Рішення № 65251797, 27.02.2017, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.02.2017Справа №910/21751/16

За позовом: товариства з обмеженою відповідальністю "БАДМ"

до: антимонопольного комітету України

про: визнання рішення частково недійсним.

Суддя Балац С.В.

Представники:

позивача: Субботіна Т.Є. - за довіреністю від 05.01.2017 № 312, Вознюк О.В. - за довіреністю від 05.01.2017 № 309;

відповідача: Панаіотіді - посвідчення від 29.06.2015 № С-550, Потапов М.А. - за довіреністю від 19.12.2017 № 300-122/02-87, Максименко А.П. - за довіреністю від 04.04.2016 № 300-122/02-34, Пашинська О.С. - за довіреністю від 06.01.2017 № 300-122/03-4, Шевчук О.С. - за довіреністю від 06.01.2017 № 300-122/03-4, Новицький М.З. - за довіреністю від 04.04.2016 № 300-122/02-30.

С У Т Ь С П О Р У:

Товариство з обмеженою відповідальністю "БАДМ" (далі - позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до антимонопольного комітету України (далі - Комітет/відповідач) про визнання частково недійсним рішення від 08.09.2016 № 415-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 143-26.13/44-15/66-14 (далі - Рішення № 415-р/оскаржуване рішення).

Позовні вимоги мотивовані наступним:

- склад порушення, передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210), кваліфікованого відповідачем у п. 2 Рішення № 415-р, включає таку кваліфікуючу ознаку порушення, як антиконкурентний характер узгоджених дій, який полягає в недопущенні, усуненні або обмеженні конкуренції чи можливості настання таких наслідків. Зазначена обов'язкова кваліфікуюча ознака об'єктивної сторони вказаного порушення не була доведена Комітетом, а обставини справи свідчать про те, що стверджуване останнім обмеження конкуренції внаслідок укладених договорів відсутнє, при цьому відповідач припустився грубого неправильного застосування норм матеріального права, а саме: п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210. Сама лише узгодженість дій, наявність угод, якщо вони не узгоджують конкурентну поведінку і не мають антиконкурентного характеру, не утворює складу правопорушення, передбаченого п. 1 ст. 50 Закону № 2210;

- відповідач не довів, яким саме чином умови дистриб'юторських договорів щодо знижок і механізму їх надання могли призвести до обмеження конкуренції на ринку між позивачем та іншими дистриб'юторами при продажу лікарських засобів на тендери, а просто заявив про антиконкурентний характер дистриб'юторських договорів, підміняючи при цьому поняття "обмеження конкуренції", поняттям "завищення цін". В свою чергу, механізм кредит-нот, який застосовувався у дистриб'юторських договорах між позивачем та "АЛКОН ФАРМАСЬЮТІКАЛЗ ЛТД" (далі - Компанія), є одним з інструментів розрахунків при наданні знижки та звичайною комерційною практикою, яка застосовується у всьому світі, оскільки виконання звичайних обов'язків за договором, як наприклад, своєчасність оплати, може бути забезпечено засобами заохочення;

- та обставина, що при продажу через процедури державних закупівель позивачем не врахована можливість одержання знижки і не знижена власна ціна, не свідчить про те, що умови дистриб'юторських договорів щодо знижок обмежують позивача у їх врахуванні та зниженні цін, і тим самим обмежують конкурентні можливості позивача у разі його участі в процедурах державних закупівель. Вказані у Рішенні № 415-р обставини щодо різного рівня цін лише свідчать про не з'ясування Комітетом дійсних причин цього, фактичних особливостей функціонування ринку державних закупівель, що об'єктивно впливають на індивідуальні рішення позивача та кожного учасника цього ринку. Комітет не з'ясував, що державні замовники та аптечні заклади представляють різні за своєю структурою та умовами функціонування канали збуту, що не може не впливати на ціноутворення в них;

- висновок Комітету про встановлення контролю за товарними потоками за допомогою отримання звітності є безпідставним, бездоказовим, та таким, що зроблений при неповному з'ясуванні всіх обставин справи, оскільки Комітет не довів у своїх висновках можливість або наявність негативного впливу надання позивачем Компанії статистичної інформації про продаж її продукції, а такий контроль в контексті його можливого обмежувального впливу на конкуренцію мав би передбачати можливість впливу на умови продажу позивачем продукції групи "АЛКОН", але такий вплив не доведений та відсутній;

