Постанова № 65161269, 06.03.2017, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/7106/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2017 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд під головуванням судді Андрухіва В.В., розглянувши в письмовому провадженні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1, про визнання протиправними та скасування рішень, визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення з посади, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1, в якому позивач просить:

-визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії № 1 ГУНП в Одеській області, оформлене протоколом від 03.03.2016 року;

-визнати протиправним та скасувати рішення Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1, що оформлене протоколом від 15.03.2016 року;

-визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Одеській області від 15 листопада 2016 року № 1297 о/с «По особовому складу» в частині звільнення капітана поліції старшого інспектора Київського відділу поліції ГУ НП в Одеській області ОСОБА_1 зі служби в Національній поліції з 16.11.2016 року;

-поновити капітана поліції ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора Київського відділу поліції ГУ НП в Одеській області;

-стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 4945 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 07.11.2015 року він був прийнятий на службу в Національну поліцію на посаду старшого інспектора Київського відділу поліції ГУ НП в Одеській області. 29 січня 2016 року ГУ НП в Одеській області був виданий наказ № 133 Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області, згідно якого з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого та всебічного вивчення визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу, звільненні зі служби в поліції через службову невідповідність, було наказано, зокрема, провести атестування поліцейських ГУ НП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року. Як стверджує позивач, його було направлено на атестування шляхом протиправного включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та повідомлено про призначення співбесіди з атестаційною комісією. Відповідно до висновку атестаційної комісії від 03.03.2016 року, викладеному в атестаційному листі, за результатами атестування було прийнято рішення, в якому зазначено, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Не погодившись із даним висновком атестаційної комісії, позивач подав скаргу від 10.03.2016 року на рішення АК № 1, за результатом розгляду якої Апеляційна атестаційна комісія № 1 прийняла рішення, оформлене протоколом від 15.03.2016 року, згідно якого скарга розгляду не підлягає. Позивач зазначає, що з даним рішенням апеляційної атестаційної комісії його ознайомлено не було, у звязку з чим він далі продовжував працювати в поліції. Наказом ГУ НП в Одеській області від 15.11.2016 року № 1297о/с позивача було звільнено зі служби в поліції з 16.11.2016 року через службову невідповідність. Позивач вважає висновок атестаційної комісії про його невідповідність займаній посаді протиправним, оскільки: він не підлягав атестуванню; атестація проводилася неправомочним складом комісії, оскільки до складу не було включено представника профспілкового органу; атестація проводилася не обєктивно та без урахування професійних якостей позивача, його характеристик та висновку безпосереднього керівника; проведено оцінку професійного рівня та кваліфікація працівника за ознаками, що безпосередньо не повязані з виконуваною роботою. При цьому, позивач вважає, що він повністю відповідає посаді, яку він обіймав, оскільки він був переведений з ОВС на службу в поліції на рівнозначну посаду. Оскільки наказ про звільнення приймався на підставі висновку атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді, позивач вважає наказ про звільнення протиправним та таким, що підлягає скасуванню, у звязку з чим, позивачем також заявлено вимогу про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Представник позивача у судовому засіданні не заперечував проти розгляду справи в письмовому провадженні.

30.01.2017 року до суду надійшли заперечення відповідача - Головного управління Національної поліції в Одеській області, в яких представник відповідача зазначив, що усі витребувані судом докази були надані та не заперечує проти розгляду справи в письмовому провадженні.

