Рішення № 65191873, 02.03.2017, Господарський суд Львівської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.03.2017р. Справа№ 914/1203/16

Суддя О.Запотічняк при секретарі В. Думин розглянула справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Рітейл Україна, с. Ставчани, Пустомитівський район, Львівська область

до відповідача: Публічного акціонерного товариства Львівобленерго , м.Львів,

про: скасування рішення про застосування оперативно-господарської санкції.

За участю представників:

Від позивача: ОСОБА_1 - представник;

Від відповідача: ОСОБА_2 представник;

Суть спору: Товариство з обмеженою відповідальністю Рітейл Україна звернулося в господарський суд Львівської області з позовом до відповідача: Публічного акціонерного товариства Львівобленерго про: скасування рішення про застосування оперативно-господарської санкції.

Позовні вимоги позивач обґрунтовує тим, що 31.03.2016р. представниками відповідача було проведено перевірку засобів обліку на обєкті позивача за адресою: Львівська область, м.Сокаль, вул. Шептицького, 93. За результатами перевірки було складено Акт Про порушення Правил користування електричною енергією №028322. Прилад обліку було знято, опломбовано та вилучено у позивача. 13.04.2016р. комісією виконавчої дирекції ПАТ Львівобленерго по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, розглянуто Акт №028322 від 31.03.2016р. та прийнято рішення про нарахування ТзОВ Рітейл Україна обсягу та вартості не облікованої електричної енергії за період з 24.11.2015 року по 31.03.2016 року у розмірі 22 593 кВт на суму 42 768,03 грн. Дане рішення оформлене протоколом №028322 від 13.04.2016 року.

Позивач вважає дане рішення комісії незаконним та таким, що підлягає скасуванню з огляду на те, що відповідно до ОСОБА_2 визначення обсягу та вартості електричної енергії у разі незгоди споживача із зафіксованими в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку, факт пошкодження установлюється експертизою. До отримання результатів експертизи ОСОБА_2 не застосовується. Оскільки станом на момент проведення засідання комісії ПАТ Львівобленерго експертизу проведено не було, у відповідача не було підстав для застосування ОСОБА_2. Також позивач вважає, що відповідачем невірно проведено розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії за період з 24.11.2015 року по 31.03.2016 року за формулою п. 2.4 ОСОБА_2 із застосуванням потужності вказаної у договорі (15 кВт) та коефіцієнта використання 0,75.

Обставини справи: Розглянувши подані матеріали суд визнав їх достатніми для прийняття заяви до розгляду і ухвалою від 05.05.2016 року порушив провадження у справі та призначив судове засідання на 24.05.2016року.

В судове засідання 24.05.2016р. зявилися представники сторін. Представник ПАТ Львівобленерго через канцелярію суду подав клопотання про заміну неналежного відповідача. Зокрема, представник зазначає, що згідно позовної заяви позов подано до Публічного акціонерного товариства Львівобленерго Сокальське відділення Електропостачання (вул. Яворницького, 82, м. Сокаль, Львівська область), яке є структурним підрозділом ПАТ Львівобленерго та не має статусу юридичної особи, а, отже, не може бути відповідачем у справі. Представник позивача не заперечив щодо заміни відповідача.

Ухвалою суду від 24.05.2016р. суд замінив первісного відповідача належним відповідачем, а саме Публічне акціонерне товариство Львівобленерго Сокальське відділення Електропостачання (вул. Яворницького, 82, м. Сокаль, Львівська область) на Публічне акціонерне товариство Львівобленерго (79026, м. Львів, вул. Козельницька, 3).

Розгляд справи було відкладено на 31.05.2016р.

В судове засідання 31.05.2016р. з явилися представники сторін, надали пояснення по суті спору.

Представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив суд позов задоволити. Пояснив, що 24.11.2015р. між сторонами було укладено договір №25243 Про постачання електричної енергії. 31.03.2016р. представниками відповідача було проведено перевірку засобів обліку на обєкті позивача за адресою: Львівська область, м. Сокаль, вул. Шептицького, 93. За результатами перевірки складено Акт Про порушення Правил користування електричною енергією №028322. Прилад обліку було знято, опломбовано, вилучено у позивача та направлено на експертизу.

13.04.2016р. комісією виконавчої дирекції ПАТ Львівобленерго по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, розглянуто Акт №028322 від 31.03.2016р. та прийнято рішення про нарахування Позивачу обсягу та вартості не облікованої електричної енергії за період з 24.11.2015 року по 31.03.2016 року у розмірі 22 593 кВт на суму 42 768,03 грн., оформлене протоколом №028322 від 13.04.2016 року. У цей же день позивача ознайомлено з рішенням комісії та вручено рахунок за активну енергію №028322 від 13.04.2016 року.

Представник вважає, що рішення комісії незаконним та таким, що підлягає скасуванню оскільки відповідно до ОСОБА_2 визначення обсягу та вартості електричної енергії, у разі незгоди споживача із зафіксованими в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку, факт пошкодження установлюється експертизою. До отримання результатів експертизи ОСОБА_2 не застосовується. Станом на момент проведення засідання комісії ПАТ Львівобленерго експертизу проведено не було, тобто у відповідача не було підстав для застосування ОСОБА_2.

Представник відповідача проти позову заперечив у повному обсязі, просив суд відмовити в його задоволенні. Пояснив, що такому виді порушення як пошкодження цілісності пломбувального матеріалу ОСОБА_2 не вимагає встановлення експертизою факту пошкодження цілісності пломбу вального матеріалу. Окрім цього, на засіданні комісії позивач не заперечував факт порушення, про що свідчить його підпис в протоколі та відсутність у ньому будь-яких зауважень чи заперечень. Окрім цього, слід зазначити, що пошкодження цілісності пломбу вального матеріалу та порушення цілісності пломб є окремими порушеннями ПКЕЕ, а тому необхідність доведення факту втручання в роботу засобу обліку нормами чинного законодавства не передбачено.

У звязку із необхідністю подання сторонами додаткових доказів по справі, в судовому засіданні було оголошено перерву до 07.06.2016р.

В судове засідання 07.06.2016р. зявилися представники сторін. Представник позивача через канцелярію суду подав додаткові пояснення до позовної заяви, в яких просив суд скасувати рішення комісії виконавчої дирекції ПАТ Львівобленерго по розгляду актів про порушення ПКЕЕ про застосування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування обсягу та вартості електричної енергії неврахованої внаслідок порушення ПКЕЕ, оформленого протоколом №028322 від 13.04.2016р.

Представник відповідача через канцелярію суду долучив до матеріалів справи фотоматеріали виявленого порушення, які були зроблені під час проведення перевірки представниками відповідача.

Окрім цього, представник відповідача заявив усне клопотання про оголошення перерви в судовому засіданні для надання можливості підготувати письмове клопотання про призначення експертизи. Представник позивача не заперечив щодо оголошення перерви в судовому засіданні.

В судовому засіданні 07.06.2016р. було оголошено перерву до 10.06.2016р.

В судовому засіданні 10.06.2016р. представник відповідача подав клопотання про призначення судової трасологічної експертизи, проведення якої просив доручити Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз. У клопотанні представник відповідача вказав питання, які просить суд поставити перед експертом. Оплату за проведення експертизи просив покласти на відповідача.

Представник позивача просив суд оголосити перерву в судовому засіданні для надання можливості подати перелік питань, які на думку позивача слід поставити перед експертом.

Враховуючи необхідність подання позивачем питань, які слід поставити перед експертом, в судовому засіданні було оголошено перерву до 22.06.2016р.

У звязку з тимчасовою непрацездатністю судді Запотічняк О.Д., розгляд справи 22.06.2016р. не відбувся.

Ухвалою суду від 29.06.2016р. розгляд справи було призначено на 30.06.2016р.

Ухвалою від 30.06.2016р. суд призначив по справі судову експертизу проведення якої було доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз. Провадження у справі суд зупинив до повернення матеріалів справи із інституту судових експертиз.

30.01.2017року на адресу суду повернулися матеріали справи №914/1203/16 з висновком експертизи від 17.01.2017р. №3795.

Оскільки відпали підстави зупинення провадження у справі і матеріали справи повернулися на адресу суду з висновком експертизи, суд ухвалою від 31.01.2017р. поновив провадження у справі та призначив її розгляд на 14.02.2017р.

Позивач не забезпечив явки уповноваженого представника в судове засідання 14.02.2017р., вимог ухвали суду від 31.01.2017р. не виконав.

Представник відповідача в судове засідання зявився, вимоги ухвали суду від 31.01.2017 р. виконав частково.