- відповідачем порушені норми матеріального права при визначенні товарних меж ринку, що має істотне значення для оцінювання дій учасників справи, зокрема, позивача. Відповідачем належним чином не досліджено взаємозамінність препаратів лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН". Так відповідач, не враховує фактори формування групи взаємозамінних товарів, що формують пропозицію та попит, оскільки у сфері обороту лікарського засобу на загальнодержавному рівні необхідно враховувати можливість заміщення лікарського засобу з однією діючою речовиною іншим лікарським засобом або з тією ж діючою речовиною іншого виробника, або з іншою діючою речовиною, але корті використовуються для лікування одного й того ж захворювання та мають аналогічний терапевтичний ефект від застосування;

- відповідач не надав належної оцінки стану конкуренції на ринку оптової торгівлі лікарськими засобами, зробивши висновки, що умови співробітництва Компанії з позивачем мають істотний вплив на ринки, де реалізуються лікарські засоби групи "АЛКОН" в Україні, зокрема, на рівень цін на ринках, обсяги реалізації та стан конкуренції лише на підставі нібито унікальності препаратів групи "АЛКОН" та виходячи з відповідних даних щодо ринкових часток за результатами 2013 року.

Таким чином, позивач вважає, що Комітетом прийнято Рішення № 415-р:

- за неповного з'ясування обставин справи, які мають значення для справи;

- при недоведенні обставин, які мають значення для справи і які відповідач визнав встановленими;

- за невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- при неправильному застосуванні норм матеріального та порушенні норм процесуального права, які призвели до прийняття неправильного рішення, що враховуючи приписи частини 1 статті 59 Закону № 2210 є підставами для визнання Рішення № 415-р частково недійсним, а саме:

- пункт 2 в частині, що стосується позивача;

- пункт 10, щодо накладення на позивача штрафу у розмірі 302.387,00 грн., за порушення, передбачене в пункті 2 вказаного рішення.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 02.12.2016 позовну заяву прийнято до розгляду та порушено провадження у справі № 910/21751/16. Розгляд справи призначено судом на 11.01.2017.

Комітет, скориставшись своїм правом наданим ст. 59 Господарського процесуального кодексу України, надав суду відзив, яким позов відхилив повністю з урахуванням наступного:

- відповідачем під час прийняття Рішення № 415-р досліджувався фактор взаємозамінності лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН" за критерієм однакових терапевтичних властивостей, що підтверджується даними, викладеними в Рішенні № 415-р;

- в оскаржуваному рішенні Комітету детально продемонстровано механізм впливу Компанії на ціни продажу позивача;

- враховуючи те, що середні ціни реалізації позивача на лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН" під час реалізації через процедури державних закупівель були вищими за середні ціни реалізації в аптечні заклади залежно від лікарського засобу на 0,2 - 58,8 %, Комітет кваліфікував такі дії Компанії та позивача, як порушення, передбаченим п. 1 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону № 2210. Відповідно до наданих Компанією звітів з 2011 по 2013 позивач надавав Компанії інформацію щодо напрямів та обсягів реалізації лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН" на території України з деталізацію щодо кожного лікарського засобу конкретним аптечним закладам та у сфері державних закупівель. Відтак, основною метою такого звітування є саме контроль з метою впливу на рівень цін на лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН";

- твердження позивача про те, що сама лише узгодженість дій, наявність угод, якщо вони не узгоджують конкурентну поведінку і не мають антиконкурентного характеру, не утворює складу правопорушення, передбаченого п. 1 ст. 50 Закону № 2210 з посиланням на постанови Вищого господарського суду України спростовується правовою позицією викладеної у п. 8.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15.

В судовому засіданні 11.01.2017 оголошено перерву до 25.01.2017.

До господарського суду надійшли пояснення представника позивача в яких останній, зокрема, зазначає, що контроль за дотриманням регульованих цін є компетенцією мінекономіки (державної інспекції України з контролю за цінами), а не Комітету, Комітет здійснює контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції в частині встановлення цін, які неможливо встановити в умовах значної конкуренції на ринку, а також дискримінаційних цін. Крім того, вузький підхід Комітету щодо визначення товарних меж ринку за критерієм діючої речовини (тобто на рівні АТС 5 чи навіть вужче у випадку комбінованих препаратів) суперечить загальноприйнятій практиці антимонопольних органів інших країн, зокрема, європейської комісії яка за загальним правилом визначає взаємозамінність лікарських засобів з огляду на клінічний (терапевтичний) ефект.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 25.01.2017 продовжено строк розгляду спору та оголошено перерву до 13.02.2017.

Судове засідання, призначене на 13.02.2017 не відбулося у зв'язку з перебуванням судді Балац С.В. у відпустці.

Враховуючи вихід судді Балац С.В. з відпустки ухвалою господарського суду м. Києва від 17.02.2017 справу № 910/21751/16 призначено до розгляду на 27.02.2017.

