Ухвала суду № 65195702, 06.03.2017, Апеляційний суд Житомирської області

УКРАЇНА

Апеляційний суд Житомирської області

Справа №296/6878/15-к Головуючий у 1-й інст. Шахрай М. І.

Категорія : ст. 191 ч.1 КПК України Доповідач Слісарчук Я. А.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області

в складі:

головуючого судді Слісарчука Я.А.

суддів: Котіка В.П., Ляшука В.В.

секретаря Кашенко Л.М.

за участю : прокурора Селюченко І.І.

представників потерпілого

ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження №12015060020001244 01.03.2015 року, за апеляційними скаргами представника ФОП ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_3 та прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_6 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 30 листопада 2016 року,

яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3,

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.191 КК України та виправдано за даним обвинуваченням.

Цивільний позов ФОП ОСОБА_1 до ОСОБА_5 про стягнення матеріальної та моральної шкоди залишено без розгляду.

Як визнав суд, досудовим розслідуванням ОСОБА_5 обвинувачується у тому, що згідно трудового контракту від 03.06.2013 року, працюючи торговим представником фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (далі ФОП ОСОБА_1), розташованого за адресою: м. Житомир, вул. Івана Ґонти, 68, з яким 03.06.2013 року укладено договір про повну матеріальну відповідальність, згідно якого взяв на себе повну матеріальну відповідальність за забезпечення збереження ввірених йому підприємством матеріальних цінностей, вчинив умисний злочин за наступних обставин.

Так, ОСОБА_5 відповідно до посадової інструкції торгового представника, затвердженої керуючим Житомирської філії ФОП ОСОБА_1 03.06.2013 року, як торговий представник повинен чесно, добросовісно та з максимальною віддачею ефективно продавати та отримувати повну оплату за такі продажі, згідно правил наведених в документі.За п.1.4 службові обов?язки торгового представника включають в себе та не обмежуються контролем над фінансовими обставинами клієнта.За п. 2.3.6. торговий представник повинен завжди знати розмір заборгованості своїх покупців. За п. 2.3.16 коли торговий представник залишає компанію, він зобов?язаний надати акт звірки по всіх та кожному своєму клієнту та показати, що сума заборгованості, записана товариством завізована та завірена печаткою покупця в договорі. Якщо торговий представник не може надати дійсні акти звірок по кожному зі своїх клієнтів він буде рахуватися відповідальним по заборгованості покупця чи розбіжності. За п. 3.1. торговий представник має право приймати від торгових точок (клієнтів) розрахунок готівковими грошовими коштами та здавати їх в банк на протязі банківського дня чи до каси після банківського дня для подальшого внесення на розрахунковий рахунок в якості оплати за товар, за розписаним листом, завіреного підписом торгового представника, на іншому екземплярі розписаного листа касир ставить відмітку про прийом коштів.

Так, приблизно в січні 2015 року, точну дату та час слідством не встановлено у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на привласнення чужого майна, яке було йому ввірене та належало ФОП ОСОБА_1, а саме грошових коштів, отриманих за поставлений товар з відстроченням платежу.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_1, ОСОБА_5, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 13.01.2015 року, знаходячись в магазині, що по вул. Базарній, 1 в смт. Романові Романівського району Житомирської області, як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_1 від клієнта ФОП ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 733 грн. 83 коп. за поставлений товар згідно товарно-транспортної накладної № 6013 від 13.01.2015 року.

Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_5 останні до каси ТОВ ОСОБА_1 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_1, ОСОБА_5, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 21.01.2015 року, знаходячись в магазині, що по вул. Тищика, 26, в м. Баранівка Житомирської області, як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_1 від клієнта ФОП ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 434 грн. 29 коп. за поставлений товар, за товарно-транспортною накладною № 8861 від 15.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_5 останні до каси TOB ОСОБА_1 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_1, ОСОБА_5, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 23.01.2015 року, знаходячись в магазині, що по вул. Леніна, 15 в смт. Миропіль Романівського району Житомирської області, як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_1 від клієнта ФОП ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 256 грн. 65 коп. за поставлений товар, за товарно - транспортною накладною № 10887 від 17.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_5 останні до каси TOB ОСОБА_1 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_1, ОСОБА_5, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 26.01.2015 року, знаходячись в магазині Ніка, що по вул. Леніна, 80, в смт. Романів Житомирської області, як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_1 від клієнта ФОП ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 2 271 грн. 32 коп. за поставлений товар, за товарно-транспортною накладною № 12695 від 20.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_5 останні до каси ФОП ОСОБА_1 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_1, ОСОБА_5, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 26.01.2015 року, знаходячись в магазині, що по вул. Вороніна, 5, в с. Висока Піч Житомирського району Житомирської області, як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_1 від клієнта ФОП ОСОБА_11 грошові кошти в сумі 1 108 грн. 32 коп. за поставлений товар, за товарно-транспортною накладною № 1704 від 06.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_5 останні до каси TOB ОСОБА_1 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на повторне привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_1, ОСОБА_5, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 27.01.2015 року, знаходячись в магазині, що по вул. Шевченко, 6-а в с. Дубрівка Баранівського району Житомирської області, як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_1 від клієнта ФОП ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 1 412 грн. 20 коп. за поставлений товар, за товарно-транспортною накладною №14036 від 21.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_5 останні до каси ФОП ОСОБА_1 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_1, ОСОБА_5, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 28.01.2015 року, знаходячись в магазині, що по вул. Тищика, 26, в м. Баранівка Житомирської області, як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_1 від клієнта ФОП ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 517 грн. 58 коп. за поставлений товар, за товарно-транспортною накладною №15474 від 22.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_5 останні до каси ФОП ОСОБА_1 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_1, ОСОБА_5, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 02.02.2015 року, знаходячись в магазині Ніка, що по вул. Леніна, 80 в смт. Романів Житомирської області, як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_1 від клієнта ФОП ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 406 грн. 64 коп. за поставлений товар, за товарно-транспортною накладною № 18638 від 27.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_5 останні до каси ФОП ОСОБА_1 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_1, ОСОБА_5, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 02.02.2015 року, знаходячись в магазині, що по вул. Шевченка, 69 в смт. Романів Житомирської області, як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_1 від клієнта ФОП ОСОБА_13 грошові кошти в сумі 1 023 грн. 30 коп. за поставлений товар, за товарно-транспортною накладною №18643 від 27.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_14 останні до каси ФОП ОСОБА_1 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_1, ОСОБА_5, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 03.02.2015 року, знаходячись в магазині, що по вул. Шевченко, 6-а в с. Дубрівка Баранівського району Житомирської області, як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_1 від клієнта ФОП ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 1 000 грн. 00 коп. за поставлений товар, за товарно - транспортною накладною №14036 від 21.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_5 останні до каси ФОП ОСОБА_1 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на привласнення грошових коштів, які належать ФОП ОСОБА_1, ОСОБА_5, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, 03.02.2015 року, знаходячись в магазині «Людмила», що по вул. Вокзальна, 60 в с. Дубрівка Баранівського району Житомирської області, як торговий представник, отримав для внесення на рахунок ФОП ОСОБА_1 від клієнта ФОП ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 2 518 грн. 84 коп. за поставлений товар, за товарно-транспортною накладною № 14032 від 21.01.2015 року. Отримавши у вказаний спосіб грошові кошти ОСОБА_5 останні до каси ФОП ОСОБА_1 не вніс, а залишив собі та розпорядився останніми на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_5 в період часу з 13 січня 2015 року по 3 лютого 2015 року привласнив ввірені йому товарно-матеріальні цінності, які належать ФОП ОСОБА_1, на загальну суму 11 682 грн. 92 коп., чим спричинив матеріальної шкоди останньому на вказану суму.

Дослідивши зібрані по кримінальному провадженню докази, суд прийшов до висновку, що винуватість ОСОБА_5 в обсязі пред?явленому йому обвинуваченням не доведена та визнав його невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.191 КК України та виправдав за даним обвинуваченням.

На вирок суду подані апеляційні скарги.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 вирок суду просить скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.191 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст.191 КК України у виді 1 року обмеження волі без позбавлення права обіймати матеріально-відповідальні посади, пов?язані з виконанням обов'язків щодо схоронності та зберігання матеріальних цінностей.

Вказує, на те що суд допустив неповноту судового розгляду, істотно порушив вимоги кримінально процесуального закону, а висновки суду, які викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Представник ФОП ОСОБА_1- адвокат ОСОБА_3 вирок суду просить скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 191 ч.1 КК України та задовольнити цивільний позов.Посилається на неповноту судового розгляду, істотне порушення судом вимог кримінально-процесуального закону, та порушення правил підсудності по даному кримінальному провадженню.

Заслухавши доповідача, прокурора про часткове задоволення апеляційних скарг, представників потерпілого ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_2 і ОСОБА_3, які просили задовольнити вказані апеляційні скарги, обвинуваченого і захисника які вважали вирок суду законним і обгрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 32 КПК України кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено кримінальне правопорушення. У разі якщо було вчинено кілька кримінальних правопорушень, кримінальне провадження здійснює суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено більш тяжке правопорушення, а якщо вони були однаковими за тяжкістю, - суд, у межах територіальної юрисдикції якого вчинено останнє за часом кримінальне правопорушення. Якщо місце вчинення кримінального правопорушення встановити неможливо, кримінальне провадження здійснюється судом, у межах територіальної юрисдикції якого закінчено досудове розслідування.

З матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_3 органами досудового розслідування обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 191 ч.1 КК України, останній епізод, якого вчинений на території Баранівського району Житомирської області.

Отже, судовий розгляд зазначеного кримінального провадження мав би відбутись у відповідному районному суді у межах територіальної юрисдикції якого, вчинено останній епізод вказаного злочину.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цьогоКодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Пунктом шостим частини другої зазначеної норми закону передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо порушено правила підсудності.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Отже вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню, а кримінальне провадження підлягає направленню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно також перевірити доводи представника потерпілого ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_3 та прокурора, викладені в апеляційних скаргах та прийняти рішення, яке відповідало б вимогам закону.

Керуючись ст.ст. 404,407 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о ви л а:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_16 та представника ФОП ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_3 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 30 листопада 2016 року, щодо ОСОБА_17 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в Баранівському районному суді Житомирської області.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді :