Ухвала суду № 65228093, 10.03.2017, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Токарева М.С.

Суддя-доповідач:Франовська К.С.

УХВАЛА

іменем України

"10" березня 2017 р. Справа № 806/1953/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Франовської К.С.

суддів: Іваненко Т.В.

Зарудяної Л.О.,

за участю секретаря судового засідання Лібеги С.О.,

сторін та їх представників:

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "28" листопада 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Житомирській області, Атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції в Житомирській області про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу ,

ВСТАНОВИВ:

В жовтні 2016 року ОСОБА_3 звернувся з позовом до Головного управління Національної поліції в Житомирській області (далі- ГУ Національної поліції в Житомирській області), атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції в Житомирській області, в якому ( з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) просив:

- визнати протиправними дії ГУ Національної поліції в Житомирській області щодо проведення атестації;

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №11 ГУ Національної поліції в Житомирській області, оформлене протоколом ОП№15.00025297.0054125 від 22.08.2016року щодо визнання позивача таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ Національної поліції в Житомирській області від 06.09.2016 року №209 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність;

- поновити його на посаді поліцейського роти патрульної поліції з охорони зони радіоактивного забруднення ГУ Національної поліції в Житомирській області з 06.09.2016року;

- стягнути з ГУ Національної поліції в Житомирській області грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 06.09.2016року по дату постановлення рішення у справі.

Позовні вимоги мотивує відсутністю законних підстав для проведення атестації та звільнення з підстав невідповідності займаній посаді.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 28 листопада 2016 року позов ОСОБА_3 задоволено частково. Постановлено:

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії комісії №11 ГУ Національної поліції в Житомирській області від 22.08.2016 року оформлене протоколом ОП №15.00025297.0054125 щодо ОСОБА_3;

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ Національної поліції в Житомирській області від 06.09.2016 року №209 о/с щодо звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції;

- поновити ОСОБА_3 на посаді поліцейського роти патрульної поліції з охорони зони радіоактивного забруднення ГУ Національної поліції в Житомирській області з 06.09.2016 року;

- стягнути з ГУ Національної поліції в Житомирській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 07.09.2016 року по день ухвалення судового рішення в сумі 11148,56грн.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді та стягнення середнього заробітку у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

В решті позову відмовлено.

Не погодившись з судовим рішенням в частині задоволення позову, його оскаржив відповідач - ГУ Національної поліції в Житомирській області, який, посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що атестування позивача було проведено у межах наданих повноважень атестаційними комісіями та у спосіб, який передбачений наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465. Позивача було прийнято на службу в поліцію без проведення атестування, у зв'язку з відсутністю порядку його проведення, а тому останнього було призначено на тимчасову посаду поліцейського без проведення атестування, у зв'язку з відсутністю порядку його проведення. Під час проведення співбесіди з позивачем були досліджені критерії, зазначені у пункті 16 розділу IV Інструкції. Отже, атестаційна комісія зробила негативний висновок стосовно особи позивача на підставі всебічного розгляду всіх наявних у комісії матеріалів та на підставі аналізу наданих відповідей прийняла в межах наданих їй повноважень рішення, яке відповідає положенням пункту 15 розділу IV Інструкції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану постанову без змін, виходячи з наступного.

02.07.2015р. Верховною Радою України прийнятий Закон України «Про Національну поліцію», який згідно з п.1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набрав чинності з 07.11.2015р.

Згідно з п.9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Судом встановлено, що позивач в період з серпня 2010 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України.

Наказом ГУ НП в Житомирській області від 07.11.2015 року №36о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_3, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ України, з 07.11.2015 року призначено поліцейським роти патрульної поліції з охорони зони радіоактивного забруднення Головного управління Національної поліції в Житомирській області з присвоєнням йому спеціального звання в порядку переатестування «старший сержант поліції» (а.с.11).

Наказом Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 12.02.2016 року №41 на підставі статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465 (зареєстрована в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890) запроваджено атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Житомирській області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУ НП, починаючи з 15 лютого 2016 року. Створено атестаційні комісії №№1, 2, 3, 4, 5, 6 (а.с.63)

Наказом Головного управління Національної поліції в Житомирській області від 13.07.2016 року №231 створено атестаційні комісії ГУ Національної поліції в Житомирській області №№ 9, 10, 11, 12, 13 та затверджено їх персональний склад (а.с.13).

Відповідно до протоколу ОП№15.00025297.0054125 від 22.08.2016р. за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення атестаційною комісією №11 ГУ НП в Житомирській області прийнято рішення про невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді та звільнення зі служби через службову невідповідність.

06.09.2016 року ГУ Національної поліції в Житомирській області на підставі висновку атестаційної комісії №11 ГУ Національної поліції в Житомирській області від 22.08.2016 року прийнято наказ №209 о/с, згідно з яким відповідно до ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) старшого сержанта поліції ОСОБА_3, поліцейського роти патрульної поліції з охорони зони радіоактивного забруднення ГУ Національної поліції в Житомирській області (а.с.12).

Не погодившись з прийнятим рішенням, ОСОБА_3 звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що атестування позивача та його звільнення з поліції через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 ЗУ Про Національну поліцію" проведено без достатніх правових підстав, з чим погоджується колегія суддів апеляційної інстанції з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їх службової кар'єри.

Наказом Міністра внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015р. затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію».