Згідно вказаних заперечень ГУ НП в Одеській області вважає заявлені позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Як вказує відповідач у своїх запереченнях, на виконання ч.5 ст.57 Закону України Про Національну поліцію наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890, було затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, відповідно до якої було проведено атестування позивача. Відповідач стверджує, що позивач добровільно зареєструвався у відповідній базі та в подальшоу прибув для проходження тестування і на співбесіду з АК. Жодних заяв щодо небажання проходити атестацію чи порушення її процедури до ГУ НП в Одеській області не надходило. Також відповідач зазначив, що наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року № 133 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, можливості вирішення питання щодо призначення на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, відповідно до ст. 57 Закону України Про Національну поліцію, Інструкції № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року. На думку відповідача, призначення позивача на посаду в поліції не свідчить про його відповідність займаній посаді в аспекті вимог до поліцейських, не звільняло його від обовязку проходження атестації в подальшому та не є підставою для невключення позивача до списку поліцейських, які підлягали атестації. Щодо примусу реєстрації відповідач зазначив, що Закон не містить такої підстави для звільнення з поліції як не проходження реєстрації, накази та відповідні дії щодо реєстрації позивачем не оскаржувались на жодному з етапів атестування; в ГУ НП наявні особи, які не реєструвались та продовжують служити в поліції. Відповідач стверджує, що посилання позивача на положення Закону України «Про професійний розвиток працівників», зокрема, згідно якого атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на займаній посаді менше року, є необґрунтованими та помилковими, оскільки позивач проходив службу в органах поліції, а відтак на нього поширюється спеціальне законодавство, зокрема, Закон України «Про Національну поліцію» та Інструкція № 1465. Позивачем не надано доказів членства в профспілці поліції, на момент проведення атестування позивача первинні профспілкові організації поліції відсутні. Також відповідач зазначив, що склад АК був розміщений на загальнодоступному місці за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 1. Під час спілкування з АК позивач міг висловити відвід, однак цього не зробив. Також позивач не наводить жодних доводів та не надає доказів щодо того, які дії він вживав з метою ознайомлення зі складом комісії та які перешкоди йому завадили отримати таку інформацію. Як зазначає відповідач, жодним нормативно-правовим актом не встановлено порядку проведення співбесіди з поліцейським та вимоги до неї, тобто АК має право під час співбесіди ставити питання на власний розсуд, при цьому законодавством не передбачено переліку питань, загального часу її проведення та конкретних висновків, яких повинна дійти комісія, а також фіксування процедури її проведення та фіксування питань і відповідей, які були предметом співбесіди. Згідно протоколу Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 від 15.03.2016 року, скарга розгляду не підлягає, оскільки скаржником не набрано 60 балів. Крім того, відповідач вважає, що процедура проведення атестації позивача не входить до обставин, які підлягають доказуванню по даній справі і суду необхідно зясувати лише законність видання наказу про звільнення на підставі висновку атестаційної комісії, який є чинним, оформлений належним чином та не оскаржений позивачем у встановлені строки. За викладених обставин, відповідач вважає, що він довів суду правомірність прийняття рішення щодо звільнення позивача з посади через службову невідповідність.

Повідомлені у встановленому законом порядку про дату, час та місце розгляду справи відповідачі - Атестаційна комісія № 1 ГУ НП в Одеській області та Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону № 1, які є субєктами владних повноважень, в судове засідання явку представників не забезпечили, про поважність причини неявки суд не сповістили. При цьому щодо їх повідомлення суд враховує положення ч.11 ст.35 КАС України, згідно якої у разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином.

У зв'язку з неявкою відповідачів - Атестаційної комісії № 1 ГУ НП в Одеській області та Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 до суду без поважних причин, суд ухвалив про продовження розгляду справи за їх відсутності.

Керуючись ч.6 ст.128 КАС України, оскільки до суду з'явилися не всі особи, які беруть участь у справі, за наявності підстав для розгляду справи в даному судовому засіданні, та враховуючи відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, суд ухвалив про розгляд справи у письмовому провадженні.

Дослідивши в порядку письмового провадження матеріали справи та надані сторонами докази, суд встановив наступні обставини.

Судом встановлено, що відповідно до положень п.9, п.12 Перехідних положень Закону України Про Національну поліцію, в звязку із припиненням виконання функцій Головним управлінням МВС України в Одеській області та створенням Головного управління Національної поліції в Одеській області, на підставі поданої позивачем заяви від 07.11.2015 року наказом ГУ НП в Одеській області № 48 о/с від 07.11.2015 року позивача призначено на посаду старшого інспектора Київського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням йому спеціального звання капітан поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 29.01.2016 року №133 з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України Про Національну поліцію, Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, було призначено проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року.

