Ухвала суду № 65253497, 06.03.2017, Апеляційний суд Чернігівської області

Справа № 740/4676/15-к Головуючий у І інстанції Ковальова Т. Г. Провадження № 11-кп/795/42/2017 Категорія - ч. 1 ст. 115 КК України Доповідач Борисенко І. П.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіБорисенка І. П.

суддів Баглая І.П., Салая Г.А.

за участі секретаря судового засідання Терешко В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12014270180001837 за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Чернігівської області Домашенка Ю.М. та захисника адвоката Нікітюк К.О. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 23 травня 2016 року, щодо

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Піддубці, Славутського району, Хмельницької області, українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, не судимого, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_4, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2, обвинувачуваного за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України;

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора Матвійчука О.Ю.

обвинуваченого ОСОБА_4

захисника обвинуваченого-адвоката Нікітюк К.О.

потерпілого ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А:

Даним вироком ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 122 ч. 1 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

У строк відбування покарання зараховано строк тримання під вартою ОСОБА_4 з 16 травня 2015 року по 31 березня 2016 року.

Обвинуваченому ОСОБА_4 на підставі положення п. 5 ст. 72 КК України зараховано час його попереднього ув'язнення з 16 травня 2015 року по 31 березня 2016 року в строк відбування покарання із розрахунку одному дню попереднього ув'язнення відповідають два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання вирішено обчислювати з моменту фактичного відбуття.

В задоволення цивільного позову стягнуто з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_5 2974 грн 06 коп. матеріальної шкоди та 50 000 грн моральної шкоди.

В задоволення цивільного позову прокурора Прокуратури Чернігівської області в інтересах комунального лікувально-профілактичного закладу «Ніжинської центральної лікарні імені Миколи Галицького» стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави 1571 грн 04 коп. витрат за лікування потерпілого ОСОБА_5

В задоволення цивільного позову прокурора Прокуратури Чернігівської області в інтересах Центрального госпіталю МВС України стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави 1500 грн витрат на лікування потерпілого ОСОБА_5

Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави витрати за залучення експертів у кримінальному провадженні на загальну суму 4542 грн.

До набрання вироком суду законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_4 вирішено залишити у виді особистого зобов'язання.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що 20 грудня 2014 року близько 04 год. 45 хв. ОСОБА_4 знаходився біля будівлі нічного клубу «Космос», розташованого у парку відпочинку ім. Т.Г. Шевченка у м. Ніжині, Чернігівської області, де під час конфлікту на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин між ним та ОСОБА_5, ОСОБА_4 здійснив сім пострілів з вогнепальної зброї калібру 9 мм невстановленої моделі, виготовленої під патрон 9x18 мм, у напрямку потерпілого ОСОБА_5, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у виді трьох наскрізних та одного сліпого вогнепального поранення лівого стегна в верхній третині, одного сліпого вогнепального поранення правого стегна в нижній третині, які як у комплексі, так і кожне окремо, є такими, що спричинили тривалий, більше 21 дня розлад здоров'я, і не являються небезпечними для життя та є тілесним ушкодженням середньої тяжкості. Після цього обвинувачений завдав одного удару ногою в область голови потерпілого, чим спричинив тілесне ушкодження у виді садна обличчя, правої надбрівної області, яке є легким тілесним ушкодженням без короткочасного розладу здоров'я. Після скоєного ОСОБА_4 з місця події зник.

Не погоджуючись із вироком суду сторони кримінального провадження подали апеляційні скарги:

Прокурор, який приймав участь у суді першої інстанції просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_4 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, тобто у замаху на умисне вбивство та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі. Початок строку відбування покарання ОСОБА_4 рахувати з часу його фактичного затримання.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги зазначає, що висновок суду першої інстанції про недоведеність вини ОСОБА_4 та відсутності в діях останнього ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України є помилковим та не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення. Так, зазначає, що при відмежуванні замаху на вбивство від умисного заподіяння тілесного ушкодження визначальним є суб'єктивне ставлення винуватого до наслідків своїх дій, тобто прямий чи непрямий умисел, для з'ясування змісту і спрямованості якого необхідно виходити із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, стосунки винуватого і потерпілого.

