Постанова № 65166805, 06.03.2017, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/7162/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2017 року м.Одеса

У залі судових засідань №29

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Судді Харченко Ю.В.

При секретарі Рудченко О.І.

Розглянувши в порядку письмового провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування Рішення (висновку) від 10.03.2016р., оформленого протоколом №15.00004460.0026381, та зазначеного в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; визнання протиправним та скасування Наказу №1482 о/с від 16.11.2016р. щодо звільнення поліцейського Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 за п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність); поновлення на посаді, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом, у якому просить суд визнати протиправним та скасувати Рішення (висновок) Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 10.03.2016р., оформлене протоколом №15.00004460.0026381, та зазначене в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; визнати протиправним та скасувати Наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №1482 о/с від 16.11.2016р. щодо звільнення поліцейського Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 за п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність); поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області; стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що ОСОБА_1 призначено на посаду поліцейського Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням спеціального звання капрал поліції в порядку переатестування безстроково, оскільки жодних обмежень щодо строковості наказ про його призначення не містить. Також, на думку позивача, висновок Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді, та необхідності його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є необґрунтованим, оскільки у вказаному рішенні атестаційною комісією не зазначено мотивації прийнятого рішення, зокрема, не конкретизовано, які саме встановлені комісією обставини слугували підставою для прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді. При цьому, документи які були предметом перевірки Атестаційною комісією №9 Головного управління Національної поліції в Одеській області не містять будь-яких фактів щодо неповноти виконання функціональних обов'язків позивачем, низьких показників службової діяльності, негативні оцінки з професійної і фізичної підготовки, недбалого відношення позивача до службових обов'язків, а навпаки, позивач характеризується з позитивного боку, у тому числі щодо виконання службових обов'язків. Також, ОСОБА_1 стверджує, що він відповідає, визначеним ч.1 ст.49 Закону України «Про Національну поліцію», вимогам до поліцейського. Також, на думку позивача, його атестація проводилась за відсутності визначених Законом України «Про національну поліцію», та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом МВС від 17.11.2015р. №1465, підстав.

Відповідач Головне управління Національної поліції в Одеській області з позовними вимогами не погоджується, та вважає їх необґрунтованими з підстав, викладених у письмових запереченнях на адміністративний позов (від 18.01.2017р. вхід.№1295/17), наголошуючи, зокрема, що атестування позивача проведено у межах наданих атестаційним комісіям повноважень, та у спосіб, що передбачено Наказом МВС України в 17.11.2015р. №1465. Також, відповідач зазначає, що атестація призначалась для усіх без винятку поліцейських, які добровільно зареєструвались в ЄЦВТМ, та залучені до списків поліцейських, які підлягають атестуванню для оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня поліцейських, що відповідає ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію». Зокрема, позивач добровільно зареєструвався в ЄЦВТМ, та з'явився для проходження атестації, за наслідками проведення якої атестаційною комісією прийнято рішення щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді, у звязку з чим він підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Представник відповідача - Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Одеській області до суду не зявився, про дату, час та місце судового засідання повідомлявся належним чином, та своєчасно, заперечення на позов не надав, у зв'язку з чим справу розглянуто на підставі наявних у ній доказів, відповідно до ч.4 ст.128 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ч.6 ст.128 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Таким чином, з урахуванням того, що від повноважного представника позивача ОСОБА_2 до суду надійшла заява (вхід.№5969/17 від 27.02.2017р.) про розгляд справи за його відсутності в порядку письмового провадження, а представники відповідачів - Головного управління Національної поліції в Одеській області, та Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Одеській області до суду не з»явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином та своєчасно, а також зважаючи на відсутність потреби у витребуванні додаткових доказів, виклику у судове засідання свідка, експерта, судом ухвалено рішення щодо розгляду даної адміністративної справи в порядку письмового провадження, відповідно до ч.6 ст.128 КАС України.

Дослідивши наявні у матеріалах справи письмові докази в сукупності та системно проаналізувавши приписи чинного законодавства, суд встановив наступне.

Як встановлено судом, та вбачається з матеріалів справи, 16.11.2016р. Головним управлінням Національної поліції в Одеській області винесено Наказ №1482о/с, котрим, відповідно до Закону України «Про Національну поліцію», звільнено зі служби в поліції капрала поліції ОСОБА_1, поліцейського Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, за п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію, через службову невідповідність.

