбачених законодавством та/або актами органів місцевого самоврядування, організовує та контролює заходи з демонтажу рекламних засобів та/ або вивісок, розміщених з порушенням встановленого порядку.

З наведених норм слідує висновок, що Управління реклами Одеської міської ради наділено повноваженнями щодо складання приписів та демонтажу рекламних конструкцій, вивісок.

Висновок судів про те, що акт й припис про усунення правопорушень не містять реєстраційних індексів документів повністю спростовується наявними в матеріалах справи актом перевірки від 11 квітня 2011 року, приписом про усунення порушень від 11 квітня 2011 року та актом проведення демонтажу від 26 липня 2011 року, які мають реєстраційні номери.

Разом з тим, суд касаційної інстанції зазначив, що відсутність в документі, який складається під час та за наслідками перевірки певного реквізиту не є безумовною підставою вважати такий документ нечинним.

Законом України «Про рекламу» та Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року №2067 визначено які з рекламних засобів відносяться до зовнішньої реклами.

Розглядаючи спір попередньо, судом першої інстанції не надано оцінки та не встановлено чи відносяться вилучені у позивача конструкції до зовнішньої реклами, а відтак чи мали повноваження відповідачі їх демонтувати. Суд апеляційної інстанції також залишив поза увагою вказане порушення норм процесуального права судом першої інстанції.

Посилання судів на ту обставину, що постановою Одеського окружного адміністративного суду від 26 червня 2013 року, зміненою постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 31 жовтня 2013 року у справі № 815/4154/13-а, встановлено, що зовнішні конструкції, які належать ФОП ОСОБА_1 у кількості 3 одиниці з сюжетами: «Канцтовары. Ксерокс», «Канцтовары. Ксерокопия. Ризография. Распечатка...», «Ксерокс. Ризография. Распечатка. Ламинация. Закатка в пластик...» не містять ознак реклами, оскільки вони розміщувалися виключно для інформування споживачів, не має жодного значення для вирішення даного спору, з огляду на наступне.

Предметом розгляду справи № 815/4154/13-а є визнання протиправним та скасування рішення Інспекції з питань захисту прав споживачів в Одеській області № 30 від 15 травня 2013 року про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу на ФОП ОСОБА_1, прийнятого за наслідками проведення перевірки, розпочатої в січні 2013 року.

В той же час, належні позивачу конструкції, які на думку відповідачів, носять ознаки зовнішньої реклами, були вилучені у позивача 26 липня 2011 року, про що свідчить акт проведення демонтажу від 26 липня 2011 року, та знаходились на зберіганні у відповідача, принаймні, до прийняття судом апеляційної інстанції рішення в цій справі.

Відтак, посилання судів на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 26 червня 2013 року, якою встановлено, що належні позивачу конструкції, не містять ознак реклами, є помилковим, оскільки конструкції, про які йдеться в цій справі та у справі 815/4154/13-а є, очевидно, різними.

Суди на вказані обставини увагу не звернули та в порушення норм процесуального права не встановили всіх обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Наведені вище обставини, встановлені в судовому рішенні Вищого адміністративного суду України, постановленому по цій справі, вважаються встановленими, обов'язковими для цього складу суду під час вирішення спору по суті, повторному доведенню не підлягають.

Ухвалою суду від 11 серпня 2016 року закрито провадження у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 в частині усіх заявлених позовних вимог до Комунального підприємства «Одесреклама» Одеської міської ради у зв'язку з тим, що такі позовні вимоги цьому судові не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства, визначено належний статус КП «Одесреклама» у цій справі адміністративної юрисдикції в якості третьої особи. Вказана ухвала суду в апеляційному порядку не оскаржувалась та набрала законної сили.

Під час розгляду цього адміністративного позову цим складом суду вжито усіх заходів з метою з'ясування наведених, не вирішених під час попереднього розгляду справи, питань, зокрема, призначено проведення судової експертизи, на вирішення якої поставлено такі запитання: чи є вилучені у фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 26.07.2011 р. за адресою: м. Одеса, вул. Гімназична, 30, металево-пластикові конструкції у кількості 6 (шість) штук, розмірами: 600x2000 мм - 1 штука, 600x800 мм - 2 штуки, 500x700 мм - 1 штука, 1000x2000 мм - 1 штука, за своїми технічними характеристиками й з врахуванням місця їх розташування до демонтажу - конструкціями зовнішньої реклами (засобами зовнішньої реклами) відповідно до чинних норм та правил.

Проте, не зважаючи на вжиття судом наведених заходів для всебічного та повного з'ясування обставин справи, призначена судова експертиза не проведена з підстав відсутності фахівців з відповідними знаннями та достатнім досвідом з проведення подібних досліджень, а також відсутності необхідної методики для проведення судових експертиз такого напрямку.

Разом з тим, принциповим для вирішення справи є те, що стороною відповідача - суб'єктом владних повноважень - доказів на обґрунтування своєї позиції по справі під час нового розгляду справи також не надано. Наведене судом не може бути розтлумачено на користь обґрунтування правової позиції відповідача у справі з огляду на таке.

По-перше, суд має належним чином визначити розподіл тягаря доказування у цій справі. Відповідач є суб'єктом владних повноважень, у зв'язку з чим обов'язок доведення у справі адміністративної юрисдикції покладений саме на нього відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України, зокрема, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи, що відповідачем по справі - Управління реклами Одеської міської ради - заперечується протиправний характер в діях її посадових осіб - тягар доказування правомірності таких дій покладений безпосередньо на відповідача.

