Ухвала суду № 65161717, 28.02.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/3561/16 Головуючий у 1-й інстанції: Качур І.А. Суддя-доповідач: Безименна Н.В.

У Х В А Л А

Іменем України

28 лютого 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Безименної Н.В.

суддів Аліменка В.О. та Кучми А.Ю.

за участю секретаря Шутовської І.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Київській області на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 листопада 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції у Київській області, Атестаційної комісії ГУ НП в Київській про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И Л А :

У березні 2016 року позивач звернувся в Окружний адміністративний суд міста Києва з позовом до Головного управління Національної поліції у Київській області, Атестаційної комісії ГУ НП в Київській про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 листопада 2016 року позов задоволено:

визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області щодо ОСОБА_2 про невідповідність займаній посаді з подальшим звільненням зі служби в поліції через службову невідповідність;

визнано протиправним та скасовано Наказ Головного управління Національної поліції в Київській області від 17.02.2016 року № 77 о/с та Наказ № 87 о/с «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції з 17 лютого 2016 року капітана поліції ОСОБА_2, інспектора роти дорожньо-патрульної служби на підставі п. 1 пп.5 (через службову невідповідність) ст.. 77 ЗУ «Про Національну поліцію;

поновлено ОСОБА_2 з 17.02.2016 року на посаді інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Київській області;

стягнуто з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 17.02.2016 року по дату поновлення на роботі (службі) у розмірі 39 082,40 грн.

Не погоджуючись з вказаною постановою, відповідач - Головне управління Національної поліції в Київській області подало апеляційну скаргу, в якій він просить її скасувати і прийняти нове рішення, яким адміністративний позов в частині вимог залишити без розгляду у зв'язку з пропущенням строків звернення до адміністративного суду, а в іншій частині без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку представників позивача та відповідача - Головного управління Національної поліції України у місті Києві, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, позивач з жовтня 2010 по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України на посаді інспектора ДПС ДАІ при УДАІ в Київській області.

Наказом Головного управління МВС України в Київській області від 06.11.2015 № 590 о/с позивача було звільнено з органів внутрішніх справ, а наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 17 лютого 2016 року 77 о/с ОСОБА_2 прийнятий на службу до Національної поліції (а.с. 44-45).

23 листопада 2015 року Головним управлінням Національної поліції в Київській області було видано наказ від 23.11.2015 № 16 «Про проведення атестування та створення атестаційних комісій», до якого (а.с. 85). Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області внесено зміни до вищевказаного наказу (а.с. 87).

Рішенням атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції у Київській області від 04 січня 2016 року № 16.00000020 затверджено перелік осіб, які проходять співбесіду 05.01.2016 (а.с. 47-48).

Згідно висновку (рішення) атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції у Київській області від 05.01.2016, ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби поліції через службову невідповідність (а.с. 69). Зазначений висновок (рішення) було підтримано протокольним рішенням від 05.01.2016 № 15.00000020.648 (а.с. 79).

Не погоджуючись із зазначеним висновком (рішенням) атестаційної комісії, позивач звернувся до Апеляційної атестаційної комісії з апеляційною скаргою (а.с. 40-41), однак протокольним рішенням від 03.02.2016 апеляційна скарга залишена без розгляду, оскільки скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички (а.с. 84).

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 17.02.2016 № 77 о/с, з урахуванням змін, внесених наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 24.02.2016 № 87 о/с, на підставі висновку Атестаційної комісії ГУ НП у Київській області № 1 від 05.01.2016, капітана поліції ОСОБА_2, інспектора роти дорожньо-патрульної служби, з 17 лютого 2016 року звільнено зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік) за пп. 5 (через службову невідповідність) п. 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (а.с. 37-38).

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність оскаржуваного рішення атестаційної комісії та оскаржуваного наказу Головного управління Національної поліції в Київській області, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про Національну поліцію» визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до ст. 1 зазначеного Закону Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Відповідно до ст. 47 Закону України «Про Національну поліцію» призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Згідно з п. 9, 12 Розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань.

Статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 затверджено інструкцію «Про порядок проведення атестування поліцейських».

Пунктом другим розділу І зазначеної інструкції встановлено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Розділом IV інструкції «Про порядок проведення атестування поліцейських» встановлено порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Так, згідно п. 1 зазначеного розділу організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають:

1) створення атестаційних комісій;

2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню;

3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії;

4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних

органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії;

5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

Пунктом 16 розділу IV інструкції встановлено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

З аналізу вищевикладеного вбачається, що закріплений у статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» перелік підстав проведення атестування поліцейських є вичерпним, рішення про проведення атестування приймається керівником відповідного органу поліції, разом з цим у наказі щодо заходів із підготовки та проведення атестування повинно бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Разом з тим, всупереч вимог підпункту 2 пункту 1 розділу IV інструкції «Про порядок проведення атестування поліцейських» ні до суду першої, ні до суду апеляційної інстанції відповідачами не наведено одну з передбачених статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав проведення атестування позивача.

Крім того, наказ Головного управління Національної поліції в Київській області від 23.11.2015 № 16 «Про проведення атестування та створення атестаційних комісій» також не містить посилань на конкретні підстави атестування поліцейських (а.с. 85).

