Постанова № 65192953, 01.03.2017, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.03.2017 року Справа № 27/4-10

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Подобєд І.М. (доповідач),

суддів: Широбокова Л.П., Орєшкіна Е.В.

секретар судового засідання Абадей М.О.

за участю представників:

від позивача: ОСОБА_1, представник, довіреність №4437 від 26.10.2015 р.;

від відповідача: Багрова Є.О., представник, довіреність №8275-К-О від 29.12.2016 р.;

від третьої особи-1: представник не з'явився,

від третьої особи-2: представник не з'явився,

від третьої особи-3: представник не з'явився

розглянувши апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.11.2016р. у справі №27/4-10

за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, м.Енергодар, Запорізька область

до Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Приватбанк", м.Дніпро

третя особа - 1 на стороні відповідача, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору: ОСОБА_5, Люхча, Сарненський район, Рівненська область

третя особа - 2 на стороні відповідача, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору: ОСОБА_6, м.Сарни, Рівненська область

третя особа - 3 на стороні відповідача, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору: ОСОБА_7, м.Сарни, Рівненська область

про зобов'язання зарахувати на поточний рахунок кошти у розмірі 56185,87 грн.

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2009 року фізична особа - підприємець ОСОБА_3 звернувся із позовом до Закритого акціонерного товариства "Комерційний банк "ПриватБанк" в особі Рівненської філії Приватбанк з вимогою зобов'язати зарахувати на поточний рахунок НОМЕР_1 в ЗРУ КБ Приватбанк суму 56185,87 грн. грошових коштів.

Позовні вимоги ФОП ОСОБА_3 обґрунтовані посиланням на те, що відповідач не виконав умов укладеного між сторонами договору №38 від 11.02.2008р. про інкасування коштів та не зарахував на поточний рахунок позивача суму 56185,87 грн., що були передані інкасаторам банку 30.08.2008р.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 22.11.2016р. у справі №27/4-10 (головуючий колегії - суддя Татарчук В.О., судді: Петрова В.І., Соловйова В.О.) в позові відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду вмотивоване тим, що позивачем не доведені обставини, на які він посилається як на підставу своїх вимог.

Не погодившись з означеним судовим рішенням, ФОП ОСОБА_3 (позивач) звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.11.2016р. у справі №27/4-10 як незаконне, та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю, оскільки вважає, що це рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, що судом не надано належної оцінки поданим доказам у справі та неповно з'ясовано обставини справи.

В обґрунтування своїх вимог у апеляційній скарзі позивач вказує, зокрема, що суду наданий на підтвердження здавання виручки до банку через інкасаторів відповідача договір інкасації коштів №38 від 11.02.2008р., укладений між позивачем та відповідачем, а також 3-й примірник копії супровідної відомості до сумки з готівкою, засвідчений підписом та відбитком печатки інкасатора. Наголошує на тому, що проведена судова техніко-криміналістична та технічна і почеркознавча експертизи підтвердили, що відтиск круглої печатки "маршрут №11 відділ інкасації на документі "3-й прим. Копія супровідної відомості до сумки з готівкою №407" від 30.08.2008 нанесений кліше круглої печатки "Маршрут №11 відділ інкасації" і "відтиск нанесений у той час, яким датований документ, а саме 30.08.2008". Вказує, що матеріали справи не містять документів, які б свідчили про втрату зазначеної печатки, її підробку чи інше незаконне використання третіми особами всупереч волі банку, а тому слід вважати, що печатка №11 відділу інкасації Рівненської філії ЗАТ КБ "ПриватБанк" використовувалася працівниками служби інкасації на законних підставах. Відтак позивач стверджує, що нестача коштів сталася з вини відповідача, який при здійсненні інкасації та перевозки грошей не дотримувався Інструкції з організації перевезення валютних цінностей та інкасації коштів у банківських установах в Україні", затвердженої постановою НБУ від 14.02.2007р. №45, а також пункту 64 Постанови Кабінету Міністрів України від 27.11.1998р. №1893 "Про затвердження Інструкції про порядок обліку, зберігання і використання документів, справ, видань та інших матеріальних носіїв інформації, які містять службову інформацію". Вважає, що відповідач не довів вжиття ним всіх залежних від нього заходів для належного виконання договору, тому не довів відсутності своєї вини у порушенні зобов'язань.

