Ухвала суду № 65258551, 10.03.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/930/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Гордієнко Т. О.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді -Шевчук О.А.,

суддів: Зуєвої Л.Є., Федусика А.Г.,

при секретарі Жигайлової О.Е.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Національна поліція України про визнання протиправними та скасування рішення, наказу; поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2016 року позивач звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, в якому, після уточнення позовних вимог, просив визнати протиправними та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії №3 ГУНП в Миколаївській області від 10.03.2016 р. (протокол ОП № 15.00004501.0022379 від 10.03.2016); рішення (висновок) апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3 від 17.03.2016 р. (протокол ОП № 15.00004850.0022379 від 17.03.2016); наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області №93 о/с від 25.04.2016 в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_2; поновити майора поліції ОСОБА_2 на посаді першого заступника начальника Снігурівського відділу поліції ГУНП в Миколаївській області; стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 квітня 2016 року по день винесення рішення по справі.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що, на думку позивача, підстав для проведення атестування, передбачених Законом України "Про Національну поліцію" немає. Атестаційною комісією не досліджувалась інформація про результати службової діяльності позивача, відсутні докази, які доводили б, що позивач не відповідає займаній посаді. Позивач сумлінно ставиться до своїх обов'язків, тому результати атестації, наказ про звільнення є протиправним та підлягають скасуванню.

Ухвалою Миколаївського окружного адміністративного суду від 25 серпня 2016 року клопотання представника відповідача задоволено. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Національну поліцію України.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2016 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про службову невідповідність ОСОБА_2, оформлений протоколом ОП № 15.00004501.0022379 від 10.03.2016 року. Визнано протиправним та скасовано висновок Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3 про службову невідповідність ОСОБА_2, оформлений протоколом № 15.00004850.0022379 від 17.03.2016 року. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 93 о/с від 25.04.2016 року щодо звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції. Поновлено ОСОБА_2 на посаді заступника начальника Снігурівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 26.04.2016. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 26.04.2016 року по 16.11.2016 року у сумі 30483,60 гривень (тридцять тисяч чотириста вісімдесят три гривні 60 коп.) (4137,06 грн. - за один місяць, решта - 26346,54 грн.).

Не погоджуючись з таким рішенням, Головне управління Національної поліції в Миколаївській області надали апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином відповідно до ст. 34-39 КАС України, в судове засідання не з'явились, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ст. 41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 2005 року.

Наказом Головного Управління Національної поліції в Миколаївській області № 1 о/с від 07.11.2015 року "По особовому складу" відповідно до п. п. 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування з 07.11.2015 по Снігурівському відділу поліції: ОСОБА_2, який мав спеціальне звання майор міліції, першим заступником начальника Снігурівського відділу поліції, присвоївши йому спеціальне звання майор поліції.

На виконання доручення Національної поліції України від 28.01.2016 року Головним управлінням в Миколаївській області було видано наказ № 52 від 01.02.2016 "Про проведення атестування особового складу ГУНП України в Миколаївській області" на підставі ст.57 Закону України " Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 № 1465.

На виконання Інструкції та доручення Національної поліції України від 28.01.2016 відповідачем були створені атестаційні комісії, до повноважень яких належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідач вважає, що переведення позивача з органів внутрішніх справ до поліції є просуванням по служби та обґрунтовує правомірність проведення атестації посилаючись на ч.4 ст.52 Закону України "Про Національну поліцію", якою передбачено, що комплектуванню в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції, крім випадку, передбаченого частиною третьою цієї статті, за рішенням керівника, повноваженого призначати на такі посади, може передувати або проведення конкурсу, або проведення атестації.