Колегія суддів звертає увагу на те, що процедура переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, як умова прийняття до служби в поліції чи подальше продовження служби в Національній поліції, чинним законодавством не передбачена.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідачами не надано суду доказів на підтвердження обставин, які у рішенні атестаційної комісії від 05.01.2016 вважаються встановленими. Зокрема не надано відомостей, отриманих під час співбесіди з позивачем, на які атестаційна комісія посилається як на докази його невідповідності займаній посаді.

Натомість, зі змісту атестаційного листа позивача вбачається, що останній за період служби характеризується позитивно. З покладеними на нього обов'язками справляється добре. При їх виконанні проявляє сумлінність та старанність. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня. Вміло використовує свій робочий день, правильно розподіляє час та сили на виконання дорученої справи. Теоретично та практично підготовлений добре. Здатний працювати над Засуненням особистих недоліків. Має почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів. Здатний контролювати власні емоції та поведінку поза службою.

Згідно розділу ІІ "Висновок прямого керівника" позивач займаній посаді відповідає..

Крім того, оскаржувані рішення атестаційної комісії не містять висновків щодо обставин, передбачених пунктом 16 розділу IV вищевказаної Інструкції, та фактів невідповідності позивача вимогам, що пред'являються до нього як до особи, яка перебуває на відповідній посаді. Зазначена у висновках негативна оцінка ділових, професійних та особистих якостей ОСОБА_2, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що надана атестаційними комісіями, не узгоджуються з доказами про позитивну оцінку цього ж поліцейського.

Така ж сама правова позиція викладена в постанові пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 № 11.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно додатку 1 до наказу ГУ Національної поліції в Київській області від 21.12.2015 № 68 затверджено персональний склад атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області: голова комісії - ОСОБА_4; секретар комісії - ОСОБА_5; члени комісії - ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9(а.с. 88). Разом з цим, оскаржуваний висновок (рішення) атестаційної комісії підписано головою комісії - ОСОБА_7 та секретарем - ОСОБА_5(а.с. 69).

Наведені вище обставини, в своїй сукупності дають підстави вважати оскаржуване рішення атестаційної комісії необгрунтованим та такими, що підлягає скасуванню.

Крім того, оскаржуваний наказ Головного управління Національної поліції в Київській області від 17.02.2016 № 77 о/с із змінами внесеними наказом № 87 о/с від 24.02.2016 також підлягає скасуванню як такий, що прийнятий на підставі необґрунтованого висновку атестаційної комісії.

Статтею 235 КЗпП України встановлено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність стягнення на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 2 ст. 171 КАС України у адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що відповідачами, як суб'єктами владних повноважень не доведено правомірності прийняття оскаржуваних рішень та наказу, не надано доказів неналежного виконання позивачем своїх службових обов'язків в органах національної поліції та жодних доказів, які вказували б на його службову невідповідність та необхідність звільнення з Національної поліції, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

Також, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про відсутність підстав для залишення частини позовних вимог без розгляду, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 99 КАС України адміністративний позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншим законом.

Відповідно до ч. 3 зазначеної статті для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Відповідно до ч. 1 статті 103 КАС України перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок. Пунктом 6 частини 1 зазначеної статті встановлено, що якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

Згідно ч. 1 ст. 100 КАС України адміністративний позов, поданий після закінчення строків, установлених законом, залишається без розгляду, якщо суд на підставі позовної заяви та доданих до неї матеріалів не знайде підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, про що постановляється ухвала.

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами суть даного спору полягає саме у встановленні правомірності звільнення позивача з публічної служби.

З матеріалів справи вбачається, що з висновком атестаційної комісії від 05.01.2016 позивач ознайомився 12 січня 2016 року, що підтверджується його підписом (а.с. 69). Докази ознайомлення позивача з наказом від 17.02.2016 № 77 о/с, до якого наказом ГУ НП в Київській області від 24.02.2016 № 87 о/с вносились зміни в матеріалах справи відсутні.

Аналіз положення пункту 28 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17 листопада 2015 року та зареєстрованою у Міністерстві юстиції України за № 1445/27890 (далі - Інструкція №1465), дає підстави для висновку про те, що рішення (висновок) атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського.

Із наведеного випливає, що рішення (висновок) атестаційної комісії підлягає оскарженню як окремо, так і у справі про звільнення з публічної служби, оскільки наказ про звільнення є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.

За загальним правилом, строк звернення до суду обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

З даним позовом до суду позивач звернувся 03 березня 2016 року, тобто в межах строку, встановленого ч. 3 ст. 99 КАС України.

Згідно ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Відповідно до ч. 1, 4 ст. 6 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в адміністративному суді, до підсудності якого вона віднесена цим Кодексом.

Згідно ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Статтею 8 КАС України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод проголошує верховенство права, як частину спільного спадку Договірних Держав.

У справі Bellet v. France Європейський суд з прав людини зазначив, що „стаття 6 § 1 Конвенції містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права".

Таким чином, основною складовою права на суд є право доступу, в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутись до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинні чинитись правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, а тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування постанови суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 199, 200, 205, 206, 212 та 254 КАС України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області- залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 листопада 2016 року- залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Повний текст ухвали виготовлено 03 березня 2017 року.

Головуючий суддя Н.В. Безименна

Судді А.Ю. Кучма

В.О. Аліменко

Головуючий суддя Безименна Н.В.

Судді: Аліменко В.О.

Кучма А.Ю.