ПАТ КБ "ПриватБанк" (відповідач) на задоволенні апеляційної скарги заперечує, просить оскаржене рішення першої інстанції залишити без змін. Вказує у відзиві на апеляційну скаргу, що позивачем не надано належних та достатніх доказів в обґрунтування своїх позовних вимог, а саме - здійснення працівниками відповідача 30.08.2008р. інкасації коштів позивача в сумі 56185,87 грн. за адресою: АДРЕСА_1 та передачі банку коштів на інкасацію у відповідній сумі. Посилається на те, що встановлення меж відповідальності банку можливо в разі наявності в тому числі безсумнівної та безперечно належно оформленої супровідної відомості. Тоді як, згідно висновку експерта, підпис розташовний в графі ("прізвище ініціали") документу "№-й прим. Копія супровідної відомості до сумки з готівкою №407" від 30.08.2008 - виконаний не ОСОБА_8, не ОСОБА_9, а вирішити питання, чи виконаний підпис ОСОБА_7. або іншою особою, не надається за можливе з причин, викладених в п. 4 дослідницької частини висновку (зокрема, через малий обсяг графічного матеріалу). Звертає увагу на те, що супровідна відомість до сумки з готівкою №407" від 30.08.2008р. не містить обов'язкових реквізитів (зокрема, підпису інкасатора банка), не оформлена відповідно до вимог Договору, укладеного між сторонами (виконана не під копіювальний папір), порядок проведення інкасації, передбачений Договором не дотриманий (запис про здійснення інкасації відсутній в явочній картці), що виключає можливість встановлення здійснення інкасації в спірній сумі та період. Інших доказів здійснення інкасації, окрім супровідної відомості, позивач не надає. Вказує також, що в період з 29.08.2008р. по 03.09.2008р. інкасаторська сумка №407 зберігалася у касира позивача. Крім того, факт відсутності інкасації коштів позивача 30.08.2008р. підтверджується висновком службового розслідування банку від 31.12.2008р., а згідно з поясненнями інкасатора ОСОБА_6 касир позивача ОСОБА_5 вказала, що кошти в сумі 56185,87 грн. взяла вона. Також відповідач посилається на те, що 12.11.2008р. СВ Сарненського РВ УМВС України було порушено кримінальну справу №12/211-08 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України за фактом привласнення грошових коштів ФОП ОСОБА_3 30.08.2008р. невстановленою особою служби інкасації при передачі грошових коштів з каси підприємства в банківську установу Сарненського відділення КБ "ПриватБанк", однак ані підозри, ані обвинувачення, а тим більше вироку в даній кримінальній справі у відношення працівників банку немає. Доказів здійснення спірної інкасації в рамках кримінального провадження не виявлено. Будь-які документи, що підтверджують поступлення зазначеної суми в бухгалтерському звіті по банку відсутні, а з протоколів виїмок, журналів обліку прийнятих сумок і мішків з готівкою та порожніх сумок, вбачається відсутність доказів, які б вказували на причетність інкасаторів банку до привласнення коштів.

В судовому засіданні 01.03.2017р. представник позивача просив задовольнити апеляційну скаргу з наведених в ній підстав, а представник відповідача заперечував на її задоволенні з підстав, зазначених у відзиві.

Треті особи (ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7.) в судове засідання не прибули, письмових пояснень по суті спору не надали. Суд апеляційної інстанції належним чином повідомляв третіх осіб про час і місце розгляду даної справи, але означені треті особи про причини своєї неявки суд не повідомили.

Відповідно до ст. 77 ГПК України нез'явлення в засідання представників сторін, інших учасників судового процесу, є підставою для відкладення розгляду справи, коли за якихось-обставин спір не може бути вирішено в даному засідання.