В судовому засіданні 27.02.2017 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши доводи повноважних представників сторін по суті спору та дослідивши наявні докази у матеріалах даної справи, господарський суд міста Києва,

В С Т А Н О В И В :

Рішенням № 415-р, зокрема, постановлено:

- визнати, що Компанія (м. Фрібург, Швейцарія) і позивач (м. Дніпро, Україна, ідентифікаційний код 31816235), уклавши дистриб'юторські договори від 01.07.2010 № 01-BADM/APL-2010-BWH та від 01.01.2013 № 01-BADM/APL-2013-BWH, умови яких стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН", що реалізуються на території України, оскільки призводять до завищення цін на лікарські засоби під час реалізації через процедури державних закупівель, є порушенням, передбаченим п. 1 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН" та реалізуються на території України (п 2);

- за порушення, передбачене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, накласти на позивача штраф у розмірі 302.387 (триста дві тисячі триста вісімдесят сім) гривень (п. 10).

Рішення № 415-р обґрунтовано тим, що:

- упродовж 2011 - 2013 на територію України Компанія здійснювала реалізацію лікарських засобів групи "АЛКОН" великооптовим дистриб'юторам на підставі договорів, укладених між Компанією та великооптовими дистриб'юторами, зокрема: дистриб'юторські договори, укладені між Компанією і позивачем від 01.07.2010 № 01-BADM/APL-2010-BWH, із змінами та доповненнями та від 01.01.2013 № 01-BADM/APL-2013-BWH, із змінами та доповненнями.

- положеннями дистриб'юторських договорів передбачено надання Компанією знижок зокрема, позивачу.

- аналіз договірних відносин Компанії свідчить про застосування цими суб'єктами господарювання у ціноутворенні механізмів, які призводять до завищення цін на лікарські засоби, що виробляються групою "АЛКОН", та реалізуються в Україні через процедури державних закупівель.

- механізм надання знижок у вигляді кредит-ноти не спрямований на зниження номінальної вартості лікарських засобів Компанії, відповідно до якої буде розраховуватися ціна перепродажу, є механізмом повернення коштів та призводить до необґрунтованого збільшення номінальних цін на ринку, тобто цін, які в кінцевому результаті сплатить споживач або держава, особливо в умовах існування державного регулювання цін шляхом застосування граничних рівнів торговельної надбавки.

- за рахунок знижок, які надавалися дистриб'юторам, відбувалося завищення середньої вартості реалізації товару більше ніж на 10 відсотків порівняно з тією вартістю, яка могла бути встановлена в разі прозорості механізмів надання Компанією знижок дистриб'юторам та відображення їх у ціні, а не в розрахунках наступних періодів між Компанією та дистриб'юторами за результатами досягнення відповідних рівнів придбання.

- результатом застосування в договірних відносинах Компанії, зокрема, з позивачем вищезгаданих знижок стало провадження дистриб'юторами різних підходів у ціноутворенні на одні й ті ж лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН" під час їх реалізації в аптечні заклади та через процедури державних закупівель.

- позивач здійснював реалізацію лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН" через процедури державних закупівель за цінами, що були вищими, ніж ціни реалізації в аптечні заклади.

- водночас, зокрема, позивач здійснював реалізацію лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН" аптечним закладам за цінами, що були нижчими, ніж номінальні ціни придбання у Компанії.

- середні ціни реалізації позивача на лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН" під час реалізації через процедури державних закупівель були вищими за середні ціни реалізації в аптечні заклади залежно від лікарського засобу на 0,2 - 58,8 відсотка.

- відсутні підстави для того, щоб ціни на лікарські засоби, реалізовані в аптечні заклади та через процедури державних закупівель, в однакові періоди часу могли відрізнятися значним чином (особливо у бік перевищення цін реалізації на державні закупівлі над цінами в аптечні заклади).

- існування номінальних та реальних цін у відносинах Компанії з дистриб'юторами призвело до встановлення дистриб'юторами цін на лікарські засоби під час реалізації в аптечні заклади з врахуванням реальних цін придбання, а під час реалізації через процедури державних закупівель з врахуванням номінальних цін придбання, тобто тих цін, які зазначені у вантажно-митній декларації і є базисом для внесення до реєстру оптово-відпускних цін.

- унікальність лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН" забезпечує конкурентні переваги контрагентів Компанії під час реалізації ними лікарських засобів через процедури державних закупівель та дозволяє з більш високою ймовірністю перемагати в торгах, коли лот формується за широким асортиментним набором.

- враховуючи те, що реєстрацію оптово-відпускних цін здійснює власник реєстраційного посвідчення на лікарський засіб або уповноважена ним особа, Компанія не могла не усвідомлювати те, що існування номінальних та реальних цін фактично призводить до необґрунтованого завищення цін реалізації на лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН", оскільки ціни реалізації на лікарські засоби через процедури державних закупівель встановлюються з урахуванням ціни придбання (номінальної ціни) лікарського засобу.