10.03.2016 року проведено атестацію позивача. Під час атестації було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: Декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформації з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Атестаційна комісія прийняла рішення " 4", що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Витяг з додатку №1 до Протоколу засідання атестаційної комісії свідчить, що підставами для прийняття рішення щодо невідповідності займаній посаді і звільнення зі служби позивача зазначено посередній рівень знань нормативно-правових актів, що регламентують діяльність Національної поліції. Як керівник не зміг сформувати і роз'яснити своє бачення необхідних змін Національної поліції, що свідчить про те, що він не хоче працювати згідно чинного законодавства і не в змозі піти наперекір минулій системі (доводити до відома про кримінальні правопорушення , здійснені підлеглими і керівниками).

За наслідками розгляду скарги позивача на рішення апеляційної комісії Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону № 3 17.03.2016 відхилила скаргу поліцейського виходячи з того, що під час співбесіди апелянт продемонстрував неналежний рівень теоретичних знань законодавчих актів, що регулюють діяльність на займаній посаді, не продемонстрував належних професійних якостей, суперечливі результати проходження тестування за допомогою поліграфу. Непрозорі мотиви для подальшої служби в поліції, категорично не сприймає реформування системи.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 93 о/с від 25.04.2016 року відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в поліції позивача.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що атестаційна комісія без врахування всіх даних про особу, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, та невмотивовано дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки матеріалами справи підтверджено, що в період проходження служби позивач характеризувався виключно з позитивного боку, демонструючи достатні показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки. Жодні з критеріїв, визначених п. 16 Інструкції, не були враховані.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Пунктом 3 частини 2 зазначеної статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться в тому числі для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до наказу ГУНП в Миколаївській області №52 передбачено проведення атестування поліцейських ГУНП в Миколаївській області та підпорядкованих підрозділів з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Судом першої інстанції встановлено, що позивач добровільно подав заявку на участь у цій атестації, що підтверджується матеріалами справи.

Отже, рішення про проведення атестування було прийняте повноважною посадовою особою.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 р. № 1465 була затверджена Інструкція про проведення атестування поліцейських (надалі Інструкція) (із наступними змінами).

Даний нормативний акт є чинним на момент розгляду справи, а отже підлягає застосуванню судом.

Національна поліція України є центральним органом виконавчої влади з особливими функціями, спеціальним статусом поліцейського, а також спеціальним правовим регулюванням служби у поліції. Тому Закон № 580 та Інструкція є спеціальними нормативними актами, які мають перевагу у відповідних правовідносинах у випадку врегулювання їх по-різному нормами інших нормативних актів.

Позивач погодився на проведення атестування щодо нього шляхом явки для його проведення, заповнення анкети, участі у тестах, співбесідах, тощо.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із п. 10 Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Отже тестування є обов'язковою складовою при перевірці відповідності поліцейського займаній посаді, яка обов'язково і безумовно враховується при встановленні результатів атестування.

Згідно з п. 11 Інструкції, атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п.16 Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій): 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, суд вважає, що кожен із зазначених критеріїв повинен бути позитивним для можливості прийняття рішення щодо відповідності займаній посаді.

Позивач згідно атестаційного листа по тестуванню загальних навичок отримав 44/60 балів, по професійному тестуванню - 41/60 балів.

Атестаційний лист свідчить, що керівник характеризує позивача позитивно, як старанного, сумлінного, працелюбного, дисциплінованого працівника, до виконання своїх службових обов'язків відноситься чесно та добросовісно.

Довідка результатів складання заліків з професійної підготовки від 26.05.2015 року свідчить, що позивач всі дисципліни (тактико-спеціальна підготовка, функціональна підготовка, вогнева, фізична підготовка) склав на задовільно та добре.

Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади" свідчить, що позивачем вказані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

Крім того в матеріалах справи є довідка, щодо результатів психофізіологічного тестування з використанням комп`ютерного поліграфу, за результатами якого відповідь позивача в переважній більшості оцінено NSR - вказаний результат являється ознакою загальної щирості досліджуваної особи відносно теми тестування, а також вказує на відсутність свідомо приховуваної інформації при відповіді на перевірочне запитання.

