Ухвала суду № 65161478, 06.03.2017, Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд

Суддя-доповідач - ОСОБА_1

Головуючий у 1 інстанції Прасов О.О.

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

06 березня 2017 рокусправа № 808/2756/16 Приміщення суду за адресою: м. Дніпро, пр.Слобожанський, 29

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді:Білак С.В., суддів: Шальєвої В.А. Олефіренко Н.А. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Запорізькій області на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2016 року у справі №808/2756/16 за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, Атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Запорізька обласна профспілкова організація атестованих працівників органів внутрішніх справ України про визнання протиправним та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2 (далі позивач, ОСОБА_2В.) звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області (далі відповідач-1, ГУНП в Запорізькій області), Атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції в Запорізькій області (далі відповідач-2, Атестаційна комісія №14 ГУНП в Запорізькій області) в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив визнати протиправним та скасувати рішення відповідача-2, що оформлене протоколом №15.00034979.0078099 від 15.09.2016 року, прийняте стосовно позивача, про те що він не відповідає займаній посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Запорізькій області та підлягає звільненню зі служби в органах поліції через службову невідповідність.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що у період з 02.09.2016 року по 15.09.2016 року позивачем пройдено наступні етапи атестування: 02.09.2016 року тестування на загальні здібності та навички; 15.09.2016 року співбесіду. По закінченню співбесіди 15.09.2016 року атестаційна комісія повідомила позивача, що стосовно нього прийнято висновок, визначений пп.4 п.15 розділу IV Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських (4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність). Позивач з посиланням на норми Закону України Про національну поліцію, Закону України Про професійний розвиток працівників, Закону України Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України, Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських вважає дії відповідачів протиправними, такими що були спрямовані на створення незаконних підстав для обовязкового проведення атестування позивача, вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції, через порушення проведення атестування позивача, а прийнятий атестаційною комісією, внаслідок таких порушень законодавства, висновок (рішення): 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність є протиправним, необґрунтованим, таким що не ґрунтується на перевірених та встановлених фактах, а тому порушує законні права та інтереси позивача, а отже є таким, що підлягає скасуванню.

Постановою Запорізького окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2016 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, що оформлене протоколом №15.00034979.0078099 від 15.09.2016 року, прийняте стосовно ОСОБА_2 про те, що він не відповідає займаній посаді поліцейського роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції в Запорізькій області та підлягає звільненню зі служби в органах поліції через службову невідповідність.

Присуджено на користь ОСОБА_2 з бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Запорізькій області судові витрати у сумі 551 грн. 20 коп.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач-1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, принципів адміністративного судочинства,не надання належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, просить скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що позивач особисто з метою подальшої служби в поліції виявив бажання про встановлення його відповідності займаній посаді, а також можливого карєрного росту, пройти атестування в порядку, визначеному наказом МВС України від 17.11.2015 року №1165.

Атестаційна комісія прийняла рішення відносно позивача одноголосно та дійшла до такого висновку на підставі всебічного розгляду всіх наявних у комісії матеріалів, з урахуванням наданих позивачем відповідей. В основу висновків Атестаційної комісії були покладені низькі результати тестування, які відображені у розділі 3 атестаційного листа та позивачем не спростовувались і не оскаржувались.

Атестаційна комісія наділена дискреційними повноваженнями при прийняття рішень за результатами атестування поліцейських на підставі всебічного розгляду зібраних матеріалів на особу та проведення з ним співбесіди. Скасовуючи рішення атестаційної комісії суд фактично втрутився в реалізацію повноважень колегіального органу та у порушення ст.162 КАС України, прийняв нове рішення про відповідність позивача займаній посаді.

Особи, які беруть участь у справі, у судове засідання не прибули, належним чином були повідомлені про дату, час і місце судового засідання. Відповідно до п.2 ч.1 ст. 197 КАС України, суд апеляційної інстанції розглядає справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції необхідно залишити без змін з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та судом апеляційної інстанції підтверджено, що ОСОБА_2 проходив службу в органах внутрішніх справ.

07.11.2015 року наказом Головного управління Національної поліції в Запорізькій області №42о/с, відповідно до п.п. 9, 12 розділу ХІ Закону України Про Національну поліцію ОСОБА_2 призначено на посаду поліцейського роти дорожньо-патрульної служби ГУНП, присвоївши йому спеціальне звання старший сержант поліції.

Наказом НПУ №210 від 11.02.2016 року Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Головного управління національної поліції в Запорізькій області прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Запорізькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями ГУ НП, починаючи з 15 лютого 2016 року, створено атестаційні комісії, наказано керівникам відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів ГУ НП в Запорізькій області скласти списки поліцейських області, що підлягають атестуванню, підготувати атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими, довести до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії та забезпечити їх прибуття ( у разі необхідності).

Наказом ГУНП в Запорізькій області №2121 від 02.09.2016 року Про організацію проведення атестування особового складу поліції ІІІ категорії та затвердження складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Запорізькій області затверджено склад атестаційних комісій ГУНП в Запорізькій області.