Так, на переконання апелянта, дослідженими у судовому засіданні доказами було підтверджено, що ОСОБА_4, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння і передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки у виді смерті потерпілого ОСОБА_5, бажав їх настання, на що вказують показання потерпілого та свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, характер тілесних ушкоджень, які заподіяно шляхом безперервного здійснення значної кількості пострілів з вогнепальної зброї із невеликої відстані, в ділянках, де на незначній відстані знаходяться життєво-важливі органи - вени та артерії, пошкодження яких призводить до гострої корововтрати у короткий проміжок часу та може призвести до смерті особи, що було підтверджено показаннями лікаря Ніжинської ЦМЛ ОСОБА_9, який оперував потерпілого. Крім того, вказує, що на прямий умисел дій обвинуваченого вказує і поведінка останнього після заподіяння тілесних ушкоджень, який як особисто не намагався надати допомогу потерпілому, так і не організував її надання шляхом виклику невідкладної медичної допомоги, навпаки, завдав удару ногою в область голови потерпілого та зник з місця вчинення злочину.

Також апелянт вказує, що судом, в порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, вказано „строк відбування покарання обчислювати з моменту фактичного відбуття", що унеможливлює визначити початок строку відбування покарання.

Захисник - адвокат Нікітюк К.О. подала апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4, в якій просить вирок суду щодо ОСОБА_4 скасувати у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням норм матеріального права та невідповідністю висновків суду обставинам кримінального провадження та закрити провадження у справі.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги захисник вказує на порушення судом норм процесуального права в частині залучення у якості потерпілого ОСОБА_5, оскільки в матеріалах відсутнє процесуальне рішення, яким би його було залучено. Крім того, апелянт вказує на невідповідність показань ряду свідків, які суд поклав у основу обвинувачення, показанням, які ними надані під час судового розгляду. Також зазначає, що суд лише конкретизував необхідність призначення ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі, без наведення мотивів призначення саме такого покарання. Не обґрунтованим, на думку апелянта, залишається і задоволений судом цивільний позов потерпілого, який не довів завдання йому матеріальної та моральної шкоди в такій сумі, а подана ним позовна заява не відповідала вимогам, які до неї ставляться.

Крім того, вказує, що в ході розгляду кримінального провадження стороною захисту заявлялися клопотання про визнання недопустимими ряду доказів, вирішити які судом було постановлено під час ухвалення рішення у справі, однак у вироку суду такі рішення відсутні.

Також апелянт вказує на порушення норм матеріального права, які вбачає в тому, що судом у нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку прийнято рішення про відсутність події злочину, передбаченого ч. 1 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України та кваліфіковано дії ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 122 КК України, тоді як таке обвинувачення можливо лише у формі приватного обвинувачення - на підставі заяви потерпілого, останній відповідної заяви не подавав, що, на переконання адвоката, має наслідком закриття кримінального провадження.

Неповноту судового розгляду апелянт вбачає у відмові у заявлених стороною захисту клопотаннях про виклик лікаря-нарколога задля підтвердження факту перебування ОСОБА_5 у стані тяжкого алкогольного отруєння, оскільки перебування останнього у сильному алкогольному сп'янінні ставить під сумнів вчинення злочину саме ОСОБА_4, якого Ярмак впізнавав по „залисинам", тоді як відповідно до інших даних, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, той перебував у капюшоні, що унеможливлює, на думку захисника, впізнання по даним ознакам. Та ставить під сумнів об'єктивність та правдивість його показань стосовно фактичних обставин справи.

Так само, на переконання захисника, сумнівними є і показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, які були очевидцями, проте дали суперечливі показання і щодо фактичних обставин і щодо описання особи, яка стріляла у ОСОБА_5.

Також вказує на порушення судом вимог ст. 358 КПК України та вказує, що більша частина документів та протоколів слідчих дій не досліджувалися у судовому засіданні, що підтверджується журналами судових засідань.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам захисник вбачає у недотриманні слідчим при проведенні такої слідчої дії як впізнання, вимог ст. 228 КПК України, оскільки пред'явлені для впізнання світлові копії із зображенням ОСОБА_4 мали різку відмінність від інших фото.

Вказує на повідомлення свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 про здійснення тиску на них з боку працівників поліції під час проведення впізнання, про острах звернення з даного приводу до правоохоронних органів, проте судом показання даних свідків в цій частині не спростовані, а дані ними показання під тиском, покладені в основу обвинувачення.

