Ухвала суду № 65170784, 01.03.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

О К Р Е М А

ДУМКА

01 березня 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/3334/15

Судді Одеського апеляційного адміністративного суду Коваля М.П. щодо ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 1 березня 2017 року у справі № 815/3334/15.

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Одеської міської ради, Управління архітектури та містобудування Одеської міської ради, Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, третя особа на стороні відповідачів, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Благо - Інвест Плюс», в якому позивач, з урахуванням уточнених позовних вимог та часткового закриття провадження по справі, просив суд: визнати дії Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області щодо реєстрації декларації про початок виконання підготовчих робіт «Будівництво котеджів для сімейного відпочинку» за адресою: АДРЕСА_1, замовник - Товариство з обмеженою відповідальністю «Благо - Інвест Плюс» від 24.07.2015 року протиправними; скасувати реєстрацію декларації № ОД 030152040681 про початок виконання підготовчих робіт «Будівництво котеджів для сімейного відпочинку» за адресою: АДРЕСА_1, замовник - Товариство з обмеженою відповідальністю «Благо - Інвест Плюс» від 24.07.2015 року; визнати неправомірною бездіяльність Товариство з обмеженою відповідальністю «Благо - Інвест Плюс» щодо непроведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил під час здійснення забудови земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1; зобов'язати Одеську міську раду повторно призначити та провести громадські слухання до проекту «Детальний план території у межах вулиць: Баштанна, Рєпіна, Фонтанська дорога в м. Одесі», розроблений на підставі рішення Одеської міської ради від 09.10.2013 року № 3914-VI.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 8 квітня 2016 року у задоволенні заявленого позову відмовлено.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 1 березня 2017 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а постанову Одеського окружного адміністративного суду від 8 квітня 2016 року - без змін.

Залишаючи апеляційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, що Департамент ДАБІ в Одеській області мав всі підстави для реєстрації декларації про початок виконання підготовчих робіт «Будівництво котеджів для сімейного відпочинку» за адресою: АДРЕСА_1, замовник - ТОВ «Благо - Інвест Плюс» від 24.07.2015 року, а тому позовні вимоги позивача щодо визнання протиправними дій відповідача щодо такої реєстрації задоволенню не підлягають.

Також, суд апеляційної інстанції погодився із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення у даній справі вимог ОСОБА_1 про скасування реєстрації декларації про початок виконання підготовчих робіт «Будівництво котеджів для сімейного відпочинку» за адресою: АДРЕСА_1, замовник - ТОВ «Благо - Інвест Плюс» від 24.07.2015 року, пославшись на те, що спірна реєстрація декларації про початок виконання підготовчих робіт «Будівництво котеджів для сімейного відпочинку» за адресою: АДРЕСА_1, замовник - ТОВ «Благо - Інвест Плюс» від 24.07.2015 року не порушує прав ОСОБА_1, які підлягають захисту та поновленню в судовому порядку.

Апеляційний суд, також, не вбачає підстав для задоволення вимог ОСОБА_1 про визнання неправомірною бездіяльності Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Одеській області щодо не проведення перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил під час здійснення забудови земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1.

Суд апеляційної інстанції зазначив, що бездіяльністю є виключно пасивна поведінка суб'єкта владних повноважень, яка може мати вплив на реалізацію прав, свобод, інтересів фізичної чи юридичної особи, тоді як відповідно до матеріалів справи Департамент ДАБІ в Одеській області неодноразово призначав та здійснював спроби (02.06.2015р., 10.06.2015р., 18.06.2015р., 24.06.2015р., 02.07.2015р., 23.07.2015р. та 14.09.2015р.) провести позапланові перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства ТОВ «Благо - Інвест Плюс» під час здійснення будівництва на території колишнього санаторію «Фонтан» за адресою: АДРЕСА_1, проведення яких не відбулося з незалежних від Департаменту ДАБІ в Одеській області причин, у зв'язку з відсутністю суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

Крім того, доходячи наведених висновків, суд апеляційної інстанції послався на те, що прийняття рішення про визнання протиправною бездіяльності Департаменту ДАБІ в Одеській області щодо вжиття заходів для проведення перевірки, з вказівкою на не використання відповідачем повноважень, наданих контролюючому органу ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», буде втручанням в дискреційні повноваження органу, який має право на обрання з кількох юридично допустимих рішень те, яке вважає найкращим за даних обставин.