Не погодившись із Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.11.2016р. №1482о/с, позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із даною позовною заявою.

Так, на думку суду, позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування Рішення (висновку) Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 10.03.2016р., оформленого протоколом №15.00004460.0026381, та зазначеного в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; визнання протиправним та скасування Наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області №1482 о/с від 16.11.2016р. щодо звільнення поліцейського Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 за п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність); поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області; стягнення з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, є обґрунтованими, правомірними, та такими, що підлягають задоволенню, з урахуванням наступного.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В силу п.1 ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зокрема, як встановлено судом, та вбачається з наявної у матеріалах справи належним чином засвідченої копії витягу з Наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області від 07.11.2015р. №203 о/с, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», ОСОБА_1 з 07.11.2015р. призначено на посаду поліцейського Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ в порядку переатестування, та присвоєно йому спеціальне звання - «капрал поліції».

Таким чином, на думку суду, при призначенні позивача - ОСОБА_1 на службу в поліції на вищевказану посаду Головним управлінням Національної поліції в Одеській області фактично визнано позивача таким, що відповідає вимогам до поліцейських, визначеним Законом України «Про Національну поліцію».

29.01.2016р. з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри, можливого вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465, Головним управлінням Національної поліції в Одеській області винесено Наказ «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області» №133, пунктами 1, 2 якого наказано: провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19 лютого 2016року; утворити атестаційні комісії ГУНП №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7, №8, №9, №10 засідання яких проводити в робочі дні, починаючи з 29 лютого 2016року, з 09.00 до 18.00 за адресою: м.Одеса, вул.Преображенська,44.

З матеріалів справи вбачається, що 05.02.2016р. відповідно до ст.57 Закону України «Про Національну поліцію», Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465, та Наказу ГУНП в Одеській області від 29.01.2016р. №133 «Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області», Головним управлінням Національної поліції в Одеській області складено Доручення «Про реєстрацію працівників ГУНП для проходження атестування» №53, підпунктом 1.1 пункту 1 якого керівниками підрозділів ГУНП в Одеській області доручено з 05.02.2016р. до 10.02.2016р. організувати та провести реєстрацію працівників, які виявили бажання пройти атестування, шляхом заповнення web-форми у внутрішній мережі МВС.

Судом зясовано, що 18.02.2016р. відповідно до вимог статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», підпункту 2 пункту 2 розділу ІІ Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри, Головним управлінням Національної поліції в Одеській області прийнято Наказ «Про затвердження персонального складу атестаційної комісії ГУНП в Одеській області» №285, підпунктом 9 пункту 1 якого затверджено персональний склад Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Одеській області, а саме: голова комісії майор поліції ОСОБА_3, старший слідчий в особливо важливих справ Головного слідчого управління Національної поліції України; члени комісії: капітан поліції ОСОБА_4 головний інспектор Департаменту організаційно-аналітичного забезпечення та оперативного реагування Національної поліції України, ОСОБА_5 представник Одеської обласної організації учасників АТО «Побратими», ОСОБА_6 представник Одеського регіонального представництва МДО «Депутатський контроль», ОСОБА_7 представник ГО «Український Антикорупційний Проект « 368.media», секретар комісії: ОСОБА_8 - інспектор батальйону 4 Управління патрульної поліції у м.Одесі Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

З матеріалів справи також вбачається, що 10.03.2016р. позивач ОСОБА_1 пройшов атестування, за результатами якого Атестаційною комісією №9 Головного управління Національної поліції в Одеській області на голосування поставлено рішення, а саме: « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», за наслідками якого означене рішення членами атестаційної комісії підтриманого одноголосно, що підтверджується наявним у матеріалах справи відповідним Протоколом ОП№15.00004460.0026381 від 10.03.2016року.

Судом встановлено, що Атестаційною комісією №9 Головного управління Національної поліції в Одеській області відносно ОСОБА_1 складено Атестаційний лист у розділі ІV- «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» якого зазначено: - « 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Між тим, суд не погоджується з означеною позицією Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Одеській області, виходячи з наступного.

Правові засади організації, та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015р. №580-VІІІ (зі змінами та доповненнями), згідно з ч.ч.1,2 ст.1 якого Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Зокрема, згідно з ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестація проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведені у частині 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" підстави для проведення атестації є вичерпними.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч.3 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію").

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також пункт 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015року №1465 (зі змінами та доповненнями).