Крім того, апелянт вказує на необґрунтованість посилань суду на протоколи огляду місця події, протокол огляду документа, проведення слідчого експерименту, висновок експерта за результатами судової імунологічної експертизи, як на докази обвинувачення, оскільки відомості, які в них містяться, на переконання адвоката, є доказом події, і не підтверджують винуватості ОСОБА_4

Висновок судово-медичної експертизи, якою визначені тілесні ушкодження, які малися у ОСОБА_12 на думку апелянта підтверджують лише факт завдання тілесних ушкоджень останньому і не підтверджують винуватості ОСОБА_4 А стан ОСОБА_12, описаний в даному висновку, який перебував у стані алкогольного сп'яніння, на переконання адвоката міг вплинути на його здатність запам'ятати нападника.

Так само і висновки судової медико-криміналістичної та біологічної експертиз, на переконання адвоката, підтверджують лише завдання тілесних ушкоджень ОСОБА_5, не підтверджуючи при цьому вину обвинуваченого, як і висновки судово-балістичної експертизи.

Крім того, апелянт вказує, на наявні, на її думку, порушення вимог ст. 290 КПК України, які полягали у ненаданні доступу стороною обвинувачення до речових доказів та документів у електронному вигляді.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Заслухавши суддю - доповідача; прокурора, який просив задовольнити вимоги поданої прокурором апеляційної скарги, а в задоволенні апеляційної скарги захисника обвинуваченого адвоката Нікітюк К.О. просив відмовити з причин її безпідставності; захисника обвинуваченого - адвоката Нікітюк К.О. та обвинуваченого ОСОБА_4, які підтримали подану захисником апеляційну скаргу та просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора; потерпілого, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, тому просив залишити його без змін, а апеляційні скарги прокурора та захисника обвинуваченого просив залишити без задоволення; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_4 у заподіянні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 122 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров'я, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами у їх сукупності.

Так, потерпілий ОСОБА_5 у ході судового слідства стверджував, що 19 грудня 2014 року він разом із своїми друзями перебував у нічному клубі «Космос», де танцювали та вживали спиртні напої. Близько 05-00 год. ранку 20.12.2014 біля виходу з нічного клубу у них виник конфлікт з раніше незнайомим йому ОСОБА_4 через те, що вони з ОСОБА_10 мали намір познайомитися з двома дівчатами з компанії обвинуваченого, всупереч їх бажанню. Після чого він пропонував ОСОБА_4 вийти за межі клубу «Космос», розібратися, але останній відмовився.

Відійшовши метрів шість, він почув оклик ОСОБА_4, а коли обернувся, то останній без попередження почав у нього стріляти із пістолета «Макарова», від чого він присів на землю, а ОСОБА_4 вдарив його ногою в обличчя та пішов. Коли ОСОБА_4 стріляв у нього, він йшов до нього, намагався забрати у нього зброю. ОСОБА_4 здійснив 5-6 пострілів, прицілюючись по ногам: чотири постріли - в ліву ногу і один постріл - в праву на відстані 1,5-2,00 м, що він розцінював як небезпечну ситуацію для свого життя у разі попадання кулі у кровеносну судину і можливу крововтрату. Він усвідомлює, що ОСОБА_4 мав можливість вистрілити йому в голову та вбити його, але постріли були в ноги.

Він впізнав ОСОБА_4 як особу, яка в нього стріляла, по пред'явлених йому чотирьох фотокартках за рисами обличчя, зачісці, так як він з ним розмовляв на близькій відстані, та по статурі.

Зазначені показання потерпілого ОСОБА_5 суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу висновків про винуватість ОСОБА_4 у вчиненні злочину передбаченого саме ч. 1 ст. 122 КК України, оскільки такі показання потерпілого, зокрема в частині реальної можливості у обвинуваченого, при бажанні, вбити його, спрямувати постріли не в ноги, а, наприклад, в голову, дали суду підстави перекваліфікувати дії обвинуваченого із замаху на вбивство на умисні середньої тяжкості тілесні ушкодження.

Колегія суддів погоджується із висновками місцевого суду, що, виходячи із конкретних обставин кримінального провадження, відсутності будь-яких взаємовідносин між обвинуваченим і потерпілим, часу, місця події, відстані, з якої проводилися постріли, їх спрямованості, що у обвинуваченого був відсутній мотив на вбивство чи замах на вбивство ОСОБА_13, тоді як ст.15 КК України та п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 7 лютого 2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров'я особи» вказує, що закінчений замах на убивство особи може бути вчинено лише з прямим умислом, тобто коли винна особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про відсутність доказів того, що обвинувачений бажав настання для потерпілого наслідків саме у виді смерті і виконав для цього всі дії, які вважав за необхідні, що є суб'єктивною стороною злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України.

З цих підстав, погодившись із висновками суду першої інстанції про перекваліфікацію дій ОСОБА_4 з ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 122 КК України, колегія суддів вважає неспроможними доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого саме як замаху на вбивство потерпілого.

В засіданні апеляційного суду потерпілий підтримав викладені ним фактичні обставини справи та зазначив, що саме обвинувачений ОСОБА_4, який знаходиться в судовій залі апеляційного суду спричинив йому вогнепальні та тілесні поранення. Також потерпілий зазначив про те, що якби обвинувачений мав умисел на позбавлення його життя, то він міг реально це зробити, тому з цих підстав він і погоджується з вироком суду першої інстанції в повному обсязі. Під час досудового розслідування слідчий визнавав його потерпілим і з цього приводу він отримував пам'ятку про процесуальні права.

Колегія суддів приходить до висновку, що крім показань потерпілого вина обвинуваченого ОСОБА_4 підтверджується іншими доказами, зібраними у кримінальному провадженні, у їх сукупності:

Зокрема показаннями свідка ОСОБА_10, даними в суді першої інстанції, який підтвердив факт перебування в ніч з 19 на 20 грудня 2014 року з потерпілим у клубі, вживання алкогольних напоїв, факт виникнення між ОСОБА_13 та раніше незнайомим з ними ОСОБА_4 конфлікту, після чого ОСОБА_13 та ОСОБА_4 відійшли на два метри за кафе і він бачив направлений ОСОБА_4 у бік ОСОБА_14 пістолет, знаходячись при цьому на відстані приблизно 3-5 метрів і чув не менше трьох пострілів у бік ОСОБА_13

Показаннями допитаних в суді першої інстанції свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, які дали суду аналогічні покази з приводу перебування у грудні 2014 року в нічному клубі «Космос», де вони вживали спиртні напої, через що допускають неадекватне сприйняття подій. Заперечували знайомство з обвинуваченим ОСОБА_4 Пояснили, що біля кафе вони розмовляли з їх спільним знайомим на ім'я ОСОБА_4, який після цього зник і більше вони його не бачили в м. Ніжині. Підтвердили факт того, що до них чіплявся потерпілий, через що їх знайомий ОСОБА_4 та потерпілий ОСОБА_13 зайшли за приміщення клубу, звідки вони чули звук, схожий на хлопок, але не передбачали, що це постріли. Потім прийшов їх знайомий ОСОБА_13 і вони на таксі поїхали втрьох до нічного гастроному по вул. Шевченка. Вранці їх викликали до міліції, забрали мобільні телефони та допитували з проведенням відео зйомки. Свідок ОСОБА_7 суду показала, що в ході впізнання по фотознімках вона впізнала ОСОБА_4 на фото 4, як особу, яка стріляла біля нічного клубу, однак показала, що зробила це через те, що не мала можливості зателефонувати рідним і відчувала себе в небезпеці, перебуваючи в міліції. На даний час на фотознімку під №4 розміщено фото іншої, незнайомої їй особи, яке не було надано їй для впізнання.

Свідок же ОСОБА_8, поряд із аналогічними показаннями, пояснила, що їх знайомий на ім'я ОСОБА_4 після виниклого конфлікту із потерпілим вийшов за ріг клубу, звідки вона почула схожий на хлопок звук та побачила іскри на асфальті від пострілів у землю, після чого ОСОБА_4 одразу повернувся до них та сказав, що їм слід їхати звідси і вони поїхали на таксі. Після цієї події їх знайомий на ім'я ОСОБА_4 зник з м. Ніжина і більше вона його не бачила та не спілкувалася по телефону.