Враховуючи неявку представника позивача в судове засідання з метою повного, всебічного та обєктивного розгляду справи, суд відклав розгляд справи на 28.02.2017р. та зобовязав сторони виконати вимоги ухвали суду від 31.01.2017 р.

В судове засідання 28.02.2017р. з'явилися представники сторін. Представник позивача надав додаткові письмові пояснення з врахувіанням висновку експертизи. Представник зазначив, що з висновку судової експертизи вбачається, що пломбувальний матеріал на якому закріплена пломба енергопостачальника є пошкодженим, однак, експертом встановлено, що втручання в прилади розрахункового обліку позивачем не здійснювались, також експертом встановлено, що пломба з відбитками тавр про повірку приладу обліку 11/12 не підлягала перевстановленню.

Окрім обґрунтувань викладених в позовній заяві представник звернув увагу на те, що застосування пп.1 п. 2.1 ОСОБА_2 в даному випадку є безпідставним, оскільки не доведено факту втрачання споживача в роботу приладів обліку.

Також представником позивача звернено увагу на те, що розрахунок обсягу та вартості електричної енергії згідно Акту про порушення №028322 від 31 березня 2016р проведено відповідачем невірно а саме за формулою 2.4 ОСОБА_2 з застосуванням потужності вказаної у договорі (15 кВт), та коефіцієнта використання 0,75. Представник позивача посилається на те, що а акті перевірки в графі «Перелік струмоприймачів, приєднаних до електричної мережі та режим роботи» зазначено «Паспортні дані на момент перевірки відсутні», а відтак на думку позивача Відповідач в обовязковому порядку повинен був провести вимірювання потужності відповідно до п. "б" п.2.5 ОСОБА_2 та провести розрахунок відносно даної величини потужності.

Також представник позивача не погоджується із застосуванням Відповідачем у «Розрахунку обсягу та вартості електричної енергії згідно Акту про порушення №028322 від 31 березня 2016р» коефіцієнта використання електрообладнання К =0,75, оскільки згідно п.2.5 ОСОБА_2 коефіцієнт використання електрообладнання може братися у розмірі 0,75 лише за умови, якщо споживач не допустив представників постачальника електроенергії на свою територію для перевірки електроустановок, про що має бути зазначено в акті про порушення. Акт про порушення не містить жодної інформації щодо не допуску представників постачальника на територію споживача.

Представник відповідача додаткових письмових пояснень по суті спору із врахуванням висновків експертизи не надав, долучив до справи докази оплати експертизи та копію договору про постачання електричної енергії між позивачем та відповідачем. В усних поясненнях позовні вимоги заперечив, звернув увагу на те, що під час розгляду комісією акту про порушення, позивач не заперечував факту порушення, жодних зауважень ні на акт ні на протокол який є предметом даного спору, позивач не подавав. Також представник вважає, що при такому виді порушення як пошкодження цілісності пломбувального матеріалу, методика не вимагає встановлення експертизою факту пошкодження цілісності пломбу вального матеріалу а також немає необхідності доводити факт втручання споживача в прилад обліку.

В судовому засіданні 28.02.2017р. оголошувалась перерва до 02.03.2017р.

В судове засідання 02.03.2017р. зявилися представники сторін. Представник позивача підтримав позовні вимоги в повному обсязі, представник відповідача заперечив їх.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи та оцінивши докази в їх сукупності, встановив наступне:

Відповідно до ч.1 ст. 26 Закону України «Про електроенергетику», споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником.

Положеннями ч.ч.1,2 ст.275 ГК України встановлено, що за договором енерго-постачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику".

24 листопада 2015 року між Публічним акціонерним товариством «Львівобленерго» (постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Рітейл Україна (споживач) було укладено договір №25243 про постачання електричної енергії за умовами якого постачальник зобовязався продавати електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною в додатку№9 «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Електроенергія постачалась до нежитлових приміщень відповідача за адресою: м.Сокаль, вул. Шептицького,43.

31.03.2016р. представниками відповідача було проведено перевірку засобів обліку на обєкті позивача за адресою: Львівська область, м. Сокаль, вул. Шептицького, 93. За результатами перевірки складено Акт про порушення Правил користування електричною енергією №028322 (а.с. 14-15).

Згідно вказаного акту за результатами проведеної перевірки було виявлено порушення споживачем п. 3.3, п. 3.31, п. 3.34, п. 6.40, п. 10.2 Правил користування електричною енергією, а саме:

1). порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба енергопостачальника НУ8453, якою було опломбовано ВШО , наявні сліди перепаювання пломбувального матеріалу;

2). порушення цілісності пломб з відбитками тавр про повірку приладу обліку.

За наслідками перевірки прилад обліку було знято, опломбовано та вилучено у позивача.

Представник споживача від підпису відмовився.

13.04.2016р. комісією виконавчої дирекції ПАТ Львівобленерго по розгляду актів про порушення ПКЕЕ, розглянуто Акт №028322 від 31.03.2016р. та прийнято рішення про нарахування Позивачу обсягу та вартості не облікованої електричної енергії за період з 24.11.2015 року по 31.03.2016 року у розмірі 22 593 кВт на суму 42 768,15 грн, оформлене протоколом №028322 від 13.04.2016 року.

У цей же день позивача ознайомлено з рішенням комісії та вручено рахунок за активну енергію №028322 від 13.04.2016 року.

Позивач вважає дане рішення комісії незаконним та таким, що підлягає скасуванню з огляду на те, що відповідно до ОСОБА_2 визначення обсягу та вартості електричної енергії у разі незгоди споживача із зафіксованими в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку, факт пошкодження установлюється експертизою. До отримання результатів експертизи ОСОБА_2 не застосовується. Оскільки станом на момент проведення засідання комісії ПАТ Львівобленерго експертизу проведено не було, у відповідача не було підстав для застосування ОСОБА_2. Також позивач вважає, що відповідачем невірно проведено розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії за період з 24.11.2015 року по 31.03.2016 року за формулою п. 2.4 ОСОБА_2 із застосуванням потужності вказаної у договорі (15 кВт) та коефіцієнта використання 0,75. Також на думку позивача застосування пп.1 п. 2.1 ОСОБА_2 в даному випадку є безпідставним, оскільки не доведено факту втрачання споживача в роботу приладів обліку.

Відповідач заперечуючи позовні вимоги стверджує, що при такому виді порушення як пошкодження цілісності пломбувального матеріалу ОСОБА_2 не вимагає встановлення експертизою факту пошкодження цілісності пломбувального матеріалу. Також відповідач звертає увагу на те, що на засіданні комісії позивач не заперечував факт порушення, про що свідчить його підпис в протоколі та відсутність у ньому будь-яких зауважень чи заперечень. Пошкодження цілісності пломбувального матеріалу та порушення цілісності пломб є окремими порушеннями ПКЕЕ, а тому необхідність доведення факту втручання в роботу засобу обліку нормами чинного законодавства не передбачено.

Як уже зазначалося судом, згідно акту про порушення №028322, за результатами проведеної перевірки було виявлено порушення споживачем п. 3.3, п. 3.31, п. 3.34, п. 6.40, п. 10.2 Правил користування електричною енергією

Відповідно до п. 1.1 Правил користування електричною енергією, які затверджені Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28, ці правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії).

Відповідно до п. 3.3 Правил користування електричною енергією, Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Згідно із положеннями п.3.31 Правил, розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін.

Відповідно до п. 3.34 Правил, будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом.

Роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються.

Під час проведення вищезазначених робіт розрахунковий облік обсягу електричної енергії здійснюється за тимчасовими схемами, узгодженими з постачальником електричної енергії. У разі неможливості створення тимчасових схем розрахункового обліку розрахунки за електричну енергію, спожиту протягом часу проведення вищезазначених робіт, здійснюються відповідно до порядку, погодженого заінтересованими сторонами.

Після закінчення робіт засоби обліку опломбовуються та передаються на збереження згідно з процедурою, визначеною пунктами 3.31-3.32 цих Правил.

До матеріалів справи долучено акт від 24.11.2015р. про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них.

Згідно із п. 6.40 Правил, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_2 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Відповідно до п.6.41 Правил користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

З метою повного, всебічного та обєктивного розгляду справи, ухвалою суду від 30.06.2016р. суд призначав судову експертизи. Перед експертом було поставлено наступні питання:

- Чи порушена цілісність пломбувального матеріалу (зокрема, чи розривався і повторно скріплювався пломбувальний матеріал) на якому встановлена пломба енергопостачальника НУ 8453, яка знаходиться в сейф-пакеті UA00064759 з вмістом: лічильник споживача ТзОВ Рітейл Україна типу Меридіан ЛТЕ-1.03ТУ №12219914 та пломби?

- Чи пошкоджена пломба з відбитками тавр про повірку приладу обліку ІІ/12, яка знаходиться в сейф-пакеті UA00064759 з вмістом: лічильник споживача ТзОВ Рітейл Україна типу Меридіан ЛТЕ-1.03ТУ №12219914 та пломби?

- Чи мало місце втручання в роботу приладу обліку електроенергії (лічильник споживача ТзОВ Рітейл Україна типу Меридіан ЛТЕ-1.03ТУ №12219914) який знаходиться в сейф-пакеті UA00064759?

Як вбачається з висновку судово-трасологічної експертизи від 17.01.2017р. №3795, за результатами проведених досліджень експертом було встановлено наступне:

- пломбувальний дріт, на якому була встановлена надана на дослідження пломба з номерним позначенням "НУ8453 ЛЬВІВ ОБЛ ЛОЕ'", містить порушення цілісності у вигляді повного розділення його жилок в результаті дії ріжучого інструмента та наступного з'єднання (спаювання) утворених вільних кінців жилок з використанням стороннього металевого сплаву (припою).

- пломба Державної повірки з відтисками знаків "Ш 14*2 ПТЯІ" представленого засобу обліку "МЕРИДІАН ЛТЕ-1.03ТУ" №12219914 на зовнішніх поверхнях містить пошкодження у вигляді тріщин, а в межах одного вхідного отвору - часткове відшарування фрагментів її матеріалу, утворення яких може бути пов'язане як з технологічним процесом виготовлення пломби, так і з особливостями її встановлення на електролічильник.

Вказана пломба з відтисками знаків "Ш 1*Р2 ПТЯІ" після встановлення на засіб обліку "МЕРИДІАН ЛТЕ-1.03ТУ" №12219914 не знімалась та повторно не навішувалась.

- на поверхнях зовнішніх та внутрішніх конструктивних елементів засобу обліку "МЕРИДІАН ЛТЕ-1.03ТУ" №12219914 - ознак, які б свідчили про стороннє втручання в роботу даного електролічильника, трасологічними методами не виявлено. На крайовій ділянці, в правій середній частині задньої стінки корпуса засобу обліку "МЕРИДІАН ЛТЕ-1.03ТУ" №12219914 виявлено наскрізний отвір нетехнологічного (саморобного) походження, наявність якого конструкцією даного електролічильника не передбачена.

Таким чином, експертизою було підтверджено, що пломбувальний матеріал на якому закріплена пломба енергопостачальника з номерним позначенням "НУ8453 ЛЬВІВ ОБЛ ЛОЕ'" є пошкодженим. В той же час, експертом встановлено, що втручання в прилади розрахункового обліку позивачем не здійснювались, також експертом встановлено, що пломба з відбитками тавр про повірку приладу обліку 11/12 не знімалась та повторно не навішувалась.

Отже за результатами проведеної експертизи було підтверджено факт наявності зі сторони позивача одного порушення, а саме порушення цілісності пломбувального матеріалу на якому розміщена пломба з номерним позначенням «НУ8453 ЛЬВІВ ОБЛ ЛОЕ».

Відповідно до п. 1.1 ОСОБА_2 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. № 562 , ця ОСОБА_2 встановлює порядок визначення обсягу та

вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 N 28, або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.99 N 1357.

Відповідно до положень пп.1 та пп.2 п. 2.1 ОСОБА_2, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення зокрема таких порушень ПКЕЕ:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ , або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі,

який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи ОСОБА_2 не застосовується.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач стверджує, що він не погодився із зафіксованими в акті про порушеннями, тому відповідач не мав права проводити донарахування на підставі ОСОБА_2 без отримання результатів експертизи.

Як уже зазначалося судом, відповідно до п.6.41 Правил користування електричною енергією, споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Вищий господарський суд України у постанові від 19.02.2015 № 902/598/14 зазначив, що нормативне положення пункту 6.41 Правил передбачає способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо позивач не погоджується зі змістом акта, він робить зауваження про це в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав у разі, коли споживач відмовляється від підпису акта (або не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду чи від участі у проведенні перевірки). Правила передбачають дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника. Законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення Правил споживачем (якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як підпису акт про порушення Правил трьома особами .

Як вбачається із Акту Про порушення Правил користування електричною енергією №028322, перевірка проводилась за участю Адміністратора Грисько Віктора Ростиславовича та директора ОСОБА_3. В той же час, акт зі сторони споживача не підписаний, зроблено відмітку про відмову від підпису. В графі «зауваження до складеного акту» жодних зауважень чи заперечень споживачем не викладено. Акт підписаний зі сторони постачальника електричної енергії 5-ма представниками.