- в договорах з позивачем містяться також положення про контроль за напрямами та обсягами реалізації дистриб'юторами лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН", відповідно до їх запасів на складі.

- відповідно до наданих Компанією звітів упродовж 2011 - 2013 років, зокрема, позивач надавав Компанії інформацію щодо напрямів та обсягів реалізації лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН" на території України з деталізацією щодо кожного лікарського засобу конкретним аптечним закладам та у сфері державних закупівель.

- враховуючи наведене, Компанія була і могла бути обізнаною про систему цінового регулювання сфери державних закупівель лікарських засобів в Україні, яка передбачає встановлення граничних торговельних надбавок на лікарські засоби, що входять до відповідних переліків лікарських засобів, та реєстрацію оптово-відпускних цін на лікарські засоби, що реалізуються через процедури державних закупівель.

- відтак Компанія під час укладення наведених у цьому рішенні дистриб'юторських договорів (очевидно в редакції саме Компанії) свідомо запроваджувала разом з дистриб'юторами механізм, який дозволяє уникати державного регулювання та завищувати ціни під час реалізації лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН" через процедури державних закупівель.

Спір між сторонами судового процесу, як стверджує позивач, виник в результаті того, що висновки відповідача, викладені у п. 2 резолютивної частини Рішення № 415-р про те, що

укладення між позивачем та Компанією дистриб'юторських договорів умови яких стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН", що реалізуються на території України є порушенням 1 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН" є недоведеним, зробленим без з'ясування обставин, які мають значення для справи, при неправильному застосуванні норм матеріального та порушенні норм процесуального права, а також не відповідає встановленим у справі обставинам, що враховуючи приписи частини 1 статті 59 Закону № 2210 є підставами для визнання Рішення № 415-р частково недійсним, а саме: пункту 2 в частині, що стосується позивача та пункту 10, щодо накладення на позивача штрафу у розмірі 302.387,00 грн., за порушення, передбачене в пункті 2 Рішення № 415-р.

Виходячи з викладених вище обставин та наявних у матеріалах даної справи доказів, суд дійшов висновку, що позов задоволенню не підлягає з урахуванням такого.

Приписами ч. 1 ст. 60 Закону № 2210 встановлено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Рішення № 415-р отримано позивачем 28.09.2016 за № 272/16/0268/204, про що свідчить відмітка на супровідному листі відповідача від 22.09.2016 № 143-26.13/04-9986, яким надіслано Рішення № 415-р.

Даний позов поданий до суду 24.11.2016, тобто без пропуску строку двомісячного строку на оскарження Рішення № 415-р.

Приписами п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210 встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.

Положеннями п. 1 ст. 50 Закону № 2210 визначено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Комітет кваліфікував дії Компанії і позивача щодо укладення дистриб'юторських договорів від 01.07.2010 № 01-BADM/APL-2010-BWH та від 01.01.2013 № 01-BADM/APL-2013-BWH, умови яких стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН", що реалізуються на території України, порушенням, передбаченим п. 1 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН" та реалізуються на території України, оскільки призводять до завищення цін на лікарські засоби під час реалізації через процедури державних закупівель.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 8 Закону № 2210, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб'єктам господарювання чи споживачам, до таких узгоджених дій положення ст. 6 Закону № 2210 не застосовуються.

Узгоджені дії між Компанією і дистриб'юторами, зокрема, позивачем, не передбачають будь-яких обмежень на формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб'єктам господарювання чи споживачам. Натомість зазначені узгоджені дії стосуються встановлення обопільної згоди, як Компанії так і дистриб'юторів щодо запровадження на ринках лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН" в Україні механізмів ціноутворення, які дозволяють зафіксувати певний рівень цін, що у подальшому призводить до завищення цін на лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН", що реалізуються на території України, оскільки призводять до завищення цін на лікарські засоби під час реалізації через процедури державних закупівель.

Положеннями п. 8.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 року N 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" визначено, що наявність у суб'єктів господарювання статусу учасників господарських зобов'язань, що виникли з господарського договору або інших угод, передбачає усвідомлення суб'єктами господарювання можливих наслідків виконання ними відповідних договорів (угод) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. Крім того, зміст норм Закону 2210 не дає підстав вважати, що виконання суб'єктом господарювання своїх зобов'язань за господарським договором (угодою) звільняє його від відповідальності за порушення вимог названого Закону. Отже, якщо порушення законодавчого припису щодо заборони вчинення антиконкурентних узгоджених дій дійсно має місце, господарським судом не можуть братися до уваги доводи про те, що воно допущене саме у зв'язку з виконанням суб'єктом господарювання своїх договірних (господарських) зобов'язань.