Враховуючи, що колегією суддів не встановлено обставин, які перешкоджають вирішенню справи за відсутності третіх осіб, судом апеляційної інстанції в судовому засіданні 01.03.2017р. здійснено перегляд справи за наявними в ній матеріалами, за результатами якого оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Відповідно до ст. 101 ГПК України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до положень ст.ст. 33, 34 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Дніпропетровського апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

З матеріалів справи встановлено, що між Закритим акціонерним товариством Комерційний Банк "ПриватБанк" в особі Рівненської філії "ПриватБанку" (відповідач) та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 (позивач) укладений Договір про інкасацію коштів №38 від 11.02.2008 року.

Відповідно до пункту 1.1. вказаного Договору, банк власними силами і засобами здійснює інкасацію коштів клієнта, виконує їх перерахування та зараховує на поточний рахунок клієнта на слідуючий операційний день після проведення інкасації. Дні і час грошового виторгу (графік) установлюються банком з урахуванням режиму роботи клієнта і його структурних одиниць, планового розміру грошової виручки та інших умов і вказується в явочній картці, що підписується уповноваженою особою банку. Банк проводить приймання коштів від клієнта і здійснює своєчасне зарахування коштів на рахунки клієнта, а клієнт здійснює оплату за надані послуги в розмірі та строки, що передбачені цим договором.

За умовами пункту 7.2. Договору №38 від 11.02.2008 року в редакції Додатку №1 від 03.04.2008р. збір грошовї виручки інкасаторами Банку проводиться за адресами: 1) АДРЕСА_1

За послуги інкасації готівки Клієнт сплачує банку щомісячно плату, розмір якої встановлений в пункті 4.1. Договору №38 від 11.02.2008 року в редакції Додатку №1 від 03.04.2008р.

Відповідно до п. 2.1. Договору Банк зобов'язується здійснити збирання, перевезення і доставку коштів до банку в інкасаторських сумках (мішках).

Інкасація коштів Банком проводиться шляхом збирання сумок з готівкою інкасаторами безпосередньо на підприємствах або через об'єднані каси Клієнтів за затвердженим графіком (пункт 2.2. Договору).

Відповідно до пункту 2.3. Договору для інкасації коштів Банк закріплює за кожним підприємством Клієнта потрібну кількість сумок. Сумки є власністю Банка і в разі розірвання договору підлягають поверненню банку.

За умовами п. 2.4. Договору Банк зобов'язується зараховувати інкасовану виручку у національній валюті на поточний рахунок клієнта НОМЕР_2 в ЗРУ КБ "ПриватБанк".

Відповідно до п. 2.10. Договору сторони зобов'язуються дотримуватись Інструкції з організації перевезення валютних цінностей та інкасації коштів в установах банків України, затвердженої Постановою Правління НБУ №45 від 14.02.2007р.

Пункт 3.2. Договору встановлює, що перед вкладенням в сумку готівки здавач Клієнта заповнює комплект бланків (супровідну відомість, накладну і копію супровідної відомості) до кожної сумки під копіювальний папір і підписує кожний примірник, потім вкладає в сумку перший примірник супровідної відомості, а сумку з готівкою опломбує таким чином, щоб пломба була якомога ближче до замка (кінці шпагату від зав'язаного вузла в пазу пломби повинні мати довжину не більше двох сантиметрів) і здає її разом з накладною інкасатору тільки після перевірки службового посвідчення з фотокарткою, пред'явлення доручення до інкасації готівки, а також явочної карки, засвідченої відбитком печатки дільниці інкасації. після цього здавач Клієнта звіряє підпис інкасатора на копії супровідної відомості із зразком його підпису на службовому посвідченні та дорученні, перевіряє наявність печатки дільниці інкасації і одержує від інкасатора порожню сумку, закріплену за цим Клієнтом.

За умовами п. 3.4. Договору при прийомі-передачі інкасаторської сумки Клієнт зобов'язаний провести ідентифікацію інкасатора, по посвідченню інкасатора встановленого зразка, а також перевірити його повноваження на право прийому сумки з готівкою шляхом перевірки у нього наявності довіреності на збір грошових коштів.

Пункт 5.1. Договору передбачає, що Банк несе відповідальність перед Клієнтом за цілісність сумки та цінності, які знаходяться в сумці з часу прийняття її в установленому порядку інкасаторами від Клієнта і до часу її передавання касиру Банку.

Відповідно до п. 5.2. Договору у разі справності та цілісності сумки, накладеної на неї пломби Банк не несе матеріальної відповідальності перед Клієнтом за повноту вкладення в сумку.

В пункті 5.3. Договору сторони обумовили, що у разі втрати інкасаторами сумки з коштами, а також приймання дефектної сумки, у якій виявиться недостача, Банк несе матеріальну відповідальність перед клієнтом згідно із законодавством України в розмірі, зазначеному в копії супровідної відомості, що залишається в здавача готівки, але не менше фактичного розміру втрати цінностей.

Як стверджує позивач, у відповідності до умов вказаного вище Договору та Інструкції з організації перевезення валютних цінностей та інкасації коштів в установах банків України, затвердженої Постановою Правління НБУ №45 від 14.02.2007р., підрозділом інкасації відповідача 30 серпня 2008 року була проведена інкасація коштів та прийнята сумка №407 з готівковою виручкою в сумі 56185,87 грн., однак в порушення умов Договору проінкасовані грошові кошти не були зараховані на поточний рахунок позивача ні в передбачений Договором строк, ні пізніше.

Наведені обставини стали приводом для звернення позивача із позовом до відповідача про зобов'язання перерахувати на відповідний поточний рахунок відповідача кошти в сумі 56185,87 грн., тобто із вимогами про спонукання відповідача виконати свої зобов'язання про зарахування певної суми коштів в натурі - відповідно до умов вказаного Договору.

За своєю правовою природою та положеннями укладений між сторонами Договір про інкасацію коштів №38 від 11.02.2008р. є договором про надання послуг і регулюється положеннями глави Цивільного кодексу України.

Згідно ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

За приписами ст. 525 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 906 Цивільного кодексу України збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем, у разі наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлено договором. Виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності, відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлено договором або законом.

Причиною спору є питання про наявність правових підстав для спонукання відповідача зарахувати на поточний рахунок позивача означеної суми готівкових грошових коштів.

Судом встановлено, що згідно з матеріалами справи касир позивача ОСОБА_5 стверджувала, що 30.08.2008р. інкасацію проводив водій-інкасатор відповідача ОСОБА_9

Як на доказ здійснення відповідачем інкасації позивач посилається на 3-й примірник копії супровідної відомості до сумки з готівковою виручкою № 407 від 30.08.2008р., засвідчений підписом та відбитком печатки інкасатора.

Натомість в матеріалах справи наявний Висновок службового розслідування ЗАТ КБ "ПриватБанк" від 31.12.2008р., згідно з яким факт отримання співробітниками інкасації Рівненської філії Приватбанку від ПП ОСОБА_3 сумки №407 з готівковою виручкою в сумі 56185,87 грн. не підтверджений.

12.11.2008р. СВ Сарненського РВ УМВС України було порушено кримінальну справу №12/211-08 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України за фактом привласнення грошових коштів ФОП ОСОБА_3 30.08.2008р. невстановленою особою служби інкасації при передачі грошових коштів з каси підприємства в банківську установу Сарненського відділення КБ "ПриватБанк" (кримінальна справу №18/211-08).

Досудове слідство у зазначеній кримінальній справі неодноразово зупинялась та до теперішнього часу не завершене.

За клопотанням позивача до матеріалів даної справи було залучено Висновок експерта сектору техніко-криміналістичного забезпечення роботи Дубровицького, Рокитнівського, Сарненського районних відділів науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС України в Рівненській області №75 від 23.06.2009р. судової техніко-криміналістичної експертизи 3-го примірника копії супровідної відомості до сумки з готівковою виручкою №407 від 30.08.2018р., засвідченою печаткою маршруту №11 відділу інкасації Рівненської філії ЗАТ Комерційний банк "ПриватБанк", проведений в рамках розслідування означеної вище кримінальної справи. Відповідно до цього Висновку експертизою встановлені стійкі і суттєві співпадаючі ознаки, які утворюють сукупність, достатню для висновку про те, що відтиск печаті розташований на 3-му примірнику копії супровідної відомості до сумки з готівковою виручкою №497 від 30.08.2008 року, нанесений печаткою маршруту №11 відділу інкасації Рівненської філії ЗАТ Комерційний банк "ПриватБанк" код 21099787.

З метою проведення судової експертизи, ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 09.02.2016 було витребувано у Сарненського РВ УМВС України в Рівненській області матеріали кримінальної справи №18/211-08, а у сторін додаткові докази по справі.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 08.12.2015р. було призначено комплексну судову почеркознавчу та технічну експертизи документів по справі №27/4-10 за результатами якої отримано Висновок експертів Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України №2239/2240-16 від 06.10.2016р.

Так, згідно з висновком судової експертизи № 2239/2240-16 від 06.10.2016р. відтиск круглої печатки "Маршрут №11 відділ інкасації" на документі "3-й прим. Копія супровідної відомості до сумки з готівкою №407" від 30.08.2008 нанесений кліше круглої печатки "Маршрут №11 відділ інкасації", вільні та експериментальні зразки відтисків якої надані для порівняльного дослідження, а підпис, розташований в графі "(прізвище ініціали)" документу "3-й прим. Копія супровідної відомості до сумки з готівкою №407" від 30.08.2008 - виконаний не ОСОБА_6, не ОСОБА_9 Вирішити питання, чи виконаний підпис ОСОБА_7, або іншою особою, не надається за можливе, з причин викладених в п. 4 дослідницької частини висновку.

Відтак місцевим господарським судом вірно встановлено та підтверджено матеріалами справи, що згідно з вказаним висновком судової експертизи, відтиск печатки, розташований на представленому третьому примірнику супровідної відомості до сумки з готівковою виручкою №407 від 30.08.2008, нанесений печаткою маршруту №11 відділу інкасації Рівненської філії ЗАТ Комерційний банк "Приватбанк" код 21099787.

Разом із цим при оцінці вказаних доказів, місцевий господарський суд виходив із того, що лише наявності на вказаному документі відтиску печатки відповідача не достатньо для висновку про те, що мала місце інкасація коштів позивача в порядку, що встановлений нормативними актами та Договором про інкасацію коштів №38 від 11.02.2008р., а відсутність інших достатніх доказів не дозволяє зробити безумовний висновок про наявність обов'язку відповідача зарахувати спірну суму коштів на рахунок позивача.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, а доводи позивача щодо помилковості цих висновків, наведені в апеляційній скарзі, є такими, що підлягають відхиленню судом апеляційної інстанції з наступних мотивів.

За вимогами п.4 ч.3 ст.129 Конституції України та ст. 33 Господарського процесуального кодексу України на стороні, що подала позов лежить зобов'язання доведення тих обставин, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Статтею 43 ГПК України встановлено, що господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

06.08.2015р. і 14.04.2016р. відповідач звернувся з клопотаннями до суду першої інстанції про повторне направлення матеріалів справи для перевірки до слідчих органів. Клопотання обґрунтовані тим, що затягування з розслідуванням кримінальної справи призвело до втрати доказової бази (відсутня розписка касира ПП Макушенка де зазначено, що кошти взяла вона), а згідно з відповіддю прокуратури Сарненського району слідчим не проведено всіх необхідних та можливих слідчих дій та безпідставно прийнято рішення про зупинення досудового слідства, а тому постанова про зупинення досудового слідства скасована, а кримінальна справа для подальшого розслідування направлена в Сарненський РВ УМВС України в Рівненській області.

Відповідно до ст. п. 2 ч.2 ст. 79 ГПК України господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадку надсилання господарським судом матеріалів прокурору або органу досудового розслідування.

В задоволенні цих клопотань відповідача місцевий господарський суд відмовив з тих підстав, що господарська справа №274-10 вже направлялась до слідчих органів, але не зважаючи на значний проміжок часу відповідну перевірку належним чином здійснено не було, провадження по кримінальній справі №18/211-08 зупинено, тому повторне направлення цієї господарської справи до слідчих органів буде необґрунтованою втратою часу.

Виходячи із предмета спору у даній господарській справі, колегія суддів доходить висновку про надання сторонами доказів, зокрема й тих, що містяться в матеріалах кримінальної справи, достатніх для встановлення змісту спірних правовідносин між сторонами спору та надання ним відповідної правової оцінки, а тому слід визнати обґрунтованою відмову суду першої інстанції в зупиненні провадження в даній господарській справі та в повторному направленні її матеріалів для перевірки до слідчих органів.

Як вірно відзначив місцевий господарський суд, відповідно до п.п. 3.2., 3.4. Договору про інкасацію коштів №38 від 11.02.2008р., супровідні відомості, що залишаються в клієнта, мають бути заповнені під копіювальний папір.

Наданий позивачем документ "3-й прим. Копія супровідної відомості до сумки з готівкою №407" оформлений з порушенням наведених положень договору, а саме виконаний не під копіювальний папір.

Наведене підтверджується висновком судової експертизи №2239/2240-16 від 06.10.2016. Зокрема, зазначено, що всі рукописні записи на "3-й прим. Копія супровідної відомості до сумки з готівкою №407" від 30.08.2008 виконані пастою синього кольору для кулькових ручок, а не під копіювальний папір.

Згідно з п. 1 глави 5 Інструкції з організації інкасації коштів та перевезення валютних цінностей у банківських установах в Україні, затвердженої постановою правління Національного банку України від 14.02.2007 №45, інкасація коштів здійснюється підрозділом інкасації банківської установи з дотриманням вимог цієї Інструкції, Положення та на підставі договорів, укладених відповідно до вимог законодавства.

Відповідно до п. 2 глави 5 вказаної вище Інструкції під час інкасації коштів використовуються явочна картка (додаток 9) і супровідна відомість до сумки з готівкою або супровідний касовий ордер до сумки з валютними цінностями й інші документи, визначені в Положенні.

Наведена явочна картка заповнюється службовою особою підприємства, яке здає кошти. Інкасатору робити записи в явочній картці заборонено.

Згідно з п. 2.8 Положення про здійснення послуг з перевезення валютних цінностей та інкасації коштів, затвердженого головою правління ЗАТ "Комерційний Банк "ПриватБанк" 12.09.2007р., здавач клієнта банку під час здавання інкасатору сумки з валютними цінностями робить в явочній картці всі передбачені записи (робити будь-які записи в явочній картці інкасатору-збирачу забороняється).

Пунктом 3 глави 5 вказаної Інструкції встановлено, що у договорі на інкасаційне обслуговування, крім основних та додаткових умов, зазначаються спосіб ідентифікації особи інкасатора, який отримує сумки з цінностями, та його повноваження для здійснення цієї операції, порядок приймання інкасатором сумок з готівкою від клієнта банку, інші питання, що стосуються проведення інкасації коштів та безпечної роботи інкасатора і забезпечення схоронності цінностей під час інкасації, зокрема, наявності вільних та освітлених під'їзних шляхів, забезпечення мінімальної відстані, на яку переносяться цінності під час інкасації, тощо.

З урахуванням викладених положень Інструкції з організації інкасації коштів та перевезення валютних цінностей у банківських установах в Україні, затвердженої постановою правління Національного банку України від 14.02.2007 №45 та Договору про інкасацію коштів №38 від 11.02.2008р., явочна картка повинна заповнюватися службовою особою (касиром) позивача.

Однак, як вірно встановлено місцевим господарським судом, у явочній картці №124 за серпень 2008 року відсутній запис про інкасацію коштів 30.08.2008р.

Таким чином, твердження позивача про інкасацію відповідачем коштів 30.08.2008р. спростовуються також і явочною карткою №124 за серпень 2008 року.

До того ж, місцевий господарський суд врахував, що в наданому позивачем третьому примірнику копії супровідної відомості від 30.08.2008р. зазначено, що при здійсненні інкасації використовувалась сумка №407.

Так, відповідно до явочної картки за серпень 2008 року вказана сумка була отримана позивачем 29.08.2008р. 31.08.2008 був вихідним днем і інкасація не здійснювалась. Відповідно до явочної картки за вересень 2008 року сумка №407 була передана інкасатору відповідача лише 03.09.2008р.

Аналізуючи ці факти, місцевий господарський суд виходив із того, що якщо припустити, що інкасація мала місце 30.08.2008р., то для того щоб 03.09.2008р. інкасатор мав можливість забрати сумку №407 у позивача з готівкою її необхідно було повернути клієнту порожньою або 1 або 2 вересня 2008 року. Однак, відповідний запис у явочній картці за вересень 2008 року відсутній. Наведене дозволило суду першої інстанції погодитись з твердженням відповідача про те, що в період з 29.08.2008р. по 03.09.2008р. інкасаторська сумка №407 зберігалася у касира позивача.

Відповідач зі своєї сторони наведених вище фактів щодо використання ним сумки з №47 під час розгляду справи судом першої інстанції не спростував. Не надано доказів на спростування цих фактів і суду апеляційної інстанції.

Щодо доводів апеляційної скарги позивача про те, що нестача коштів сталася з вини відповідача, який при здійсненні інкасації та перевозки грошей не дотримувався Інструкції з організації перевезення валютних цінностей та інкасації коштів у банківських установах в Україні", затвердженої постановою НБУ 14.02.2007р., а також пункту 64 Постанови Кабінету Міністрів України від 27.11.1998р. №1893 "Про затвердження Інструкції про порядок обліку, зберігання і використання документів, справ, видань та інших матеріальних носіїв інформації, які містять службову інформацію", то в їх оцінці колегія суддів вважає, що сам по собі факт використання невстановленою особою відтиску круглої печатки "Маршрут №11 відділ інкасації" на документі "3-й прим. Копія супровідної відомості до сумки з готівкою №407" від 30.08.2008р. дійсно може свідчити про неналежне зберігання та використання цієї печатки працівниками банку всупереч волі відповідача, проте за сукупності решти встановлених судом обставин не може слугувати підтвердженням вини відповідача саме в невиконанні умов Договору №38 від 11.02.2008р. про інкасацію коштів, оскільки до матеріалів справи не надано належних доказів дійсного виконання 30.08.2008р. відповідачем своїх зобов'язань за договором з інкасації готівкових коштів позивача, а надані до справи докази вказують на те, що мали місце дії невстановлених осіб, які носять ознаки кримінального злочину, вчинені поза умовами цього договору.

З матеріалів даної судової справи також вбачається, що будь-які документи, що підтверджують поступлення зазначеної суми в бухгалтерському звіті по банку відсутні.

Відтак із сукупності доказів, які наявні в даній господарській справі на момент її вирішення судом, місцевий господарський суд вірно встановив, що 3-й примірник копії супровідної відомості до сумки з готівковою виручкою №407 від 30.08.2008р. не містить обов'язкових реквізитів (зокрема, підпису інкасатора банка), не оформлений відповідно до вимог договору, укладеного між сторонами (виконаний не під копіювальний папір), порядок проведення інкасації, передбачений договором не дотриманий (запис про здійснення інкасації відсутній в явочній картці), і це виключає можливість встановлення факту здійснення інкасації працівниками служби інкасації відповідача спірної суми 56185,87 грн. належних позивачеві готівкових коштів 30.08.2008р. за адресою: м. Сарни, вул. Варшавська, 2Е на виконання Договору №38 від 11.02.2008р. про інкасацію коштів.

З урахуванням встановлених обставин колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що за недоведеності факту інкасації відповідачем означеної суми коштів, відповідно є необґрунтованими й вимоги позивача про зобов'язання відповідача до виконання умов цього договору в частині зарахування цих коштів на поточний рахунок позивача. Тому суд першої інстанції правомірно повністю відмовив в їх задоволенні.

На підставі викладеного колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що господарським судом повно, всебічно та об'єктивно досліджені всі обставини справи в їх сукупності, їм надана належна правова оцінка, оскаржене рішення місцевого господарського суду повністю відповідає вимогам законодавства, тому передбачених статтею 104 ГПК України підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування або зміни оскарженого у даній справі судового рішення немає.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати позивача, понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно ст. 49 ГПК України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 99, 101, 103 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_3- залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 22.11.2016р. у справі №27/4-10 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня набрання нею законної сили.

Повний текст постанови підписаний - 07.03.2017р.

Головуючий суддя І.М. Подобєд

Суддя Л.П. Широбокова

Суддя Е.В. Орєшкіна