Таким чином, споживачем не було висловлено у встановленому законом порядку незгоди з встановленими в акті порушеннями. Сам факт не підписання акту зі сторони споживача не може свідчити про незгоду споживача із встановленими в акті порушеннями, оскільки мотиви відмови від писання акту невідомі.

Також обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на те, що застосування пп.1 п.2.1 ОСОБА_2 в даному випадку є безпідставним, оскільки не доведено факту втрачання споживача в роботу приладів обліку.

Як уже зазначалося судом, за результатами судово - трасологічної експертизи було встановлено порушення цілісності пломбувального матеріалу якому була встановлена пломба з номерним позначенням «НУ8453 ЛЬВІВ ОБЛ ЛОЕ».

Таким чином дане порушення підпадає під ознаки пп.1 п. 2.1 ОСОБА_2.

Слід зазначити, що цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо) як і порушення цілісності пломб, порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал трактується законодавцем як порушення пломб.

Однак, із системного аналізу положень пп.1 п.2.1 ОСОБА_2 вбачається, що порушення передбачене цим пунктом матиме місце за наявності певних умов, а саме за наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ , або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку)

Таким чином, відповідач встановивши факт порушення позивачем цілісності пломбувального матеріалу на якому була встановлена пломба з номерним позначенням «НУ8453 ЛЬВІВ ОБЛ ЛОЕ», повинен був довести що саме на позивача покладено відповідальність за збереження пломб, та довести факт втручання позивача в роботу приладів обліку. Позивачем долучено до справи тільки акт про збереження пломб.

Суд звертає увагу на те, що за результатами судової експертизи встановлено, що втручання в прилади розрахункового обліку позивачем не здійснювались.

Не беруться судом до уваги твердження відповідача про те, що при такому виді порушення як пошкодження цілісності пломбувального матеріалу, немає необхідності доводити факт втручання споживача в прилад обліку, оскільки доведення такого факту є необхідним тільки щодо порушення у вигляді відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку, яке передбачене в ч.2 пп.1 п. 2.1 ОСОБА_2.

Таке трактування відповідачем положень пп.1 п.2.1 ОСОБА_2 є помилковим, оскільки положення даного пункту методики не передбачають два окремих види порушення, а поділ відповідачем правопорушення передбаченого пп. 1 п. 2.1 на дві частини не ґрунтується на жодних правових підставах.

Як уже зазначалося судом, відповідно до положень пп.1 та пп.2 п. 2.1 ОСОБА_2, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ, які передбачені в п.п. 1-.8. Тобто кожен підпункт передбачає інші порушення.

Слід зазначити, що такий вид порушення як пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін передбачено пп. 2 п. 2.1 ОСОБА_2, і саме порушення передбачене цим пунктом є окремим порушенням правил.

Аналогічної позиції дотримується і Пленум Вищого господарського суду України у постанові від 16.12.2015р. №3 «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання», звертаючи у вагу на те, що пунктом 2.1 ОСОБА_2 (підпункт 2) передбачено застосування її положень у тому числі й за пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін. Пленум приходить до висновку, що пошкодження або відсутність пломб (в розумінні пп.2 ОСОБА_2) є окремим порушенням Правил, і у такому випадку необхідність доведення факту втручання в роботу лічильника нормами чинного законодавства не передбачено.

Також позивач вважає, що розрахунок обсягу та вартості електричної енергії згідно Акту про порушення №028322 від 31 березня 2016р проведено відповідачем невірно а саме за формулою 2.4 ОСОБА_2 з застосуванням потужності вказаної у договорі (15 кВт), та коефіцієнта використання 0,75.

Відповідно до п. 2.4 ОСОБА_2 визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, у разі виявлення у споживача порушень ПКЕЕ, зазначених у підпунктах 1 - 4, 6 пункту 2.1 ОСОБА_2, та за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів (електроустановок), щодо яких виявлено порушення, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 ОСОБА_2, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення.

У разі, коли вартість електричної енергії відповідно до виставлених за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення, менша вартості електричної енергії, оплаченої за період порушення, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості оплаченої електричної енергії.

В інших випадках споживачу виписується рахунок на всю розраховану суму.