Однак судом першої інстанції таким показанням даних свідків цілком справедливо дана критична оцінка, викликана суперечливістю їх показань між собою та не узгодженістю з матеріалами кримінального провадження у їх сукупності. Зокрема, що останні у судовому засіданні показали, що не знайомі з обвинуваченим, а спілкувалися біля нічного клубу з іншім ОСОБА_4, суд вірно врахував, що саме ОСОБА_4 має прізвисько «ОСОБА_4», чого він не заперечував і в судовому засіданні суду першої інстанції, попри його посилання на необмежену кількість людей із таким прізвиськом, а також те, що свідок ОСОБА_8 повідомила номер мобільного телефону саме той, який належить ОСОБА_4

Крім того, показаннями свідка ОСОБА_9, хірурга Ніжинської міської лікарні, який у суді першої інстанції підтвердив факт того, що потерпілий ОСОБА_15 близько шостої години 20 грудня 2014 року був доставлений до лікарні з вогнепальними пораненнями нижніх кінцівок: 4 поранення на лівій нозі і одне дотичне поранення на правій нозі. На переднім отворі ноги знаходилася куля. Показав, що небезпеки і загрози для життя пораненого і стану потерпілого не було. ОСОБА_15 був прооперований і виписаний з лікарні через два тижні з одужанням.

Також вина обвинуваченого підтверджується показаннями свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, працівників клубу «Космос», які підтвердили факт перебування в ту ніч у їхньому закладі як обвинуваченого, так і потерпілого, факт пострілів та поранення потерпілого.

Показаннями свідка ОСОБА_11, який суду показав, що був очевидцем того, як біля нічного клубу «Космос» одна особа стріляла в іншу щосекундними пострілами, націленими в асфальт, від якого відлітали кулі, та було видно іскри, хоча особисто він не бачив ні обвинуваченого, ні потерпілого. Також свідок зазначив, що потерпілий мав можливість ухилитися від куль, але в цей час він почав бігти на особу, яка в нього стріляла, а потім упав, після чого вони виявили кровотечу у нього з ніг і викликали швидку допомогу. Де в цей час перебувала та особа, що стріляла, він не бачив. Зазначив, що особисто він не знайомий ні з ОСОБА_5, ні з ОСОБА_4, чим пояснив неможливість впізнання обвинуваченого по фото влітку 2015 року. Вказав, що знайомий із ОСОБА_8 і ОСОБА_7, які в ніч подій перебували біля клубу «Космос» разом з особою, яка потім стріляла в іншу особу.

Показаннями свідка ОСОБА_19, матері потерпілого ОСОБА_5, яка суду показала, що під час перебування її сина у лікарні, до нього тричі приходила невідома жінка, яка представлялася довіреною особою з боку особи, яка в нього стріляла, і пропонувала грошову допомогу на лікування, але вони відмовилися.

Крім того, свідок ОСОБА_20 у судовому засіданні суду першої інстанції показав, що, будучи призначеним в групу слідчих у даному кримінальному провадженні, 20.12.2014 проводив ряд процесуальних дії, зокрема, допит свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з відео фіксацією, в ході якого останні добровільно погодились давати показання, їм були роз'яснені їх права, в тому числі і на захист. В ході проведення впізнання свідки по фотокарткам ОСОБА_4 впізнали останнього як ОСОБА_4 на прізвисько «ОСОБА_4» і ОСОБА_8 надала номер його мобільного телефону. Будь-яких зауважень щодо відмінностей пред'явлених для впізнання фото від них не надходило.

Показаннями свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22, даними в суді першої інстанції, які були понятими під час впізнання, підтверджено факт впізнання ОСОБА_23 та ОСОБА_8 із наданих ним фотокарток однієї і тієї ж особи.

Крім того, вина обвинуваченого підтверджується дослідженими в суді першої інстанції та частково дослідженими документами і висновками експертиз в суді апеляційної інстанції:

- протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.12.2014 вбачається, що свідок ОСОБА_8 в присутності двох понятих впізнала на фото №3 за рисами обличчя, волоссям, очам ОСОБА_4 як ОСОБА_4 на прізвисько «ОСОБА_4», пояснивши, що саме він 20 грудня 2014 року близько 04-30 год. біля клубу «Космос» здійснив близько трьох пострілів у невідомого їй чоловіка і власноручно написала у протоколі, що заяв та клопотань у неї немає. (т.1;а.с.170-172);

- протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.12.2014, складеним за участю двох понятих, свідок ОСОБА_7 впізнала на фото №4 за рисами обличчя, волоссям, бровами ОСОБА_4 як особу на ім'я ОСОБА_4, який 20 грудня 2014 року близько 04-30 год. біля клубу «Космос» здійснив декілька пострілів з пістолета у невідомого чоловіка, власноручно зазначивши у протоколі, що заяв та клопотань у неї немає (т.1,а.с.173-175);