Таким чином, дистриб'юторські договори між Компанією та позивачем є узгодженими діями між останніми.

Цінова конкуренція є найпомітнішою та найважливішою формою конкуренції, яка потребує захисту. Тому термін "встановлення цін" повинен тлумачитися дуже широко. Будь-які узгоджені дії між суб'єктами господарювання, що мають прямий або непрямий вплив на ціноутворення, якщо між цими цифрами не було концентрації, підпадають під дію п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону № 2210. До сфери його застосування потрапляють не лише горизонтальні узгоджені дії щодо встановлення цін, до яких вдаються реальні та/або потенційні конкуренти, а й вертикальні домовленості між суб'єктами господарювання, які діють на різних рівнях економічного процесу, такі, наприклад, як умови договорів про дистрибуцію товару, спрямовані на встановлення єдиного рівня цін перепродажу. Узгодження не обов'язково має стосуватися власне самої ціни. Не рідко воно стосується лише таких компонентів ціноутворення, як знижки, цінові поступки або інші специфічні фактори затрат.

Враховуючи, що з 2008 Компанія стала одноосібним та універсальним представником в рамках всієї міжнародної діяльності компанії "АЛКОН, ІНК" крім Швейцарії, то умови співробітництва Компанії та позивача, який за підсумками 2013 був найбільшим учасником ринку оптової торгівлі лікарськими засобами з часткою у розмірі 32,2 %, мали істотний вплив на конкуренцію на ринках, де реалізуються лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН".

Частка позивача у загальній структурі імпорту в Україну лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН" становила: у 2011 - 23,0 %, у 2012 - 16,8 %, у 2013 - 19,8 %.

Умови договірних відносин позивача і Компанії щодо дистрибуції у 2011 - 2013 лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН" на території України запровадили специфічні принципи ціноутворення на ринках України за допомогою фактично прихованих знижок.

Положеннями дистриб'юторських договорів передбачено надання Компанією наступних видів знижок:

- звичайні (стандартні) - це знижки, надання яких чітко передбачено в додатках до дистриб'юторських договорів, зокрема, - 5 % або 10 % за досягнення відповідного рівня придбання; 2 % від суми інвойсу за умови своєчасної оплати за лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН", а саме протягом 75 календарних днів від дати випуску інвойсу; 14 % - додаткова знижка за реалізацію лікарських засобів через процедури державних закупівель відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель";

- знижки "ad hoc" (нестандартні) - це знижки, що надавалися на нерегулярній основі для відшкодування можливих втрат, зокрема, у зв'язку із зміною регулятивних вимог та/або для спростування лікарських засобів, залишковий строк придатності яких становив менше 70 %.

Механізм надання знижки у формі кредит-ноти побудований таким чином, що знижка надається після виконання умов придбання товарів у певному обсязі або на певну суму за певний період часу, тому розмір знижки не може бути врахований в документах на поставку товару.

З огляду на викладене, знижки, які отримують дистриб'ютори від Компанії є специфічними знижками, існування яких в ціноутворенні зазначених суб'єктів господарювання призводить до того, що в каналах дистрибуції лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН" на території України функціонують два види цін:

- номінальна ціна, яка зазначається і договорі і є базою для нарахування митних зборів, торгівельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об'єктом контролю для регулюючих органів;

- реальна ціна, ціна, з урахуванням знижок, наданих Компанією у наступному періоді, та яка існує тільки у відносинах між Компанією та її дистриб'юторами, зокрема, позивачем.

Відтак, положеннями дистриб'юторських договорів передбачено встановлення Компанією умов у взаємовідносинах з дистриб'юторами, які призводять, зокрема, до існування непрозорої системи ціноутворення внаслідок існування у взаємовідносинах Компанії з дистриб'юторами післяпродажних знижок у вигляді кредит-нот.

Таким чином, механізм надання знижок у вигляді кредит-ноти не спрямований на зниження номінальної вартості лікарських засобів Компанії, відповідно до якої буде розраховуватися ціна перепродажу, є механізмом повернення коштів та призводить до необґрунтованого збільшення номінальних цін на ринку, тобто цін, які в кінцевому результаті сплатить споживач або держава, особливо в умовах існування державного регулювання цін шляхом застосування граничних рівнів торгівельної надбавки.

Положеннями дистриб'юторських договорів передбачено встановлення з боку Компанії у взаємовідносинах з позивачем системи контролю за напрямками та обсягами реалізації по кожному дистриб'ютору.

