Постанова № 65250465, 06.03.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 825/1816/16 Головуючий у 1-й інстанції: Поліщук Л.О.,

Суддя-доповідач: Кобаль М.І.

ПОСТАНОВА

Іменем України

06 березня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді: Кобаля М.І.,

суддів: Епель О.В., Карпушової О.В.

при секретарі: Хмарській К.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги ОСОБА_2 на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Атестаційної комісії №12 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області про визнання протиправними та скасування протоколу і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 (далі - Позивач) звернувся до суду із адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області (далі по тексту - ГУ НП в Чернігівській області), Атестаційної комісії №12 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області (далі - Відповідачі) у якому просив:

· визнати протиправним та скасувати протокол Атестаційної комісії №12 ГУ НП в Чернігівській області ОП № 15.00021301.0060503 від 12.08.2016;

· визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Чернігівській області № 178 о/с від 12.09.2016 в частині звільнення лейтенанта поліції ОСОБА_2 (М-212368), інспектора Носівського відділення поліції Ніжинського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність);

· поновити лейтенанта поліції ОСОБА_2 (М-212368) на службі в поліції на посаді інспектора Носівського відділення поліції Ніжинського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області;

· стягнути з ГУ НП в Чернігівській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу;

· виконання постанови суду в частині поновлення на посаді та стягнення середньомісячного заробітку допустити негайне виконання.

Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2016 року в задоволенні зазначеного адміністративного позову відмовлено повністю.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову суду першої інстанції, та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити в повному обсязі (за текстом апеляційної скарги).

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Заслухавши представника позивача, що прибув у судове засідання, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити повністю, а оскаржувану постанову - скасувати, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є зокрема, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 10.08.2011 ОСОБА_2 прийнятий на службу до органів внутрішніх справ України.

Наказом ГУ НП в Чернігівській області від 07.11.2015 року №3о/с ОСОБА_2, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ України, призначено з присвоєнням спеціального звання лейтенант поліції на посаду інспектора Носівського відділення поліції Ніжинського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області (а.с.42).

12.02.2016 ГУ НП в Чернігівській області виданий наказ №170, відповідно до якого з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, було прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУ НП в Чернігівській області та підпорядкованих підрозділів, починаючи з 15.02.2016 (а.с.45).

Наказом ГУ НП в Чернігівській області від 14.07.2016 №823 затверджено персональний склад Атестаційної комісії №12 ГУ НП в Чернігівській області (а.с.46).

Наказом ГУ НП в Чернігівській області від 12.09.2016 № 178 о/с за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» лейтенанта поліції ОСОБА_2 (М-212368), інспектора Носівського відділення поліції Ніжинського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області, звільнено зі служби в поліції з 16.09.2016 (далі по тексту - оскаржуваний наказ) (а.с.56).

Як зазначено в оскаржуваному рішенні, підставою для звільнення позивача зі служби став атестаційний лист з висновками ОСОБА_2 від 12.08.2016, протокол Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону № 3 ОП № 15.00034085.0060503 від 05.09.2016.

Не погоджуючись з протоколом Атестаційної комісії №12 ГУ НП в Чернігівській області ОП № 15.00021301.0060503 від 12.08.2016 (далі по тексту - оскаржуваний протокол), оскаржуваним наказом та вважаючи своє звільнення незаконним, позивач звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх прав та законних інтересів.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні вимог адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що атестація позивача була проведена у відповідності до вимог Інструкції 1465, а висновок про невідповідність позивача займаній посаді зроблено відповідачем по справі з урахуванням всіх наявних матеріалів, зібраних в ході атестування, які у своїй сукупності засвідчили невідповідність позивача займаній посаді, та слугували підставою для висновку про звільнення ОСОБА_2 зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю.

Колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки він не знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено колегією суддів апеляційної інстанції, лейтенант поліції ОСОБА_2 (М-212368) на момент звільнення займав посаду інспектора Носівського відділення поліції Ніжинського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області.

06.08.2015 опубліковано Закон України «Про Національну поліцію», який в частині п.п. 8-12 Прикінцевих та перехідних положень, набрав чинності 07.08.2015 і в п. 8 яких було передбачено, що всі працівники міліції вважаються повідомленими про наступне вивільнення через скорочення штатів з дня опублікування цього Закону.

На підставі заяви позивача від 07.11.2015, наказом ГУ НП в Чернігівській області від 07.11.2015 року №3 о/с ОСОБА_2, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ України, призначено з присвоєнням спеціального звання лейтенант поліції на посаду інспектора Носівського відділення поліції Ніжинського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області.

01.06.2016 ОСОБА_2 проходив тестування в Атестаційній комісії № 12 ГУ НП в Чернігівській області, за результатами якого складено атестаційний лист (47-48).