Частиною 3 статті 25 КАС України передбачено, що суддя, не згідний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Цей документ не оголошується в судовому засіданні, приєднується до справи і є відкритим для ознайомлення.

Керуючись наведеними приписами КАС України вважаю за необхідне зазначити наступне.

Згідно вимог ч.ч. 1, 2, 4 ст. 35 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року № 3038-VI (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) після набуття права на земельну ділянку замовник може виконувати підготовчі роботи, визначені будівельними нормами, державними стандартами і правилами, крім винесення інженерних мереж та видалення зелених насаджень, з повідомленням органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підготовчі роботи з винесення інженерних мереж та видалення зелених насаджень замовник здійснює на підставі зареєстрованої декларації про початок виконання підготовчих робіт.

Реєстрацію декларації про початок виконання підготовчих робіт здійснює орган державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом п'яти робочих днів з дня отримання декларації.

При цьому, згідно вимог ч. 5 ст. 35 цього ж Закону форма декларації про початок виконання підготовчих робіт, порядок її подання та реєстрації, форма повідомлення про зміну даних у зареєстрованій декларації визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Зокрема, згідно вимог п.п. 8, 9, 11, 12 Порядку виконання підготовчих робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466 (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), визначено, що замовник (його уповноважена особа) заповнює і подає особисто або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних процедур у будівництві до Інспекції два примірники декларації за формою згідно з додатком 2. Один примірник декларації після проведення реєстрації повертається замовнику, другий - залишається в Інспекції, яка її зареєструвала.

Інспекція протягом п'яти робочих днів з дня надходження до неї декларації перевіряє повноту даних, зазначених у декларації, та вносить їх до єдиного реєстру. У разі коли декларація подана чи оформлена з порушенням установлених вимог, Інспекція повертає її замовнику з обґрунтуванням причин повернення у строк, передбачений для її реєстрації. Після усунення недоліків, що спричинили повернення декларації, замовник може повторно звернутися до Інспекції для реєстрації декларації.

Відповідно до ч. 10 ст. 35 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року № 3038-VI (чинного та в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту і достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання підготовчих робіт, та виконання підготовчих робіт з порушенням вимог, визначених у цій статті.

Так, за правилами ч. 2 ст. 39-1 вказаного Закону у разі виявлення інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такого повідомлення або декларації підлягає скасуванню інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Про скасування повідомлення або декларації замовник письмово повідомляється протягом трьох робочих днів з дня скасування.

Аналогічну норму містить і Порядок виконання підготовчих робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466, згідно п. 14 якого у разі виявлення Інспекцією недостовірних даних (встановлення факту, що на дату реєстрації декларації інформація, яка зазначалася в ній, не відповідала дійсності, та/або виявлення розбіжностей між даними, зазначеними у декларації), наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такої декларації підлягає скасуванню Інспекцією.

Інспекція скасовує реєстрацію декларації шляхом видачі відповідного наказу та виключає запис про її реєстрацію з єдиного реєстру протягом п'яти робочих днів з дня виявлення факту подання недостовірних даних, наведених у декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом.

Інспекція скасовує реєстрацію декларації за рішенням суду про скасування реєстрації декларації, що набрало законної сили.

Про скасування реєстрації декларації замовник письмово повідомляється протягом трьох робочих днів з дня її скасування.

З наведеного вбачається, що підставою для скасування декларації про початок виконання підготовчих робіт, в тому числі, за рішенням суду, є внесення замовником будівництва у подану ним декларацію недостовірних даних, що дають підстави вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено під час апеляційного розгляду, 20.07.2015 року ТОВ «Благо - Інвест Плюс», як замовником будівництва, було подано до Департаменту ДАБІ в Одеській області декларацію про початок виконання підготовчих робіт «Будівництво котеджів для сімейного відпочинку за адресою: АДРЕСА_1, вид будівництва: нове будівництво», яка зареєстрована відповідачем 24.07.2015 року № ОД030152040681, у якій зазначено, що земельна ділянка використовується для будівництва на підставі договору оренди землі № б/н від 29.10.2009 року, зареєстрований в Одеському міському відділі ОРФ ДДП «Центр ДЗК» 11.01.2010 року за № 041050500003, кадастровий номер НОМЕР_1.