Відповідно до п.2.5 ОСОБА_2, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї ОСОБА_2, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається за формулою W = P * t * K , (2.4).

Із системного аналізу положень пп в) п. 2.5 ОСОБА_2 випливає, що застосовується дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі тільки за певних умов, а саме: за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Ні в акті перевірки, який є підставою прийняття оскаржуваного рішення ні в самому рішення не зазначено, що працівниками відповідача було проведено визначення потужності відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, та встановлено, що перевищує дозволену потужність для даної точки обліку.

Як встановлено пп.б) п. 2.5 ОСОБА_2, за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення застосовується потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі).

В той же час, в акті перевірки в графі «Перелік струмоприймачів, приєднаних до електричної мережі та режим роботи» зазначено «Паспортні дані на момент перевірки відсутні».

Таким чином відповідачем було невірно застосовано величину потужності.

З такою позицією погодився Вищий господарський суд України, який у своїй постанові від 16.05.2013р. у справі №44/505/8309/2012 , яким скасовано оперативно-господарську санкцію, та додатково зазначив, що якщо в спірному акті про порушення не міститься відомостей про причини неможливості підключення всіх наявних у споживача на час складання акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність; не міститься посилань на те, що позивачем не допущено представників енергопостачальної організації на територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів або відмови від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужністьа тоді, такий акт не може бути належним та допустимим, в розумінні ст.34 ГПК України, доказом вчинення позивачем правопорушення.

В акті про порушення не зазначено, що представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) не було допущено на територію споживача для складення переліку струмоприймачів

В пункті 2 акту № 028322 від 31.03.2016 р. зазначено, що пломби, встановлені на засобі обліку НУ 8453 ВШО зрив пломбувального матеріалу , до решти приладів застережень не було.

В даному пункті про повірку приладу обліку 11 /12 пошкоджена.

В п.4 акту де слід було відобразити дані, а саме зазначити на яку потужність струму розраховані опломбовані запобіжники, відповідач зазначив, що вони не відповідають реальному значенню номінал автомату який зазначений на кожусі.

Аналогічні порушення зазначені у п. 5 спірного акту , де не відображено дозволену потужність споживання та час роботи струмоприймачів протягом доби.

Окрім того, відповідачем було невірно застосовано коефіцієнт використання струмоприймачів на рівні 0,75.

Відповідно до положень п. 2.5 методики, за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75.

Слід також зазначити, що норми п.п. 6.41, 6.42 ПКЕЕ містять певні вимоги до порядку складання та змісту відповідного акта про їх порушення. Зокрема, в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти ПКЕЕ та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Як зазначено в п.4.2 ОСОБА_2, акт про порушення має оформлюватися згідно з формою, наведеною в додатку 3 до неї. В ньому зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї ОСОБА_2 параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення (п.4.6 ОСОБА_2).

В п.4.7 ОСОБА_2 зазначено про необхідність заповнення в акті про порушення споживачем ПКЕЕ всіх граф та рядків без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В складеному акті про порушення №028322 від 31.03.2016 року відсутні обовязкові для цього документу відомості, зокрема, схема підключення електроустановок споживача та її графічне зображення із зазначенням меж балансової належності, перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення, фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення.

Відповідно до ст. 33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно з ст. 34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи наведене, проаналізувавши матеріали справи, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги підлягають до задоволення.

Витрати позивача по сплаті судового збору у відповідності до ст. 49 ГПК України суд покладає на винну сторону відповідача в сумі 1378 грн.

Керуючись ст.ст. 28, 33 ,43, 44, 48, 49, 82-85 ГПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позовні вимоги задоволити повністю.

2. Скасувати рішення комісією виконавчої дирекції ПАТ Львівобленерго по розгляду актів про порушення ПКЕЕ про застосування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування обсягу та вартості електричної енергії недорахованої внаслідок порушення ПКЕЕ, оформленого протоколом №028322 від 13.04.2016р.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства «Львівобленерго» (79026, м.Львів, вул. Козельницька,3, код ЄДРПОУ 00131587) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Рітейл Україна" ( 81118, Львівська область, Пустомитівський район, с.Ставчани, буд. 225а, код ЄДРПОУ 36808029) 1378,00 грн. судового збору.

4. Рішення суду може бути оскаржено згідно ст.ст. 91-95 ГПК України.

Повний текст рішення складено 07.03.2017р.

Суддя Запотічняк О.Д.