Відповідно до п. 15 Інструкції, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає: 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, встановивши невідповідність поліцейського займаній посаді, комісія може прийняте одне із двох рішень: або вважати поліцейського таким, що підлягає звільненню, або таким, що підлягає переміщенню на нижчу посаду.

Вибір конкретного рішення в кожній атестаційній справі є дискреційним повноваженням відповідної комісії, яка приймає його, виходячи з конкретних обставин.

В даному випадку комісія вирішила, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі зазначеного рішення атестаційної комісії було прийнято наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 93 о/с від 25.04.2016 року відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в поліції позивача.

Відповідачем не надано інших доказів, які б свідчили про службову невідповідність позивача, крім висновків атестаційної комісії.

Колегія суддів зазначає, що у той же час суд не може вважати висновки атестаційної комісії, викладені в протоколі засідання атестаційної комісії № 3 ГУ Нацполіції в Миколаївській області, апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3 такими, що відповідають критеріям обґрунтованості.

Суд позбавлений можливості перевірити рішення атестаційної комісії на відповідність фактичним обставинам проведення співбесіди, оскільки стенограма співбесіди або аудіо-, відео- фіксація її перебігу не проводились. У самому протоколі відсутня будь-яка конкретизація, відсутні питання, які задавались позивачу та надані ним відповіді. Відповідач жодних пояснень щодо змісту співбесіди не надав.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданнях.

Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також ту обставину, що відповідно до п. 17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, якій проходив атестацію.

Таким чином, судова колегія вважає, що у висновках атестаційних комісій не вказано, з яких підстав вони дійшли висновку про невідповідність позивача займаній посаді, якими критеріями вони керувались та як дійшли висновку, що позивач має посередній рівень знань нормативно-правових актів, що регламентують діяльність Національної поліції і що позивач, як керівник не зміг сформувати і роз'яснити своє бачення необхідних змін Національної поліції, що свідчить про те, що він не хоче працювати згідно чинного законодавства і не в змозі піти наперекір минулій системі (доводити до відома про кримінальні правопорушення, здійснені підлеглими і керівниками), не продемонстрував належних професійних якостей, суперечливі результати проходження тестування за допомогою поліграфу, непрозорі мотиви для подальшої служби в поліції, категорично не сприймає реформування системи, тому зазначені висновки підлягають скасуванню.

Крім того, за умови отримання позивачем достатнього балу при його тестуванні, ця обставина не була врахована, а в протоколі взагалі не зазначено, чим керувалася комісія, надаючи рекомендацію про звільнення позивача через його службову невідповідність.

Європейський суд з прав людини неодноразово висловлював свою позицію щодо "принципу правової визначеності", відповідно до якого особа, здійснюючи правомірну поведінку повинна мати можливість передбачати правові наслідки такої правової поведінки, чітко визначені законом.

В даній справі, позивач, маючи позитивні результати проведеного тестування, позитивні характеристики, викладені в атестаційних матеріалах, повинен був розраховувати на позитивне проходження процедури перевірки у вигляді атестування поліцейських на підставі критеріїв і процедур, визначених чинних законодавством.

Таким чином, є протиправними висновок Атестаційної комісії № 3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про службову невідповідність ОСОБА_2, оформлений протоколом ОП № 15.00004501.0022379 від 10.03.2016 року, висновок Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3 про службову невідповідність ОСОБА_2, оформлений протоколом № 15.00004850.0022379 від 17.03.2016 року, наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 93 о/с від 25.04.2016 року щодо звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_2 є обґрунтованими, доведеними, такими, що підтверджуються матеріалами справи, а тому підлягають задоволенню.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що постанова Миколаївського окружного адміністративного суду ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених у зазначеній постанові, у зв'язку з чим підстав для її скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 16 листопада 2016 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів. Особи, які брали участь у справі, однак не були присутні у судовому засіданні апеляційної інстанції, мають право подати касаційну скаргу протягом 20 днів з дня отримання копії ухвали.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя: Л.Є. Зуєва

Суддя: А.Г. Федусик