Відповідно до атестаційного листа позивач отримав 29 балів з 60 за тестування загальних навичок та 17 з 60 балів за професійне тестування. Згідно з висновком атестаційної комісії ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічний висновок наведений в протоколі засідання Атестаційної комісії № 12 ГУ НП в Чернігівській області № 15.00021301.0060503 від 12.08.2016, який оскаржується позивачем.

Висновок Атестаційної комісії № 12 ГУ НП в Чернігівській області було оскаржено позивачем до Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону № 3.

Як вбачається з протоколу засідання апеляційної атестаційної комісії № 15.00034085.0060503 від 05.09.2016 комісією вивчено скаргу та матеріали ОСОБА_2 та встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у зв'язку з чим подана скарга розгляду не підлягає (а.с.49).

Наказом ГУ НП в Чернігівській області від 12.09.2016 № 178 о/с за п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» лейтенанта поліції ОСОБА_2 (М-212368), інспектора Носівського відділення поліції Ніжинського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області, звільнено зі служби в поліції з 16.09.2016 на підставі атестаційного листа від 12.08.2016 та протоколу апеляційної атестаційної комісії № 15.00034085.0060503 від 05.09.2016 (а.с.56).

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Спірні відносини регулюються Конституцією України, Законом України від 02.07.2015 №580-VIІI «Про Національну поліцію» (далі по тексту - Закон №580) та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 № 1465 (далі - Інструкція № 1465).

Відповідно до ст. 1 Закону №580 національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Відповідно до п.1 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580 він набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування.

06.08.2015 Закон №580 було опубліковано в Голосі України №141-142.

Пунктом 9 вказаного розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580 встановлено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу, що вказаний пункт не передбачає процедури переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності їх посаді, ні під час прийняття їх на службу в поліцію, ні в подальшому після прийняття на службу.

Підстави проведення атестування поліцейських визначено ч.2 ст.57 Закону № 580, а саме у разі:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Тобто, вказаний перелік є вичерпним.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 р. у справі №21-13а14.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону № 580 атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3 вказаної статті Закону).

Частиною 4 зазначеної статті визначено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (с.5 ст.57 Закону № 580).

Наказом Міністра внутрішніх справ України від 17.11.2015р. № 1465 затверджено Інструкцію.

Відповідно до п.1 Розділу І «Загальні положення» ця Інструкція, розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно із п.3 цього ж розділу Інструкції атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

4. Рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

5. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до п. 16 Розділу ІV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 був прийнятий на службу до Національної поліції України на підставі його заяви від 07.11.2015, відповідно до п. 9 та п. 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію».

Наказом т.в.о. начальника ГУ НП в Чернігівській області від 07.11.2015 № 3 о/с «По особовому складу» призначено прибулого з Міністерства внутрішніх справ ОСОБА_2, з присвоєнням спеціального звання лейтенант поліції в порядку переатестування, інспектора Носівського відділення поліції Ніжинського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області.

Отже, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених п.9 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580, шляхом видання наказу про призначення за його згодою. При цьому, ст.58 Закону № 580 передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

У свою чергу, відомостей щодо застереження про тимчасовість призначення ОСОБА_2, на посаду до ГУ НП в Чернігівській області, апелянтом не надано ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580, видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Вказаний пункт Закону № 580 не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з пояснень скаржника, що атестування позивача було проведено за його власним бажанням, у порядку атестації усіх поліцейських, які виявили бажання пройти атестацію, з метою об'єктивного і неупередженого з'ясування спроможності поліцейських за своїми професійними та особистими якостями виконувати службові обов'язки на посадах в апараті НП України чи органах поліції, а також з метою можливого кар'єрного росту, що на думку апелянта відповідає розділу V Інструкції.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає наведені підстави для призначення атестування позивача незаконними, оскільки мета атестування, закріплена у ч.1 ст. 57 Закону № 580, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у ч.2 ст. 57 Закону № 580.

Натомість, Закон № 580 не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону № 580.

Крім того, правовими положеннями Закону № 580 та Інструкції, не передбачено зобов'язання поліцейського проходити атестацію в примусовому чи обов'язковому порядку.

Отже, наявність правових підстав для включення ОСОБА_2, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, не доведена ГУ НП в Чернігівській області ані в суді першої інстанції, ані в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580 працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, позивач був прийнятий на службу до Національної поліції України на підставі його заяви від 07.11.2015, відповідно до п. 9 та п. 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» наказом т.в.о. начальника ГУ НП в Чернігівській області від 07.11.2015 № 3 о/с «По особовому складу» призначено прибулого з Міністерства внутрішніх справ ОСОБА_2, з присвоєнням спеціального звання лейтенант поліції в порядку переатестування, поліцейським Прилуцького відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області, при цьому наказ не містив умов про проведення конкурсу на тимчасовість призначення позивача на посаду.