- протоколом огляду місця події від 20.12.2014 та фото таблицею до нього, території парку ім.Т.Г.Шевченка біля приміщення нічного клубу «Космос», під час якого було виявлено та вилучено три гільзи калібру 9 мм, чорна в'язана шапка та паперові серветки зі слідами бурого кольору, схожими на кров (т.1, а.п. 222-228);

- протоколом додаткового огляду місця події від 20.12.2014 з ілюстрованою таблицею та описом розташування гільз, які є однотипні, світло-коричневого кольору, зазначено, що капсули гільз мають пошкодження у вигляді вм'ятин. Під час даного огляду виявлено та вилучено чотири гільзи та змив плями бурого кольору (т.1; а.п. 235-240);

- протоколом огляду місця події від 20.12.2014 з ілюстрованою таблицею огляду особистих речей та одягу потерпілого ОСОБА_5, відповідно до якого у приміщенні Ніжинської центральної міської лікарні було вилучено кулю, яку було видалено з раневого каналу лівого стегна ОСОБА_5 та брюки джинсові синього кольору, які пропитані рідиною червоного кольору (т.1; а.п. 229-234);

- протоколом огляду місця події від 16 січня 2015 року, відповідно до якого у приміщенні Центрального госпіталю МВС України вилучено кулю, яку було видалено з раневого каналу правого стегна ОСОБА_5 (т. 2; а.п. 34-36);

- протоколом огляду документа від 05 лютого 2015 року, а саме: оптичного диску із відеозаписом з камери зовнішнього відеоспостереження в нічному клубі «Космос», що в парку ім.Т.Г.Шевченка в м. Ніжині, який містить зображення основних подій, що відбулися в проміжок часу з 04 год. 42 хв. по 04 год. 56 хв. 59 сек. 20 грудня 2014 року, а саме: місцезнаходження нападника і потерпілого, коло оточуючих їх осіб, спілкування між ними, наявність зброї, кількість та направленість пострілів, поведінка потерпілого, нанесення йому удару ногою по голові нападником, від'їзд останнього з двома особами жіночої статі з місця події на таксі, що співпадає з іншими доказами у кримінальному провадженні у їх сукупності стосовно обставин отримання ОСОБА_5 тілесних ушкоджень (т.1, а.п. 241-251; т. 2, а.п.1-28);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 04 лютого 2015 року за участю потерпілого ОСОБА_5, в ході якого останній давав показання стосовно подій 20.12.2014 року близько 04-20, аналогічні наданим ним у суді першої та апеляційної інстанції (т.2, а.п. 37-41);

- протоколом пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.02.2015, яким підтверджується впізнання потерпілим ОСОБА_5 обвинуваченого ОСОБА_4 як особу, яка 20.12.2014 близько 05 години біля нічного клубу «Космос» в парку ім.Т.Г. Шевченка заподіяла йому множинні вогнепальні поранення (т. 2, а.п. 42-44);

- висновком судово-медичної експертизи №28 від 16.12.2015, в якому зазначено, що у ОСОБА_5 мають місце ушкодження у вигляді трьох наскрізних, одного сліпого вогнепального поранення лівого стегна і одного сліпого вогнепального поранення правого стегна, які являються вогнепальними, які при судово-балістичному дослідженні виявились кулями калібру 9 мм, які були вилучені з тіла постраждалого ОСОБА_5 при хірургічному лікуванні, і не являються небезпечними для життя, відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості. Ушкодження у вигляді садна правої надбрівної дуги спричинене по механічному удару дією тупого предмету і відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень без короткочасного розладу здоров'я. Ушкодження, виявлені у ОСОБА_5, не були небезпечними для життя як в момент заподіяння, так і в перебігу травматичного процесу. При поступленні на стаціонарне лікування ОСОБА_5 знаходився в стані алкогольного сп'яніння з концентрацією етилового спирту в крові, що може відповідати тяжкому отруєнню алкоголем. Комплекс виявлених у ОСОБА_5 тілесних ушкоджень міг виникнути в строк та за обставин, на які посилається під час допиту та проведення слідчого експерименту потерпілий, а саме: 20.12.2014 близько 05 год.00 хв. внаслідок не менше п'яти пострілів та одного удару взутою ногою в область обличчя (т.2, а.п.64-70);