Отже, з вищенаведених законодавчих приписів вбачається, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Означене також узгоджується із висновком Верховного Суду України, викладеним у Постанові від 11 березня 2014року у справі №21-13а14.

Відповідно до ч.ч.4,5 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, із системного аналізу вищенаведених законодавчих приписів вбачається, що під час атестації перевіряється чи відповідають займаній посаді ділова кваліфікація, рівень знань і навичок, інші суспільно значущі якості поліцейського. Атестація повинна сприяти поліпшенню якісного складу поліцейських, їх ефективному використанню, росту професійної компетентності, підвищенню кваліфікації, посиленню організованості, відповідальності, дисциплінованості. Атестація має здійснюватися на засадах законності, об'єктивності, гласності, колегіальності, неупередженості.

Відповідно до пункту 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015року №1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Таким чином, з аналізу вищевказаної норми вбачається, що приймаючи спірне рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх визначених критеріїв. Водночас, в атестаційному листі щодо висновку про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, атестаційною комісією не наведено жодної підстави, за наявності котрої комісія дійшла даного висновку, та якими критеріями керувалися члени комісії, приймаючи вказане рішення.

Як вбачається з Протоколу ОП №15.00004460.0026381 від 10.03.2016р., членами Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Одеській області під час проведення атестування ОСОБА_1 досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади"; інформацію з відкритих джерел.

Зокрема, судом зясовано, що в розділі I Атестаційного листа поліцейського Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 зазначено, що за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, добросовісним, ретельним, професійно грамотним та досвідченим співробітником. Виконує обов'язки по охороні затриманих в ізоляторі тимчасового тримання, свої функціональні обов'язки по охороні спецконтингенту знає та виконує їх добре. Порушень дисципліни та законності не припускає. У вирішенні службових питань проявляє принциповість, уміє будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі. Здатний своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу. Має авторитет у колективі та серед населення. Прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Постійно підвищує свій професійний рівень. Вміло організовує роботу та постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. Вміє відстояти свою точку зору, наполегливий у досягненні поставлених завдань. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. У спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний. У побуті скромний та товариський.

У звязку з чим, у висновку начальника Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області полковника поліції ОСОБА_9, зазначено, що поліцейський Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.

Також, із наявної у матеріалах справи Довідки від 15.02.2016р., за підписом начальника відділу УКЗ ГУНП в Одеській області полковника поліції ОСОБА_10, вбачається, що ОСОБА_1 за період служби заохочень не має, до дисциплінарної відповідальності не притягувався.

Згідно Інформаційної довідки від 15.02.2016р., за підписом начальника Роздільнянського ВП ГУНП в Одеській області підполковника поліції ОСОБА_9, поліцейський Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 за період служби до дисциплінарної відповідальності не притягувався, діючих дисциплінарних стягнень не має, не заохочувався. Згідно протоколу (відомостей) прийняття заліків зі службової підготовки за 2014-2015 навчальний рік ОСОБА_1 отримав наступні оцінки із: функціональної підготовки - задовільно; тактико-спеціальної підготовки - задовільно; загально-профільної підготовки - задовільно; вогневої підготовки - задовільно; фізичної підготовки - задовільно.

Згідно Довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", за підписом начальника ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_11, вартість майна (майнових прав), указаного (вказаних) позивачем у Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014рік, набутого (набутих) ОСОБА_1 за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України "Про очищення влади", відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані ОСОБА_1 із законних джерел.

Таким чином, аналізуючи документи, котрі досліджувались членами Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Одеській області під час проведення атестування ОСОБА_1, судом встановлено, що атестаційний лист; декларація про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційна довідка; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", не містять у собі інформації, за результатами дослідження якої можливо було б дійти висновку, що поліцейський Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, у звязку з чим підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Крім того, суд вважає за доцільне зазначити, що відповідно до пункту 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Зазначені в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Таким чином, наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, судом встановлено, що норми Закону України "Про Національну поліцію", у тому числі розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" не передбачають процедури переатестації, та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Також, пункт 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу термін "службова невідповідність" Законом України "Про Національну поліцію" не визначено. Водночас, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського, та загального розуміння понять, можливо дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, судом встановлено, що відповідачем Головним управлінням Національної поліції в Одеській області, на виконання приписів ч.2 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України, суду не надано належних та допустимих доказів на підтвердження встановлення невідповідності позивача ОСОБА_1 займаній посаді, як і не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії, визначені пунктом 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015року №1465, і, що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник. До того ж, вказане рішення не містить мотивів його прийняття, не підтверджується належними доказами, а відтак не може бути підставою для звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції через службовою невідповідністю.