Разом з цим, згідно наведеного договору оренди землі від 29.10.2009 року, укладеного ТОВ «Благо - Інвест Плюс» з Одеською міською радою, земельна ділянка, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, надана ТОВ «Благо - Інвест Плюс» в оренду для експлуатації та обслуговування комплексу будівель і споруд санаторного типу, а не для будівництва, тим більш «Котеджів для сімейного відпочинку».

Більш того, матеріалами справи, а саме актом перевірки Департаменту ДАБІ в Одеській області від 24.06.2015 року, даними відкритої кадастрової карти за кадастровим номером НОМЕР_1, договором оренди землі від 29.10.2009 року, укладеним між ТОВ «Благо - Інвест Плюс» та Одеською міською радою, підтверджується, що земельна ділянка, розміщена за адресою: АДРЕСА_1, належить до земель рекреаційного призначення, містить зелені насадження, у зв'язку з чим на зазначену територію поширюється дія мораторію, введеного Законом України «Про мораторій на зміну цільового призначення окремих земельних ділянок рекреаційного призначення в містах та інших населених пунктах» від 17.03.2011 року № 3159-VI, що був чинним на момент подання оскаржуваної декларації.

Частинами 3, 4 статті 52 Земельного кодексу України визначено, що на землях рекреаційного призначення забороняється діяльність, що перешкоджає або може перешкоджати використанню їх за призначенням, а також негативно впливає або може вплинути на природний стан цих земель. Порядок використання земель рекреаційного призначення визначається законом.

Таким чином, враховуючи, що згідно п. 5.2 договору оренди від 29.10.2009 року, укладеного між Одеською міською радою та ТОВ «Благо - Інвест Плюс» земельна ділянка за кадастровим номером НОМЕР_1, розміщена за адресою: АДРЕСА_1, знаходиться в комунальній власності та належить до категорії земель рекреаційного призначення, зазначені обставини унеможливлюють будівництво на ній будь-яких об'єктів житлової та громадської забудови.

Мету надання зазначеної земельної ділянки ТОВ «Благо - Інвест Плюс» чітко визначено в п.п. 1.1, 5.1 зазначеного вище договору оренди, а саме: для експлуатації і обслуговування комплексу будівель і споруд санаторного типу (т.1 а.с.189).

За таких умов, здійснювані ТОВ «Благо - Інвест Плюс» підготовчі роботи «Будівництво котеджів для сімейного відпочинку за адресою: АДРЕСА_1, вид будівництва: нове будівництво» мають ознаки самочинних.

Зазначені обставини підтверджуються і актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства № 000603 від 24.02.2016 року, складеним Департаментом комунальної власності Одеської міської ради, яким встановлено порушення з боку ТОВ «Благо - Інвест Плюс» п. 9.4.3 договору оренди землі від 29.10.2009 року та ст. 211 Земельного кодексу України (т.4 а.с.8), тобто невиконання вимог щодо використання земель за цільовим призначенням.

Вважаю за необхідним зазначити, що цільове призначення земельної ділянки (а отже і належність її до певної категорії) на практиці визначаються кількома способами, основним є за даними державного реєстру земель.

Проте, при розгляді справи суди не здійснили відповідне дослідження та за необхідності витребування, а в матеріалах справи не існує жодного документального доказу, який би спростував те, що земельна ділянка за кадастровим номером НОМЕР_1, за адресою: АДРЕСА_1, знаходиться в комунальній власності та належить до категорії земель рекреаційного призначення.

В свою чергу, будівництвом об'єкта нерухомості на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, вважається спорудження таких об'єктів на земельній ділянці, що не віднесена до земель житлової й громадської забудови, зокрема, наданій для ведення городництва, сінокосіння, випасання худоби тощо, цільове призначення або вид використання якої не змінено в установленому законом порядку (роз'яснення Пленуму ВССУ у постанові від 30.03.2012 року № 6).

Під метою надання земельної ділянки, слід розуміти вид використання земельної ділянки, зазначений у рішенні відповідного компетентного органу державної влади чи місцевого самоврядування про надання земельної ділянки в користування або передачу у власність, з урахуванням цільового призначення земельної ділянки, про що свідчать положення стаття 19 Земельного кодексу України.

Класифікація видів цільового призначення земель, затверджена наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 23 липня 2010 року № 548.

Відповідно до п. 1 ст. 1 Закону України «Про мораторій на зміну цільового призначення окремих земельних ділянок рекреаційного призначення в містах та інших населених пунктах» (від 17.03.2011 року, із змінами внесеними законом від 23.02.2012 року) введено мораторій строком на п'ять років на зміну цільового призначення окремих земельних ділянок рекреаційного призначення незалежно від форми власності в містах та інших населених пунктах, а саме земельних ділянок зелених зон і зелених насаджень.