Відповідно до п. 6 дистриб'юторських договорів, позивач зобов'язаний надавати Компанії наступну звітність:

- звіти з продажу, щотижня та щомісяця, з рознесенням по клієнтах, підрозділах та регіонах;

- звіти щодо залишків, щотижня та щомісяця, з рознесенням по підрозділах;

- щотижневі звіти за минулий тиждень надаються вранці кожного понеділка;

- щомісячні звіти надаються протягом 8 календарних днів після закінчення місяця. Звіти заповнюються у формі, встановленій Компанією.

Положеннями додатку до договору від 01.07.2010 № 01-BADM/APL-2010-BWH передбачено, що позивач зобов'язаний до 10 числа кожного місяця надавати звіт щодо відвантаження лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН", що були придбані під час процедури державних закупівель.

Пунктами 7 та 8 дистриб'юторських договорів визначено, що позивач зобов'язався: вести достовірні і повні записи щодо всіх надходжень та витрат, що здійснювалися на підставі дистриб'юторських договорів відповідно до загальноприйнятих принципів бухгалтерського обліку; дотримуватися законів, положень, правил, наказів та інших директив, що стосуються цього договору.

Листом від 27.06.2014 № 439 позивач, зокрема, повідомив, що в своїй діяльності використовує операційну систему, яка в автоматичному режимі, аналізуючи наявну статистичну інформацію про залишки товару на складах та показників продажу, формує звіти щодо реалізації товару (продаж та залишки) відповідно до укладених договорів з постачальниками. Вказана система самостійно, у визначений програмою термін відносно кожної торгової марки лікарських засобів, формує та направляє сформовані звіти щодо кожної окремої торгової марки відповідно кожному окремому постачальнику за допомогою електронного зв'язку. Звіти, що направляються постачальникам, формуються з урахуванням наявних даних виключно на момент формування такого звіту. Сформовані та відправлені системою звіти не зберігаються та не можуть бути відновленими. Позивач протягом 2011 - 2013 надавав Компанії звіти щодо власних продажів та залишків поставленого даним постачальником товару, використовуючи вказану операційну систему, у зв'язку з чим не має можливості надати копії запитуваних звітів.

Питання щодо організації фармаконагляду передбачене положеннями п. 9 дистриб'юторських договорів.

Позивач підтримує діючу систему вилучення окремих партій товару і веде відповідну документацію для того, щоб у разі необхідності можна було вилучити всю продукцію із каналів її розповсюдження. Дистриб'ютори сприяють у випадку встановлення вимог відповідним регуляторним органом або Компанією щодо припинення реалізації або відкликання всіх або окремих партій лікарських засобів.

Дистриб'ютор, не зволікаючи повідомляє Компанії щодо всіх отриманих ним претензій, інформації по несприятливих випадках, що були виявлені під час медичного застосування лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН" чи можливості виникнення таких випадків, отриманих дистриб'ютором. Дистриб'ютор оперативно надає Компанії детальний звіт щодо будь-яких побічних реакцій, пов'язаних із застосуванням лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН". У випадку їх виявлення Компанія несе відповідальність за повідомлення відповідних регуляторних органів про всі побічні реакції, що підлягають повідомленню. Дистриб'ютор сприяє, якщо цього вимагає Компанія, реагуванню на будь-які претензії по відношенню до лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН" або збору будь-якої додаткової інформації, що вимагає Компанія або відповідним регуляторним органом.

Факмаконагляд є важливою складовою системи охорони здоров'я. Метою його створення є швидке виявлення та реагування на потенційні загрози безпеці, що пов'язані із застосуванням лікарських засобів.

Для здійснення ефективного фармаконагляду всі учасники ланцюга дистрибуції повинні відстежувати лікарські засоби за допомогою серії лікарського засобу.

Звіти, які надавав позивач Компанії в 2011 - 2013 були надані на вимогу Комітету саме Компанією. Однак, зазначені звіти не містять відомості, необхідні Компанії для здійснення ефективного фармаконагляду, зокрема, серію, номер та дату партії, відтак мали передусім іншу мету ніж фармаконагляд.

Таким чином, основною метою такого звітування є саме контроль з метою впливу на рівень цін на лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН", про що свідчить інформація та графічний матеріал, наданий Компанією листом від 23.11.2015 № б/н.

Важливою особливістю умов обороту лікарських засобів Компанії є те, що вони входять до кола лікарських засобів, стосовно яких в Україні здійснюється державне регулювання.

Таке регулювання цін на лікарські засоби в Україні в 2011 - 2013 здійснювалося шляхом реєстрації оптово-відпускних цін та встановлення граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок і граничних торгівельних (роздрібних) надбавок залежно від того, чи входили лікарські засоби до відповідного визначеного державою переліку на підставі таких нормативно-правових актів:

- постанови КМУ від 17.10.2008 № 955 "Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення";

- постанови КМУ від 25.03.2009 № 333 "Про деякі питання державного регулювання цін на лікарські засоби та вироби медичного призначення".