Наказом НПУ №2244 від 12.09.2016 року внесені зміни до наказу ГУНП від 02.09.2016 року №2121 в частині затвердження персонального складу атестаційної комісії №15 Головного управління Національної поліції в Запорізькій області.

Щодо позивача складено Атестаційний лист, зі змісту якого вбачається, що позивач за період служби в органах внутрішніх справ та на займаній посаді характеризується позитивно, висновок прямого керівника займаній посаді відповідає. За результатами тестування позивач набрав 19 балів по тестуванню загальних навичок та 20 балів по професійному тестуванню.

У розділі IV Атестаційного листа відображено результати атестування (висновок атестаційної комісії) від 15.09.2016 року, згідно яких позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби поліції через службову невідповідність.

Аналогічний висновок щодо невідповідності позивача займаній посаді та рекомендації щодо звільнення у звязку з невідповідністю міститься у протоколі №15.00034979.0078099 від 15.09.2016 року Атестаційної комісії №14 ГУНП в Запорізькій області.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України, визначаються Законом України Про Національну поліцію, який згідно з п.1 розділу Прикінцевих та Перехідних положень цього Закону набирав чинності з 7 листопада 2015 року.

Відповідно до п.п. 9, 10 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, Законом України Про Національну поліцію передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.

Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто, з 07.08.2015 року до 07.11.2015 року) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Отже, п. 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

З матеріалів справи вбачається, що позивача, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, прийнято на службу до поліції на умовах, визначених пунктами 9 та 12 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію на підставі його заяви шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Вказаний наказ свідчить про те, що, по-перше, позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом Про Національну поліцію, а по-друге, його призначення відбулось в порядку переатестування.

При цьому, зміст наказу ГУ Національної поліції в Запорізькій області від 07 листопада 2015 року №42 о/с не дозволяє здійснювати будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Пославшись на приписи пунктів 9 та 12 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію, видавник цього наказу прийняв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, як було зазначено вище, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування, яке фактично не проводилось.

Крім того, відповідно до пункту 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що п. 9 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про Національну поліцію не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Статтею 57 вказаного Закону визначено порядок атестації поліцейського.

Зокрема, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за №1445/27890 (далі - Інструкція № 1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Даний перелік є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

З системного аналізу вищенаведеної норми слідує, що проведення атестації може мати місце виключно у таких випадках: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, передумовою прийняття рішення про проведення атестації особи має бути реальне настання обставин або встановлення фактів, що зумовлюють необхідність її проведення: у випадку призначення на вищу посаду - за наявності ініціативи поліцейського або керівництва; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність - за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України Про Національну поліцію.

Отже, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII. При цьому в наказі або в списках щодо кожної особи повинно бути наведено індивідуальні підстави для проведення його атестації.

Разом з тим, відповідачами, на яких покладено обов'язок доказування, не доведено, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України Про Національну поліцію, та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог.

Щодо посилань апелянта на те, що висновок комісії за результатами атестування є її дискреційним повноваженням, колегія суддів вважає, що суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у справах: Класс та інші проти Німеччини від 06.09.1978 року, Реквеньї проти Угорщини від 20.05.1999 року, Єрузалем проти Австрії від 27.02.2001 року, Кумпене і Мазере проти Румунії від 17.12.2004 року, Фадєєва проти Росії від 09.06.2005 року завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи влади держави.

В даному ж випадку суд не втручається в дискреційні повноваження атестаційної комісії, оскільки не вирішує питання про зобовязання відповідача-2 прийняти певне рішення, а лише перевіряє дії та рішення Атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції в Запорізькій області на відповідність вимогам чинного законодавства та на відсутність в них порушень прав та законних інтересів позивача.

Необхідно зазначити, що висновок атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній посаді є обов'язковим для врахування його керівником та тягне за собою юридичні наслідки у вигляді звільнення з займаної посади, отже за своєю правовою природою є актом індивідуальної дії.

За наведених обставин, обраний позивачем спосіб захисту порушеного права у вигляді визнання протиправним та скасування рішення відповідача-2, що оформлене протоколом №15.00034979.0078099 від 15.09.2016 року, повністю відповідає положенням статті 105 КАС України.

Відповідно до вимог Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування рішення є порушення судом норм матеріального чи процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про те, що при розгляді справи судом першої інстанції було допущено неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Судова колегія дійшла висновку про те, що підстави для скасування рішення суду першої інстанції відсутні, а тому відхиляє апеляційну скаргу і залишає судове рішення без змін.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 160, 167, 184, 195, 197, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Запорізькій області - залишити без задоволення.

Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 24 жовтня 2016 року у справі №808/2756/16 за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, Атестаційної комісії №14 Головного управління Національної поліції в Запорізькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Запорізька обласна профспілкова організація атестованих працівників органів внутрішніх справ України про визнання протиправним та скасування рішення - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь в справі, та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя С.В. Білак

Судді Н.А.Олефіренко

ОСОБА_3