Окрім того, Головним управлінням Національної поліції в Одеській області не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, та необхідності застосування до нього крайнього заходу у вигляді звільнення через службову невідповідність, оскільки матеріали справи не містять доказів, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді.

Відповідно до ст.9 Конституції України, а також ст.17 та ч.5 ст.19 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Аналогічний обовязок Національної поліції України, та її посадових і службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями ч.2 ст.6 Закону України «Про Національну поліцію».

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт тощо), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення субєкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), за результатами оцінки усіх фактів та обставин, що мають значення.

Європейський Суд з прав людини у п.58 Рішення від 10 лютого 2010року у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04) зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. При цьому, орган влади зобовязаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що оскільки оскаржуваний Наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.11.2016р. №1482 о/с в частині звільнення зі служби в поліції поліцейського Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1, за п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію, через службову невідповідність, прийнято саме на підставі рішення Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 10.03.2016р., викладеного в протоколі ОП №15.00004460.0026381 від 10.03.2016р. за результатами атестування, та зазначеного в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, котре судом визнано протиправним, позовна вимога про визнання протиправним та скасування Наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області №1482 о/с від 16.11.2016р. щодо звільнення поліцейського Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 за п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність), є правомірними, а відтак підлягають задоволенню.

Оскільки нормами Закону України "Про Національну поліцію" не врегульовано питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно положень ст.9 КАС України застосовує до спірних правовідносин положення КЗпП України, якими вказані питання врегульовано.

Відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у звязку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Відповідно до ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Щодо інформації зазначеної в Довідці Ізолятору тимчасового тримання №5 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 01.03.2017р. №49/2066 відносно того, що на підставі Наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16 вересня 2016року №2244дск «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області» посаду поліцейського Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області скорочено, суд вважає за необхідне зазначити, що положеннями статті 68 Закону України "Про Національну поліцію" визначено чіткий порядок призначення поліцейських на посади під час здійснення реорганізації.

До того ж, відповідачем до матеріалів справи не надано жодних належних та допустимих доказів на підтвердження скорочення, в порядку визначеному статтею 68 Закону України "Про Національну поліцію", посади поліцейського Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Між тим, суд вважає за необхідне наголосити, що Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16 листопада 2016 року №1482 о/с позивача ОСОБА_1 звільнено з посади поліцейського Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, зокрема, відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність), та в жодному разі не у зв'язку із скороченням штату або проведенням організаційно-штатних змін.

Таким чином, беручи до уваги вищевикладене, з урахуванням встановлення судом протиправності винесення Головним управлінням Національної поліції в Одеській області спірного Наказу від 16.11.2016р. №1482о/с, позовна вимога ОСОБА_1 щодо його поновлення на посаді поліцейського Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, також підлягає задоволенню.

Відповідно до наявної у матеріалах справи Довідки про доходи ОСОБА_1, виданої Головним управлінням Національної поліції в Одеській області, за підписом т.в.о. начальника УФЗБО ОСОБА_12, провідного спеціаліста ОСОБА_13, грошове забезпечення ОСОБА_1 за період з 01.09.2016р. по 31.10.2016р. складає 4948,84грн., з яких 2418,84грн. за вересень 2016р., та 2530грн. за жовтень 2016р.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, відповідно до пункту 2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

В пункті 6 Постанови «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24 грудня 1999року №13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Отже, розрахунок грошового забезпечення на час вимушеного прогулу судом здійснено наступним чином: позивач ОСОБА_1 звільнений з посади 16.11.2016р. Останній день роботи є днем звільнення. Період вимушеного прогулу складає 76 робочих днів, зокрема, у період з 16.11.2016р. по 06.03.2017р. (день ухвалення судом рішення). Два попередні місяці, що передують звільненню вересень-жовтень 2016року. Кількість робочих днів - 61 (30+31). Грошове забезпечення: 2418,84грн. (вересень 2016р.) + 2530грн. (жовтень 2016) = 4948,84грн. : 61 день = 81,13грн./день х 76 дні вимушеного прогулу = 6165,88грн.

Таким чином, беручи до уваги наведене, а також те, що позовні вимоги позивача ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування Наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області №1482 о/с від 16.11.2016р. щодо звільнення капрала поліції ОСОБА_1 з посади поліцейського Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області за п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність), поновлення на посаді, підлягають задоволенню, суд вважає за необхідне стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.11.2016р. по день поновлення на посаді у загальному розмірі 6165,88грн.