Згідно з п.1 розділу 1 зазначеної Інструкції вона розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» і визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті НП України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до п.п.4 та 5 розділу 1 вказаної Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», п.3 наведеної Інструкції атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

- при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

- для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

- для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Отже, під час атестації перевіряється, чи відповідають займаній посаді ділова кваліфікація, рівень знань і навичок, інші суспільно значущі якості поліцейського. Атестація повинна сприяти поліпшенню якісного складу поліцейських, їх ефективному використанню, росту професійної компетентності, підвищенню кваліфікації, посиленню організованості, відповідальності, дисциплінованості. Атестація має здійснюватися на засадах законності, об'єктивності, гласності, колегіальності, неупередженості.

12 лютого 2016 року т.в.о начальника ГУ Національної поліції в Житомирській області був виданий наказ №41 " Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Житомирській області" та створено атестаційні комісії №№,1,2,3,4,5,6, а наказом начальника ГУ Національної поліції в Житомирській області від 13.07.2016 року №231 створено атестаційні комісії №№ 9, 10, 11, 12, 13 та затверджено їх персональний склад.

Позивач виявив бажання служити в Національній поліції України, а тому з метою підтвердження своїх професійних якостей вирішив пройти атестування та зареєструвався в ЄЦВТМ.

22.08.2016 року позивач пройшов атестування.

Із протоколу атестаційної комісії №11 ГУ Національної поліції в Житомирській області ОП №15.00025297.0054125 від 22.08.2016 року слідує, що комісією (за - 4, проти - немає) прийнято рішення, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Пунктом 10 Інструкції передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно атестаційного листа старшого сержанта поліції ОСОБА_3 за результатами атестування позивач з тестування на загальні навички отримав 30 балів із 60 можливих та по професійному тестуванню - 26 балів з 60 можливих, а відтак, отримав необхідну кількість балів у тестуванні.

Пунктами 15-16 розділу IV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Беручи до уваги наведені норми слід дійти висновку, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх визначених критеріїв.

Висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Однак, ні в рішенні атестаційної комісії, ні в атестаційному листі щодо висновку про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, атестаційною комісією не вказано, з яких підстав комісія дійшла такого висновку, якими критеріями вона керувалася приймаючи таке рішення.

При цьому, наявними у справі матеріалами вказані висновки атестаційних комісій об'єктивно не підтверджені.

Так, в розділі I атестаційного листа ОСОБА_3 зазначено, що за атестаційний період зарекомендував себе з позитивної сторони. Нормативні документи та підзаконні акти, які регламентують службову діяльність ОВС та роти зокрема, вивчив та керується ними на практиці. Функціональні обов'язки поліцейського виконує старанно. Доручену ділянку роботи забезпечує. При виконанні поставлених завдань принциповий та рішучий. Вміє берегти службову та державну таємницю. Правила, порядок застосування вогнепальної зброї та спеціальних засобів засвоїв і впевнено ними володіє. Дисциплінарних стягнень немає.

За висновком заступника начальника ГУ НП в Житомирській області, полковника поліції О.П. Радченка, старший сержант ОСОБА_3 займаній посаді відповідає (а.с.16-17 ).

Відповідно до інформаційної довідки командира РПП з ОЗРЗ ГУНП в Житомирській області від 25.07.2016 року ОСОБА_3 за період служби до дисциплінарної відповідальності не притягувався та не заохочувався. Згідно протоколу прийняття заліків зі службової підготовки за 2014-2015 навчальний рік отримав з функціональної, тактико-спеціальної, загально-профільної, вогнепальної та фізичної підготовок отримав "задовільно" (а.с.23).

Проте, у протоколі атестаційної комісії зафіксовано про низьку обізнаність нормативно-правових актів, відсутність прагнення до саморозвитку, низька вмотивованість. Однак, не зазначено з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про звільнення його зі служби в поліції, а не про необхідність його переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

Отже, з дослідженого судом протоколу засідання атестаційної комісії та наявних матеріалів у справі, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що атестаційна комісія діяла з порушенням вимог статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та пункту 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890, не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов`язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Суд апеляційної інстанції вважає безпідставним посилання представника відповідача на виключні дискреційні повноваження атестаційної комісії щодо прийняття рішення за наслідками атестації та втручання суду в дискрецію комісії в разі надання правової оцінки прийнятого нею рішення.

Дискреційні повноваження полягають у виборі одного з юридично допустимих рішень, що кореспондується з конституційним принципом, закріпленим в статті 19 Конституції України, відповідно до якого, орган державної влади зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Завданням ж суду є перевірка відповідності прийнятого суб'єктом владних повноважень рішення критеріям правомірності, що визначені у статті 2 КАС України, оскільки рішення комісії стало підставою для звільнення позивача зі служби, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що наказ про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі підпункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на службі на посаді, з якої його незаконно звільнено.

У зв'язку з поновленням позивача на службі, є обґрунтованими і висновки суду першої інстанції щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 07.09.2016 по день ухвалення рішення, у розмірі 11148,56 грн., яку обчислено, відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року.

Зазначені висновки суду першої інстанції відповідають ст.235 КЗпП України, за якою, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції щодо обґрунтованості позовних вимог та не містять фактів неправильного застосування судом норм матеріального та процесуального права, а тому підстави для скасування судового рішення відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Житомирській області залишити без задоволення, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "28" листопада 2016 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя К.С. Франовська

судді: Т.В. Іваненко

Л.О. Зарудяна

Повний текст cудового рішення виготовлено "10" березня 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_1

3- відповідачу/відповідачам: Головне управління Національної поліції в Житомирській області вул.Старий Бульвар,5/37,м.Житомир,10008 Атестаційна комісія №11 Головного управління Національної поліції в Житомирській області вул.Старий Бульвар, 5/37,м.Житомир,10008

4-третій особі: - ,