Всі лікарські засоби групи "АЛКОН" входять, зокрема до Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади та установи охорони здоров'я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, затвердженого постановою КМУ від 05.09.1996 № 1071 "Про порядок закупівлі лікарських засобів закладами та установами охорони здоров'я, що фінансуються з бюджету" та підпадають під державне регулювання розміру торгівельних надбавок.

Реєстрація оптово-роздрібних цін в Україні впродовж 2011 - 2013 здійснювалася на підставі цін, зазначених у декларації митної вартості.

Впродовж 2011 - 2013 єдиною законодавчо закріпленою вимогою для закупівлі лікарського засобу за кошти державного чи місцевого бюджету була наявність діючої речовини (за міжнародною непатентованою назвою) у Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади і установи охорони здоров'я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів.

Враховуючи унікальність лікарських засобів групи "АЛКОН" і специфіку ціноутворення на них, важливим є спосіб постачання цих лікарських засобів на територію України та зміст договірних умов, які визначають обсяги та вартість препаратів, які будуть обертатися на території України.

Внаслідок механізму ціноутворення у відносинах Компанії та позивача відбулося встановлення позивачем цін на лікарські засоби під час реалізації в аптечні заклади з врахуванням реальних цін придбання, а під час реалізації через процедури державних закупівель з врахуванням номінальних цін придбання, тобто тих цін, які зазначені у вантажно-митній декларації і є базисом для внесення до реєстру оптово-відпускних цін.

Матеріали справи Комітету № 143-26.13/44-15/66-14 містять інформацію, що середні ціни реалізації позивачем на лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН" під час реалізації через процедури державних закупівель були вищими за середні ціни реалізації в аптечні заклади залежно від лікарського засобу на 0,2 - 58,8 %, що підтверджується графічним матеріалом, який міститься у додатку 2 до Рішення № 415-р.

Таким чином, умови дистриб'юторських договорів між Компанією та позивачем створили передумови для існування різних підходів під час встановлення позивачем цін для реалізації лікарських засобів в аптечні заклади приватної форми власності та через процедури державних закупівель.

Лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН", які імпортуються на територію України, застосовуються для лікування офтальмологічних захворювань.

Відповідно до інформації Компанії, протягом 2011 - 2013 на території України здійснювалася оптова реалізація лікарських засобів за 22 торговими назвами.

Двадцять лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН", які імпортуються в Україну є оригінальними, тобто такими, що були вперше виведені на ринки лікарських засобів компаніями групи "АЛКОН".

При цьому, у досліджуваний період 12 оригінальних лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН" є такими, що за діючою речовиною не мають замінників та охороняються патентним захистом, а 8 є такими, що за діючою речовиною вже мають замінники. Інші 2 лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН" є генеричними.

Визначення Комітетом товарних меж ринку здійснювалося відповідно до положень Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку (далі - Методика).

В Рішенні № 415-р наведений детальний аналіз взаємозамінності лікарських засобів групи "АЛКОН", виходячи із споживчих характеристик лікарських засобів, умов споживання лікарських засобів, умов реалізації і цін на лікарські засоби, державного регулювання цін та рівня цін.

За результатами аналізу Комітет зробив висновок про те, що товаром є лікарський засіб, що реалізується великим оптом та має у своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів і допоміжних речовин, які не містяться в жодному іншому лікарському засобі, який зареєстрований на території України, або група лікарських засобів, що реалізуються великим оптом та відповідають таким критеріям:

- містять ту саму кількість тієї самої діючої речовини (тих самих діючих речовин) у тих самих дозованих формах;

- мають однакову лікарську форму;

- вводяться тим самим шляхом;

- мають однакові показники безпеки, якості та ефективності;

- відповідають вимогам тих самих або порівнюваних стандартів;

- мають однакові показники біодоступності;

- не мають суттєвої різниці в цінах.

Аналіз характеристик лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН" свідчить про те, що такі лікарські засоби як Азарга, Азопт, Алкаїн, Бетоптик S, Вігамокс, Дуотрав, Квінакс, Опатанол, Торбадекс ® мазь, Траватан, Флюоресцит, Штучні сльози, утворюють окремі товарні ринки, де для цих лікарських засобів на цих ринках немає замінників.

При цьому лікарські засоби з торгівельними назвами Азарга, Азопт, Алкаїн, Вігамокс, Дуотрав, Квінакс, Опатанол, Траватан, входять до державного формуляра як такі, що містять активний фармацевтичний інгредієнт та/або комбінацію, що рекомендовані для лікування відповідних нозологій тільки з торгівельними назвами групи "АЛКОН". Тобто, зазначені лікарські засоби є пріоритетними під час призначення їх лікарями.