При цьому, судом відхиляються, та не приймаються до уваги посилання відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області на те, що позивачем - ОСОБА_1 пропущено, встановлений ст.99 КАС України, місячний строки на звернення до адміністративного суду з даною позовною заявою, оскільки як встановлено судом, та вбачається з наявної у матеріалах справи Розписки від 29.11.2016р., трудову книжку серії АВ №656197, ОСОБА_9 з наказу ГУ НП в Одеській області №1482 о/с від 16.11.2016р. ОСОБА_1 отримав, зокрема, 29.11.2016р., у звязку з чим 15.12.2016р. звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з даним адміністративним позовом.

Отже, беручи до уваги вищевикладене, а також те, що початок перебігу строку звернення до суду законодавець пов'язує саме з обізнаністю позивача про порушення його прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, а рішення Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді, у звязку з чим він підлягає звільненню зі служби в поліції через службову не відповідність, фактично реалізовано Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області №1482 о/с від 16.11.2016р., котрий і послугував підставою для припинення трудових правовідносин між ОСОБА_1 та Головним управлінням Національної поліції в Одеській області, а також з урахуванням того, що саме по собі рішення Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо невідповідності позивача займаній посаді безпосередньо не змінює трудових правовідносин, на думку суду, у даному випадку, місячний строк звернення до суду необхідно відраховувати з моменту ознайомлення ОСОБА_1 з Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області №1482 о/с від 16.11.2016р., та отриманням трудової книжки.

Між тим, відповідно до рішення Європейського суду з прав людини по справі "Ілхан проти Туреччини" (22277\93, 27 червня 2000р. §59), правило встановлення обмежень звернення до суду у зв'язку з пропуском строку звернення, повинно застосовуватися з певною гнучкістю і без надзвичайного формалізму, воно не застосовується автоматично і не має абсолютного характеру; перевіряючи його виконання, слід звертати увагу на обставини справи.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з даним адміністративним позовом, в межах визначеного приписами чинного процесуального законодавства місячного строку.

Вищевикладене спростовує твердження відповідача наведені у письмових запереченнях на адміністративний позов.

Частиною 1 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а частиною 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України зазначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно з ч.1 ст.69 та ч.ч.1,4 ст.70 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Згідно зі ст.159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відтак, беручи до уваги вищевикладене, та оцінюючи наявні в матеріалах справи письмові докази в сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 правомірні, документально підтверджені, відповідають чинному законодавству, отже підлягають задоволенню повністю.

Згідно з п.п.2,3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Керуючись ст.ст.2, 4, 7-9, 11, 12, 69, 71, ч.ч.4,6 ст.128, ст.ст.158-163, 167, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 до Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування Рішення (висновку) від 10.03.2016р., оформленого протоколом №15.00004460.0026381, та зазначеного в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; визнання протиправним та скасування Наказу №1482 о/с від 16.11.2016р. щодо звільнення поліцейського Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 за п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність); поновлення на посаді, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати Рішення (висновок) Атестаційної комісії №9 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 10.03.2016р., оформлене протоколом №15.00004460.0026381, та зазначене в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

3. Визнати протиправним та скасувати Наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області №1482 о/с від 16.11.2016р. щодо звільнення поліцейського Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області ОСОБА_1 за п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність).

4. Поновити капрала поліції ОСОБА_1 на посаді поліцейського Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області з 16.11.2016р.

5. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 16.11.2016р. по 06.03.2017р. у загальному розмірі 6165(шість тисяч сто шістдесят пять)грн. 88коп.

6. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Одеській області (65014, м.Одеса, вул.Єврейська,12) на користь ОСОБА_1 (67400, Одеська обл., Роздільнянський район, с.Новоселівка, вул.Івана Франка, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) судові витрати по сплаті судового збору у сумі 551(пятсот пятдесят одна)грн. 20коп.

Постанова суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області, та стягнення з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь поліцейського Роздільнянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській області середнього заробітку за час вимушеного прогулу, у межах суми стягнення за один місяць, підлягає негайному виконанню, відповідно до п.п.2,3 ч.1 ст.256 КАС України.

Постанова може бути оскаржена шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили в порядку, передбаченому приписами ст.254 КАС України.

Суддя Харченко Ю.В.