Мораторій (від латинської - «затримує») - відстрочення виконання зобов'язань на певний час або до закінчення яких-небудь надзвичайних подій (наприклад війни, стихійних лих).

Згідно ст.ст. 50, 51 Земельного кодексу України до земель рекреаційного призначення належать землі, які використовуються для організації відпочинку населення, туризму та проведення спортивних заходів. До земель рекреаційного призначення належать земельні ділянки зелених зон і зелених насаджень міст та інших населених пунктів, навчально-туристських та екологічних стежок, маркованих трас, земельні ділянки, зайняті територіями будинків відпочинку, пансіонатів, об'єктів фізичної культури і спорту, туристичних баз, кемпінгів, яхт-клубів, стаціонарних і наметових туристично-оздоровчих таборів, будинків рибалок і мисливців, дитячих туристичних станцій, дитячих та спортивних таборів, інших аналогічних об'єктів, а також земельні ділянки, надані для дачного будівництва і спорудження інших об'єктів стаціонарної рекреації.

Частинами 3, 4 статті 52 Земельного кодексу України визначено, що на землях рекреаційного призначення забороняється діяльність, що перешкоджає або може перешкоджати використанню їх за призначенням, а також негативно впливає або може вплинути на природний стан цих земель. Порядок використання земель рекреаційного призначення визначається законом.

Пунктом 2.1 Правил утримання зелених насаджень у населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства України 10.04.2006 року № 105, та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 27 липня 2006 року за № 880/12754, наведено визначення терміну «зелені насадження», під яким розуміється деревна, чагарникова, квіткова та трав'яна рослинність природного і штучного походження на визначеній території населеного пункту.

В матеріалах справи містяться докази на підтвердження наявності на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1, зелених насаджень, зокрема: п. 2.1 договору оренди від 29.10.2009 року - площа угіддя під зеленими насадженнями становить 26466 кв. м (т.1 а.с.189), копія знімку території санаторію «Фонтан» з картографічних даних інтернет - ресурсу (т.2 а.с.67), матеріали фотофіксації (т.2 а.с.24-35), акт перевірки Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 24.06.2015 року (т.1 а.с.87), лист Державної екологічної інспекції в Одеській області від 09.12.2015 року № Ко-77/5, з якого вбачається, що працівниками Департаменту екології та розвитку рекреаційних зон Одеської міської ради при обстеженні території колишнього санаторію «Фонтан» було виявлено факт незаконного видалення зелених насаджень, про що на посадову особу підрядної організації складено протокол про адміністративне правопорушення за ст. 152 КУпАП (т.4 а.с.2).

На підставі наведеного у сукупності, враховуючи, що ТОВ «Благо - Інвест Плюс» внесені недостовірні дані у декларацію про початок виконання підготовчих робіт від 24.07.2015 року № ОД030152040681, що дають підстави вважати об'єкт самочинним будівництвом, а саме, оскільки цей об'єкт будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, реєстрація відбулась в період дії мораторію на зміну цільового призначення окремих земельних ділянок рекреаційного призначення незалежно від форми власності в містах та інших населених пунктах, а саме земельних ділянок зелених зон і зелених насаджень, вважає, що є всі підстави для скасування наведеної декларації.

При цьому, вважаю за необхідне звернути увагу на те, що оскаржену декларацію зареєстровано для виконання підготовчих робіт «Будівництво котеджів для сімейного відпочинку», у той час, як містобудівні умови та обмеження від 31.07.2015 року № 01-06/987 (арх. 109), видані Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради на замовлення ТОВ «Благо - Інвест Плюс» на забудову земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_1, з наміром забудови цієї земельної ділянки 6-8-поверховим, 3-секційним спортивним оздоровчим комплексом з апартаментами, однорівневим підземним паркінгом, 1-2 поверховим православним церковним культурним центром; містобудівні умови та обмеження від 25.09.2015 року № 01-06/1449 (арх. 149), видані Управлінням архітектури та містобудування Одеської міської ради на замовлення ТОВ «Благо - Інвест Плюс» на забудову земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_1, з наміром забудови цієї земельної ділянки 3-поверховим 5-секційним житловим корпус з апартаментами сімейного відпочинку з технічним поверхом, з вбудовано-прибудованим приміщеннями спортивно-оздоровчого призначення і однорівневим підземним паркінгом.

Також, слід звернути увагу, що виданий 29.12.2015 року дозвіл надано на виконання будівельних робіт з будівництва житлових корпусів апартаментів спортивно-оздоровчого комплексу з підземним паркінгом (т.4 а.с14), його видачі і передувала реєстрація двох декларацій про початок виконання підготовчих робіт «Будівництво спортивно-оздоровчою комплексу з апартаментами» від 18.09.2015 року та про початок виконання підготовчих робіт «Будівництво корпусу апартаментів для сімейного відпочинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями спортивно-оздоровчого призначення та підземним паркінгом» від 01.10.2015 року (т.4 а.с.11).

Тобто, мова йде про зовсім різні об'єкти, що свідчить про те, що оскаржувана декларація не реалізована.

Судами при розгляді справи взагалі не досліджувалося та не встановлено, що це за декларації, дозволи, на які об'єкти видані, не досліджувалися містобудівні умови та проекти, що цілком логічно унеможливлює «вичерпання дії декларації про підготовчі роботи».

Згідно з ч. 4 ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Водночас, станом на дату розгляду даної судової справи немає затвердженого Одеською міською радою відповідно до вимог ст. 19 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» детального плану території у межах вулиць: Баштанна, Рєпіна, Фонтанська дорога у м. Одесі. Стратегія розвитку, планування, забудови та іншого використання території у межах-вулиць Баштанна, Рєпіна, Фонтанська дорога у м. Одесі (території санаторію «Фонтан») на рівні Генерального плану міста Одеси взагалі не визначена з огляду на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 01.12.2015 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 23.02.2016 року (т.4 а.с.18-31).

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» діяльність із планування і забудови територій передбачає, зокрема, взаємоузгодження державних, громадських та приватних інтересів.

Частиною 1 статті 6 КАС України визначено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Відповідно до ст. 8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно з ч. 1 ст. 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Адміністративно - правовий статус громадян визначається Конституцією України, Законом «Про громадянство України» та іншими законодавчими актами.

Сукупність конкретних прав и обов'язків, які особа може мати відповідно до закону, слід класифікувати на 3 групи: особисті, політичні та соціально-економічні права і свободи. Останні це,зокрема, і право на чисте довкілля, і забезпечення права на достатній рівень життя , рівень здоров'я, які знаходяться в пропорційному відношенні і залежності від стану екології та довкілля, зокрема, стану зелених насаджень.

Щодо порушеного права позивача вважаю, що рішенням Конституційного Суду України (справа про охоронюваний законом інтерес) по справі № 1-10/2004 від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004 визначено поняття «охоронюваний законом інтерес», що вживається в частині першій статті 4 ЦПК України та інших законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям «права», треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про основи містобудування» при здійснені містобудівної діяльності повинні бути забезпечені, зокрема: розробка містобудівної документації, проектів конкретних об'єктів згідно з вихідними даними на проектування, з дотриманням державних стандартів, норм і правил; розміщення і будівництво об'єктів відповідно до затверджених у встановленому порядку містобудівної документації та проектів них об'єктів; раціональне використання земель та територій для містобудівних потреб, підвищення ефективності забудови та іншого використання земельних ділянок; урахування державних та громадських інтересів при плануванні та забудові територій; урахування законних інтересів та вимог власників або користувачів земельних ділянок та будівель, що оточують місце будівництва; участь громадян, об'єднань громадян в обговоренні містобудівної документації, проектів окремих об'єктів і внесення відповідних пропозицій до державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій; захист прав громадян та громадських організацій згідно із законодавством.

Позивач є власником житлового будинку та користувачем земельною ділянкою, розташованою за адресою; м. Одеса, вул. Баштанна, 4, що оточують місце будівництва. Оскільки оскаржена декларація про початок виконання підготовчих робіт є підставою для видалення забудовником зелених насаджень, винесення інженерних мереж, знесення наявних будівель і споруд, порушення елементів благоустрою, проведення вишукувальних робіт, складування будівельних матеріалів та проведення інших робіт, необхідних для організації і обслуговування подальшого запланованого будівництва, що фактом виконання порушує сприятливі умови проживання позивача в цьому мікрорайоні. Так, загальні мережі з самого початку були розраховані на обслуговування району з індивідуальною житловою забудовою, а не багатоповерховою, а зменшення площі озелененої території з урахуванням запланованого збільшення кількості автотранспорту та щільності населення призвело до погіршення якості навколишнього середовища, екологічного стану території.

При цьому, слід відзначити, що питання планування та забудови території у межах вул. Баштанна, Рєпіна, Фонтанська дорога у м. Одесі шляхом реконструкції санаторію «Фонтан» та забудови території багатоповерховими житловими будинками викликало неабиякий резонанс серед мешканців цього мікрорайону, які виступили, у свою чергу, за збереження зелених насаджень на цій території та рекреаційного призначення відповідної земельної ділянки. Неврахування інтересів громадськості із цього питання, а також численні порушення, пов'язані з проведенням громадських слухань, врахуванням і узагальненням пропозицій і зауважень громадськості, завадило затвердити детальний план цієї території та призвело до скасування Генерального плану м. Одеси в частині забудови цієї території. Видача ж Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області будь-яких дозвільних документів без наявності затвердженого детального плану території суперечить наведеним вище принципам здійснення містобудівної діяльності, порушує визначену законом етапність процедури планування та забудови і у такий спосіб не враховує законні інтереси жителів мікрорайону, у тому числі позивача, з цього приводу. Такі дії відповідача по суті нівелюють право позивача, як користувача (власника) земельної ділянки та будівель, що оточують місце будівництва на урахування його законних інтересів та вимог щодо забезпечення належних санітарно-гігієнічних, рекреаційних та спортивно-оздоровчих умов життя. Вважаю, що земельна ділянка, яка підлягає забудові, знаходиться в комунальній власності та належить територіальній громаді міста Одеси, відтак, при прийнятті будь-яких планувальних рішень та визначенні перспектив її використання, мають належним чином враховуватися інтереси громади.

Також, враховую, що передовою звернення позивача з цим позовом є саме бездіяльність з боку відповідача, оскільки приписами частини 1 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року № 3038-VI визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Відповідно до частини 2 статті 41 вказаного Закону, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На виконання зазначених вимог статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року № 3038-VI, Кабінет Міністрів України своєю постановою від 23.05.2011 року № 553 затвердив Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до пункту 5 вказаного Порядку, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом (у межах областей) у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

Пунктом 7 зазначеного Порядку передбачено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи інспекції.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням чи письмової заяви про проведення перевірки щодо дотримання суб'єктом господарювання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів інспекцій; перевірка виконання суб'єктом господарювання вимог інспекції щодо усунення порушень ліцензіатом ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної з будівництвом об'єкта архітектури, який за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належить до IV і V категорії складності; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідної інспекції чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

За приписами частини 4 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об'єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством; здійснювати контроль за додержанням суб'єктами господарювання ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів містобудування та архітектури; залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій, які пройшли у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, державну атестацію в центральному органі виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері архітектури; одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; забороняти за вмотивованим письмовим рішенням керівника органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію; здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо - та відеотехніки.

Пунктами 16 та 17 вказаного Порядку передбачено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (далі - припис).

Отже, враховуючи вказані вище норми чинного законодавства, у разі звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства органом державного архітектурно-будівельного контролю повинна бути здійснена позапланова перевірка такого суб'єкта містобудування в зазначені вище терміни та, у разі виявлення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності, така перевірка завершується складанням акту, припису та протоколу.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що після реєстрації оскаржуваної декларації, що відбулося 24.07.2015 року, відповідачем не проводилась перевірка об'єкта, на якому здійснюються роботи третьою особою, та за її результатами не приймалось відповідних рішень - актів реагування.

Дати, на які послався суд першої інстанції, з чим погодився апеляційній суд, є значно раніше періодом, ніж зареєстрована декларація.

Крім того, зокрема, згідно наявного в матеріалах справи акту перевірки, складеного відповідачем, 24.06.2015 року вбачається, що представники третьої особи були присутні при перевірці, що спростовує посилання відповідача на неможливість прийняття відповідних рішень.

В свою чергу, будь-яких доказів щодо наявності перешкод у проведення перевірки об'єкта, на якому здійснюються роботи третьою особою, в період після реєстрації оскаржуваної декларації, відповідачем не надано, чим допущена протиправна бездіяльність.

Розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вважаю, що судами неповно і не всебічно досліджено обставини справи, відсутні відповідні докази, що унеможливлює правильне визначення характеру спірних правовідносин і, як наслідок, вирішення спору по суті .

Суддя М.П. Коваль