- висновком судової медико-криміналістичної експертизи №7-мк від 31 березня 2015 року, яким встановлено, що при дослідженні наданих на експертизу джинсів були виявлені пошкодження: по передній поверхні зліва - чотири наскрізні пошкодження, які мають ознаки вхідних вогнепальних отворів; по задній поверхні справа - три наскрізні пошкодження, які мають ознаки, притаманні для вихідних вогнепальних отворів; по задній поверхні зліва - два наскрізні пошкодження з ознаками вхідних вогнепальних отворів. Дані пошкодження були спричинені неодноразовою дією вогнепальних снарядів (куль) при пострілах з вогнепальної зброї з неблизької дистанції. Пошкодження на джинсах могли утворитися від не менш як шести пострілів з вогнепальної зброї (т.2, а.с.73-76);

- висновком судово-балістичної експертизи №1242 від 23.12.2014 про те, що надані на дослідження сім гільз, вилучені поруч будівлі нічного клубу «Космос», відносяться до гільз патронів калібру 9 мм до пістолетів системи Макарова (ПМ), Стечкіна та інші, виготовлені заводським способом, і одна куля, вилучена у лікарні 20.12.2014 з раневого каналу із стегна ОСОБА_5, відноситься до кулі патрону калібру 9 мм до пістолетів системи Макарова (ПМ), Стечкіна та інші, і була стріляна зі зброї калібру 9 мм з чотирма правонахиленими полями нарізів, виготовленою під патрон 9х18мм (ПМ). (т.2, а.п.97-101);

- висновком судово-балістичної експертизи №36 від 29.01.2015, яким встановлено, що куля, надана на дослідження, яка вилучена 16.01.2015 року в Центральному госпіталі МВС України з раневого каналу зі стегна ОСОБА_5, відноситься до кулі патрону калібру 9 мм до пістолетів системи Макарова (ПМ), Стечкіна та інші, виготовлена заводським шляхом. Дана куля була стріляна зі зброї калібру 9мм з чотирма правонахиленими полями нарізів, виготовленою під патрон 9х18мм (ПМ) (т.2, а.п.108-110);

- висновком судово-балістичної експертизи №185 від 13.03.2015 встановлено, що куля, надана на дослідження, вилучена 16.01.2015 в Центральному госпіталі МВС України з раневого каналу зі стегна ОСОБА_5, була стріляна зі зброї калібру 9 мм з чотирма правонахиленими полями нарізів, виготовленою під патрон 9х18мм (ПМ). (т.2, а.с. 115-118);

Виходячи із положень ст. 85 КПК України докази визнаються належними, якщо вони прямо чи непрямо підтверджують наявність існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню і відповідно до ст. 94 КПК України оцінюються у сукупності з точки зору їх достатності та взаємозв'язку. На переконання колегії суддів дані вимоги закону судом першої інстанції дотримані.

Тому посилання адвоката в своїй апеляційній скарзі на ряд доказів, які, на її думку не доводять вину обвинуваченого, а лише певні обставини кримінального провадження, не заслуговують на увагу колегії суддів, оскільки дані докази судом як першої інстанції так і апеляційної, оцінені відповідно до ст. 94 КПК України у їх сукупності.

Так само доводи захисника обвинуваченого щодо безпідставного визнання ОСОБА_5 потерпілим є необґрунтованими, оскільки в судовому засіданні було встановлено, що кримінальним правопорушенням останньому завдано моральну та фізичну шкоду; в ході досудового розслідування йому було вручено пам'ятку про права та обов'язки потерпілого, що останній підтвердив і в суді апеляційної інстанції, жодних заперечень з його боку про залучення його як потерпілого не надходило, його процесуальні права порушені не були, від підтримання державного обвинувачення останній не відмовлявся. З огляду на викладене, враховуючи, що суд, будучи в нарадчій кімнаті, перекваліфікував дії обвинуваченого на ч. 1 ст. 122 КК України, яка передбачає розслідування за заявою потерпілого, тобто приватне обвинувачення, на що посилається захисник в апеляційній скарзі, не містить під собою підґрунтя, оскільки суд прийняв це рішення у нарадчій кімнаті при ухваленні вироку, а відсутність апеляційної скарги потерпілого та його позиція в суді апеляційної інстанції дає обґрунтовані підстави вважати, що обвинувачення в такому вигляді він беззаперечно підтримав.