По-друге, ані в запереченнях проти позову відповідача, ані в наданих під час розгляду справи поясненнях в суді сторона відповідача не змогла навести та пояснити, з яких міркувань необхідно виходити учасниками спірних правовідносин під час віднесення конструкцій (об'єктів, предметів) до такої категорії, що містять рекламу, або до іншої категорії конструкцій (об'єктів, предметів), що не є рекламними.

Визначаючи обґрунтованість дій відповідача, суд має виходити з того, що суб'єкт владних повноважень у своїй діяльності має керуватися достатньо прозорими та зрозумілими правилами з чіткими та недвозначними критеріями, з яких особа має можливість встановити, чи є його дії правомірними чи не є такими. Подібна вимога до змісту та якості законодавства країни застосовується згідно з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Європейська конвенція з прав людини) в правозастосовчій практиці Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Так, відповідно до ст. 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі за текстом - Перший Протокол), кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте, попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Положення статті 1 Першого Протоколу, що спрямовані в основному на захист особи від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов'язують державу вживати необхідних заходів, спрямованих на захист права власності (рішення у справі « Броньовський проти Польщі»).

Зокрема, обов'язковою для застосування у спірних правовідносинах є сформульована правова позиція ЄСПЛ в рішенні у справі «Толстой-Милославський проти Сполученого Королівства» (Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom) від 13 липня 1995 р., заява № 18139/91, п. 37), згідно з яким під терміном «закон» […] слід розуміти як норми, встановлені писаним правом, так і правила, що сформувалися у прецедентному праві. Закон має відповідати якісним вимогам, насамперед, вимогам «доступності» та «передбачуваності».

В іншому рішення у справі «Рекеньї проти Угорщини» (Rekvenyi v. Hungary) від 20 травня 1999 р., заява №25390/94, п. 34, ЄСПЛ дійшов такого висновку, що ступінь чіткості, що має забезпечуватися у формулюваннях національних законів - який в жодному випадку не може передбачити всі непередбачувані обставини, - значною мірою залежить від змісту даного документа, сфери, на яку поширюється даний закон, а також кількості та статусу тих, кому цей закон адресований (див. рішення у справі «Фогт проти Німеччини» (Vogt v. Germany) від 2 вересня 1995 р., серія А, № 323, заява № 17851/91, п. 48). Ступінь чіткості, який треба забезпечувати при формулюванні конституційних положень, з огляду на загальний характер, може бути нижчим, ніж в інших законах.

Таким чином, застосовуючи практику ЄСПЛ, суд має констатувати, що у досліджуваному спорі відбулося порушення прав позивача на мирне володіння майном, оскільки дії відповідача ґрунтуються на законі (в цьому спорі - також й в підзаконних нормативних актах), який не містить вичерпних критеріїв з'ясування його змісту, а його застосування призвело до порушення прав та законних інтересів позивача, оскільки його правомірні очікування та розуміння правомірної діяльності були знехтуванні.

Суд встановив, що зокрема, приписи, які видавались відповідачем позивачу щодо демонтажу належних йому інформаційних конструкцій, не містили вичерпну інформацію щодо того, які вимоги ним порушені та що необхідно вчинити з метою повного усунення такого порушення.

Суд переконаний, що відповідач повинен був повідомити позивача на етапі фіксації порушення, на вчиненні якого наполягає сторона відповідача, про підстави віднесення його діяльності до протиправної та щодо підстав вважати, що така поведінка позивача є неналежною.

Враховуючи викладене, суд вважає, що позовні вимоги ОСОБА_1 в частині визнання протиправними дій Управління реклами Одеської міської ради, спрямованих на демонтаж належних фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1 зовнішніх конструкцій, що відбувся 26 липня 2011 року за адресою: АДРЕСА_1, металево-пластикових інформаційних конструкцій в кількості шести штук, розмірами: 600х2000 мм - 2 шт., 300х1200 мм - 1 шт., 600х800 мм - 2 шт., 500х700 мм. - 1 шт., 1000х2000 мм - 1 шт., є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Таким чином, підлягає задоволенню і вимога про відшкодування судових витрат в розмірі 5 232,80 гривень.

За правилом ч. 1 ст. 94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно зі ст. 70 КАС України докази повинні бути належними і допустимими. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Докази, одержані з порушенням закону, судом при вирішенні справи не беруться до уваги.

Відповідно до ч.3 ст.159 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Керуючись ст. 70, 71, ст.ст. 158 - 163 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління реклами Одеської міської ради, про визнання дій протиправними - задовольнити частково.

Визнати протиправними дії Управління реклами Одеської міської ради, спрямовані на демонтаж належних фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1 зовнішніх конструкцій, що відбувся 26 липня 2011 року за адресою: АДРЕСА_1, металево-пластикових інформаційних конструкцій в кількості шести штук, розмірами: 600х2000 мм - 2 шт., 300х1200 мм - 1 шт., 600х800 мм - 2 шт., 500х700 мм. - 1 шт., 1000х2000 мм - 1 шт.

Стягнути з Управління реклами Одеської міської ради (м. Одеса, Польський узвіз, 10, код 37114047) на користь ОСОБА_1 (код НОМЕР_1) на відшкодування судових витрат суму в 5 232,80 гривень.

У задоволенні інших вимог - відмовити.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Якщо суб'єкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

СУДДЯ: С.О. Погрібний

06.03.2017