Листом від 03.04.2015 № 01-473 державною установою "Інститут очних хвороб і тканинної терапії ім. В.П. Філатова НАМН України" надано Комітету відомості, зокрема, про те, що вважати повністю взаємозамінними офтальмологічні лікарські засоби можливо, якщо складові частини (діюча (і) речовина (и)) однакові або мають той самий механізм дії, лікарська форма та спосіб введення такі ж самі. У випадках непереносимості певного консерванту лікарські офтальмологічні засоби можуть бути замінені на препарати з тією самою діючою речовиною (механізмом дії), але з іншим консервантом або без консерванту. В таких випадках питання заміни препарату вирішується індивідуально.

Відповідно до п. 3.5 розділу ІІІ Методики розробки та впровадження медичних стандартів (уніфікованих клінічних протоколів) медичної допомоги на засадах доказової медицини, затвердженої наказом МОЗ України від 28.09.2012 № 751 "Про створення та впровадження медико-технологічних документів зі стандартизації медичної допомоги в системі МОЗ України" лікарські засоби зазначаються у протоколах медичної допомоги тільки за міжнародними непатентованими назвами та повинні міститися у чинному випуску державного формуляра лікарських засобів, або повинні бути окреслені клінічні ситуації та умови, за яких призначаються лікарські засоби, що не включені до державного формуляра, але наявні в державному реєстрі лікарських засобів.

Крім того, на почату 2015 Комітет звернувся до Європейської комісії щодо практики розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у фармацевтичній галузі. У відповіді Європейська комісія надала пояснення, зокрема, щодо підходів визначення товарних меж ринку.

Так, Європейська комісія використовує систему Анатомічної Терапевтичної Хімічної класифікації, розробленої Європейською Фармацевтичною Маркетинговою Асоціацією (EphMRA). Система АТС є ієрархічною і має чотирирівневу кодову систему, яка класифікує лікарські засоби відповідно до їх показань, терапевтичного використання, складу і способу дії. Перший рівень (АТС1) є найбільш загальним, а четвертий рівень (АТС4) найбільш деталізованим. Система АТС класифікує лікарські засоби на чотирьох рівнях в різних групах відповідно до органу або анатомічної системи, на яку вони діють, а також хімічних, фармакологічних та терапевтичних властивостей.

Європейська комісія зазвичай використовує третій рівень (АТС3) в якості відправної точки для визначення відповідного товарного ринку. Де це доречно, європейська комісія відійшла від АТС3 і визначила відповідний ринок продукції ні інших ринках АТС або по класах АТС3, у тому числі шляхом субсегментації кодів АТС3 у вузьких ринках (наприклад АТС4, де є можливість або речовина/комбінація речовин).

Таким чином, при прийнятті Рішення № 415-р Комітетом досліджувався фактор взаємозамінності лікарських засобів виробництва групи "АЛКОН" за участю науковців у сфері медицини та фармацевтики, а також інформації, зібраної в процесі проведення дослідження у справі Комітету № 143-26.13/44-15/66-14.

Більш того, Компанія не оскаржувала до суду Рішення № 415-р та сплатила штраф у повному обсязі.

Обов'язок доказування відповідно до пункту 4 частини третьої статті 129 Конституції України та статті 33 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Відповідно до статті 34 Господарського процесуального кодексу України господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Підсумовуючи викладені вище фактичні обставини, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, оскільки дії Компанії і позивача щодо укладення дистриб'юторських договорів від 01.07.2010 № 01-BADM/APL-2010-BWH та від 01.01.2013 № 01-BADM/APL-2013-BWH, умови яких стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН", що реалізуються на території України є порушенням, передбаченим п. 1 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи "АЛКОН" та реалізуються на території України, оскільки призводять до завищення цін на лікарські засоби під час реалізації через процедури державних закупівель.

Таким чином, Рішення № 415-р Комітету прийняте з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, з повним з'ясуванням та доведенням обставин, які мають значення для справи, а також з відповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, враховуючи те, що умови дистриб'юторських договорів між Компанією та позивачем створили всі передумови для існування різних підходів під час встановлення позивачем цін для реалізації лікарських засобів в аптечні заклади приватної форми власності та через процедури державних закупівель.

Враховуючи, що позовні вимоги задоволенню не підлягають, у відповідності до приписів ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 33, 34, 43, 44, 49 ст.ст. 82-85 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва,

В И Р І Ш И В :

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повне рішення складено 13 березня 2017 року

Суддя С.В. Балац