А посилання адвоката на неповноту судового слідства, викликану відмовою у задоволенні заявлених стороною захисту клопотань про виклик лікаря-нарколога задля підтвердження факту перебування ОСОБА_5 у стані тяжкого алкогольного отруєння, що на її думку ставить під сумнів можливість впізнання ОСОБА_5 ОСОБА_4, не можуть бути взяті до уваги. Так, в матеріалах кримінального провадження (том 2, а.п.160-161) наявна довідка в.о.головного лікаря КОПЗ „Обласного наркологічного диспансеру", видана на прохання слідчого, в якій зазначено, що клінічні особливості й виразність алкогольного сп'яніння досить варіабельні в залежності від багатьох факторів. І після пробудження відновлення в пам'яті періоду тяжкого ступеня сп'яніння у різних осіб відбувається неоднотипово: спогади уривчасті, із провалами в пам'яті, другі - нічого не пам'ятають, (повна амнезія), у третіх - події можуть пригадуватися повністю. Тому доводи захисника в цій частині є неспроможними. Зокрема на ці доводи посилався суд першої інстанції та досліджувались в засіданні апеляційного суду.

А посилання захисника на те, що судом першої інстанції залишились не вирішеними заявлені нею клопотання про визнання недопустимими ряду доказів, спростовується вироком суду, в якому зазначено, що при наданні оцінки доказам з точки зору належності, допустимості, достовірності суд враховує і подані з цього приводу клопотання захисника обвинуваченого - адвоката Нікітюк К.О., що фактично є результатом розгляду заявлених клопотань, на підставі чого, одні докази визнані допустимими, а інші - ні.

Так само і доводи захисника про порушення вимог ст. 290 КПК України стосовно ненадання стороною обвинувачення доступу до речових доказів та документів у електронному вигляді спростовуються матеріалами кримінального провадження, які містять відомості про повідомлення підозрюваного та його захисника про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування, надання можливості скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них.

Стосовно недопустимості таких доказів як протоколи впізнання, то колегія суддів погоджується з твердженнями суду першої інстанції, що під час досудового розслідування вони надавалися для ознайомлення обвинуваченому, згідно відмітки останнього про ознайомлення з відеозаписом допиту свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8, будь-яких зауважень останній не виказував. І, як справедливо зазначено судом, змінені з даного приводу показання свідків ОСОБА_7, та ОСОБА_8, які в судовому засіданні пояснювали, що на наданих їм чотирьох фотознімках зовсім відсутнє фото особи, яку вони під час досудового розслідування впізнали як особу, що стріляла у потерпілого, судом першої інстанції правильно оцінено як непослідовність і неузгодженість їх позиції, насамперед із твердженням захисника про те, що на фотознімку №3 зображений ОСОБА_4

На думку колегії суддів, такі твердження захисту та свідків вказують на обрання тактики захисту, спрямованої на уникнення або ж пом'якшення відповідальності ОСОБА_4

За таких обставин, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, повно, всебічно та об'єктивно дослідивши усі зібрані у кримінальному провадженні докази, надавши їм належну оцінку, дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_4 у заподіянні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст. 121 КК України, але спричинило тривалий розлад здоров'я.

Згідно вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому суд відповідно до вимог зазначеного закону врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_4 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, враховано особу винуватого зокрема, що останній раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, обставини, що пом'якшують його покарання - перебування на утриманні малолітньої дитини, відсутність обставин, які його обтяжують, оскільки судом першої інстанції було виключено встановлену досудовим розслідуванням обтяжуючу його вину обставину - вчинення злочину у стані алкогольного сп'яніння і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі.

А посилання захисника в апеляційній скарзі на те, що судом при призначенні покарання не обґрунтовано підстави призначення його саме у виді позбавлення волі, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки суд, обираючи міру покарання обвинуваченому, керувався нормами кримінального закону та призначив покарання в межах санкції статті, за якою визнав його винуватим, з чим погоджується і колегія суддів, вважаючи саме таке покарання необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що вирок місцевого суду є законним та обґрунтованим і не вбачає підстав для його скасування та задоволення апеляційних скарг як прокурора, так і захисника обвинуваченого, оскільки в засіданні апеляційного суду всі доводи, про дослідження яких просили апелянти, апеляційним судом були досліджені та їм надана відповідна оцінка.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або ж порушення права на захист обвинуваченого, які б стали підставою для скасування рішення суду, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Чернігівської області Домашенка Ю.М. та захисника адвоката Нікітюк К.О. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 - залишити без задоволення, а вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 23 травня 2016 року щодо ОСОБА_4 - без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

Баглай І.П. Борисенко І.П. Салай Г.А.