Статтею 58 Закону №580 передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Отже, атестація ОСОБА_2, одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» та Закону № 580.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції вважає не обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що керівнику ГУ НП в Чернігівській області, наказом якого ОСОБА_2 був призначений на посаду у Національній поліції, було надано право призначати повторне атестування позивача.

Щодо правової оцінки рішення Атестаційної комісії № 12, яке оформлене протоколом № 15.00021301.0060503 від 12.08.2016 про невідповідність позивача займаній посаді, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, визначений Інструкцією № 1465.

Так, п.2 розділу І Інструкції № 1465 встановлено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

У свою чергу, розділом ІV Інструкції № 1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування. Згідно із п.1 розділу Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п.3 розділу Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом п.7-9 розділу ІV Інструкції № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до п. 10 розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного п.15 цього розділу.

Згідно з п. 11 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 12 розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (п.15 розділу ІV Інструкції № 1465).

При цьому, відповідно до п.16 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

З аналізу вищевикладеного вбачається, що, виходячи зі змісту та мети атестування, Атестаційна комісія під час співбесіди повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського відповідно до обов'язків, що на нього покладені (покладаються), його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним п.16 розділу ІV Інструкції № 1465.

Так, розглянувши вищевказані матеріали, Атестаційна комісія № 12 прийняла рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до ч.1-3 ст.3 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 № 3460-ІV, начальник - це особа начальницького складу, яка має право віддавати накази та розпорядження, застосовувати заохочення і накладати дисциплінарні стягнення або порушувати клопотання про це перед старшим прямим начальником.

Начальники, яким особи рядового і начальницького складу підпорядковані по службі хоча б тимчасово, якщо про це оголошено наказом, вважаються прямими. Найближчий до підлеглого прямий начальник є його безпосереднім начальником.

Однак, всупереч наведеним правовим положенням, атестаційний лист ОСОБА_2 розглянув заступник начальника ГУ НП в Чернігівській області - підполковник поліції Потапенко О.Є., який не є безпосередній та прямим керівником позивача, оскільки останній йому по службі не підпорядковувався.

Також, зі змісту наявної в матеріалах справи довідки від 01.06.2016 про результати роботи ОСОБА_2 вбачається, що заступником начальника Носівського ВП Ніжинського ВП ГУ НП в Чернігівській області підполковником поліції Романенко С.А. позивачу надана позитивна характеристика (а.с.54).

Вказані матеріали не можуть дати жодної підстави для висновку, що позивач має незадовільні показники та не відповідає критеріям, встановленим п.16 Розділу Інструкції № 1465, а саме, що позивач неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Проте, Атестаційна комісія № 12 прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, хоча в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження вказаного висновку.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються, а в рішенні від 27.09.2010 по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» - що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що дії відповідача щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають переатестуванню, є протиправними, а рішення Атестаційної комісії № 12 ГУ НП в Чернігівській області, прийняте стосовно позивача та оформлене протоколом від 12.08.2016 року ОП № 15.00021301.0060503 підлягає скасуванню.

Оскільки, судом апеляційної інстанції скасовано оскаржуваний протокол Атестаційної комісії № 12 ГУ НП в Чернігівській області, для належного захисту прав позивача, колегія суддів апеляційної інстанції вважає необхідним вийти за межі позовних вимог відповідно до ч. 2 ст. 11 КАС України та скасувати атестаційний лист (висновок) Атестаційної комісії №12 ГУ НП в Чернігівській області від 12.08.2016, який прийнято стосовно лейтенанта поліції ОСОБА_2 (М-212368), виходячи з наступного.

Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять (ч. 2 ст. 11 КАС України).

Аналіз вищезазначених правових положень та обставин справи, дає підстави колегії суддів апеляційної інстанції прийти до висновку, що рішення Атестаційної комісії № 12 про те, що ОСОБА_2 не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене атестаційним листом, не ґрунтується на вимогах Інструкції №1465, та прийняте останнім без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття (зокрема: професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня, фізичної підготовки позивача), а тому, є протиправним і підлягає скасуванню.

Щодо визнання протиправним та скасування наказу ГУ НП в Чернігівській області № 178 о/с від 12.09.2016 в частині звільнення зі служби в поліції лейтенанта поліції ОСОБА_2 (М-212368), в частині звільнення зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону № 580, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Пунктом 24 розділу ІV Інструкції №1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до п. 28 розділу ІV Інструкції №1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, у якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених п. 5 ч. 1 ст.77 Закону № 580 (через службову невідповідність) в певний період часу, а саме: не пізніше ніж через 15 днів з дня підписання атестаційного листа з висновками.

Натомість, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідачем, порушено порядок звільнення позивача, а саме: звільнено останнього пізніше ніж через 15 днів після підписання атестаційного листа з висновками.

Звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону № 580 можливе лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Між тим, відповідачами не доведено належними та допустимими доказами, неможливість залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайнього ступеню дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення.

Оскільки єдиною підставою для видання оскаржуваного наказу в частині звільнення ОСОБА_2 зі служби в поліції, слугували підставою для звільнення позивача зі служби став атестаційний лист з висновками ОСОБА_2 від 12.08.2016 та протокол Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону № 3 ОП № 15.00034085.0060503 від 05.09.2016, які за наведеними вище висновками суду апеляційної інстанції є протиправними, то наказ ГУ НП в Чернігівській області від 12.09.2016 № 178 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону № 580 також є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач поновленню на службі в Національній поліції України на посаді інспектора Носівського відділення поліції Ніжинського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області починаючи з 17 вересня 2016 року.

Згідно із ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до ч.2 ст. 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

При цьому, порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок № 100), згідно п. 2 розділу ІІ якої, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Враховуючи, що вимоги позивача щодо нарахування та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від задоволених позовних вимог, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про їх задоволення.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами, ОСОБА_2 звільнено з займаної посади починаючи з 16.09.2016.

На виконання ухвали Київського апеляційного адміністративного суду від 01.02.2017, ГУ НП в Чернігівській області та Носівським відділенням поліції Ніжинського відділу поліції ГУ НП в Чернігівській області надано довідки про середньомісячне грошове забезпечення №173/124/21/01-2017 від 10.02.2017, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995, та тривалість робочого тижня №1269/124/45.3-17 від 14.02.2017 ОСОБА_2 відповідно, які містяться в матеріалах справи (а.с.142-146).

З наданої довідки №173/124/21/01-2017 від 10.02.2017 вбачається, що середньомісячне грошове забезпечення ОСОБА_2 складає 4 370,00 грн.

З наданої довідки №1269/124/45.3-17 від 14.02.2017 вбачається, що тривалість робочого тижня ОСОБА_2 здійснювалась відповідно до вимог наказу ГУ НП в Чернігівській області №73 від 15.01.2016 «Про розподіл службового часу поліцейських, державних службовців, службовців та працівників ГУ НП в Чернігівській області». Як вбачається з копії вищезазначеного наказу, відповідно до п. 1 встановлено п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями.

Відповідно до пп.1 п. 8 Постанови Кабінету Міністрів України, від 08.02.1995, № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

В даному випадку, час вимушеного прогулу позивача складає - 118 робочих днів за період з 17.09.2016 (наступний день після звільнення) по 06.03.2017 (поновлення на роботі) включно.

Середньоденна заробітна плата позивача складає - 198, 64 грн.

198, 64 грн. * 118 робочих днів (вимушений прогул) = 23 439, 52 грн. - виплата середнього заробітку ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу, який склав 118 робочих днів.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що підлягає задоволенню позовна вимога про виплату середнього заробітку позивачу за час вимушеного прогулу в розмірі - 23 439, 52 грн.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із ч. 4 ст. 70 КАС України обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Правовими положеннями ч. 2 ст. 71 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ч.1 ст. 8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що всі сумніви повинні трактуватись в бік позивача, а також те, що відповідачі не довели правомірності своїх дій при прийнятті оскаржуваних рішень, а тому вони підлягають скасуванню, а позивач поновленню на роботі.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції рішення прийнято з порушення норм матеріального та процесуального права. У зв'язку з цим, колегія суддів вважає необхідним рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити повністю.

Керуючись ст.ст. 11, 160, 195, 196, 198, 202, 205, 207, 211, 212, 254 КАС України, Київський апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити повністю.

Постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2016 року - скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Чернігівській області, Атестаційної комісії №12 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області про визнання протиправними та скасування протоколу і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати протокол Атестаційної комісії №12 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області ОП № 15.00021301.0060503 від 12.08.2016.

Визнати протиправним та скасувати атестаційний лист (висновок) Атестаційної комісії №12 Головного управління Національної поліції в Чернігівській області від 12.08.2016, який прийнято стосовно лейтенанта поліції ОСОБА_2 (М-212368).

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Чернігівській області № 178 о/с від 12.09.2016 в частині звільнення зі служби в поліції лейтенанта поліції ОСОБА_2 (М-212368), інспектора Носівського відділення поліції Ніжинського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_2 (М-212368) на посаді інспектора Носівського відділення поліції Ніжинського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області починаючи з 17 вересня 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Чернігівській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 17.09.2016 по 06.03.2017 року включно в розмірі 23 439,52 грн. (двадцять три тисячі чотириста тридцять дев'ять гривень 52 коп.).

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційну скаргу може бути подано безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення постанови в повному обсязі відповідно до ст. 160 цього Кодексу - з дня складення постанови в повному обсязі.

Головуючий - суддя: М.І. Кобаль

судді: О.В. Епель

О.В. Карпушова

Головуючий суддя Кобаль М.І.

Судді: Карпушова О.В.

Епель О.В.