Пунктом 2 цього Наказу утворено атестаційні комісії ГУ НП № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 6, № 7, № 8, № 9, № 10.

Дорученням Головного управління Національної поліції в Одеській області від 05.02.2016 № 53 керівникам підрозділів ГУ НП в Одеській області доручено з 05.02.2016 року до 10.02.2016 року організувати та провести реєстрацію працівників, які виявили бажання пройти атестування, шляхом заповнення web-форми у внутрішній мережі МВС.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 серед інших затверджено персональний склад атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Одеській області:

- голова комісії підполковник поліції ОСОБА_2, старший оперуповноважений в особливо важливих справах Департаменту карного розшуку Національної поліції України;

- члени комісії: ОСОБА_3, представник ГО Рада з захисту законності та правопорядку; ОСОБА_4, представник ГО «Одеський регіональний центр соціально-економічного моніторингу та правової інформації «Альтернатива»;

- секретар комісії ОСОБА_5, інспектор Управління патрульної поліції у м. Львів Департаменту патрульної поліції Національної поліції України.

Після проходження тестування, позивача було направлено на атестування шляхом включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та повідомлення про призначення співбесіди з атестаційною комісією № 1 Головного управління Національної поліції в Одеській області на 03.03.2016 року (комісія прийняла рішення про запрошення позивача на співбесіду протокол ЗП № 15.00004101.0025580 від 29.02.2016 року) та 03.03.2016 року комісія прийняла рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції протокол ОП № 15.00004331.0025580 від 03.03.2016 року.

Як вбачається з атестаційного листа старшого інспектора Київського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області капітана поліції ОСОБА_1 від 15.02.2016 року, 03.03.2016 року за результатами атестування позивача, Атестаційною комісією № 1 Головного управління Національної поліції в Одеській області прийнято рішення (висновок): 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

З даним висновком атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Одеській області позивач ознайомлений 10 березня 2016 року, про що свідчить його підпис в атестаційному листі.

Не погодившись з даним рішенням (висновком)Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Одеській області, позивач подав скаргу до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1, за результатами розгляду якої було прийнято рішення про те, що скарга розгляду не підлягає через ненабрання скаржником 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички (протокол ОП № 15.0000.4732.0025580 від 15.03.2016 року).

Частиною 1 ст.58 Закону України Про Національну поліцію передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обовязків.

Однією з гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст.57 Закону України Про Національну поліцію).

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України Про Національну поліцію не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переведенням з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України Про Національну поліцію взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

За вказаних обставин, суд, згідно ст.9 КАС України не може розглядати накази ГУ НП в Одеській області від 29.01.2016 року № 133 та від 18.02.2016 року № 285, як належну законну підставу для проведення атестації позивача, а тому застосовує для оцінки законності призначення та проведення атестації позивача положення Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Конституції України, Закону України Про Національну поліцію та інші нормативні акти, які відповідають їм.

Таким чином, суд з урахуванням наведеного робить висновок, що підстав, встановлених Законом України Про Національну поліцію, для проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів не було.

Щодо наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України Про Національну поліцію, суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію передбачені підстави проведення атестації поліцейського в окремих випадках.

До таких випадків віднесені: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до даних атестаційного листа позивача від 15.02.2016 року, атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію.

Навпаки, в цьому атестаційному листі зазначено, що позивач проходить службу в органах поліції з листопада 2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

Таким чином, суд зазначає, що індивідуальних підстав, визначених ч.2 ст.57 Закону України Про Національну поліцію, для призначення атестації позивача станом на 03.03.2016 року також не було.

Крім того, суд вважає, що призначення та проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним, виходячи з такого.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України Про судоустрій і статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ Про міліцію, Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII Про державну податкову службу, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення в ЄДРСР 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України Про Національну поліцію не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України Про професійний розвиток працівників.

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Позивача було призначено на посаду старшого інспектора Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Одеській областіз 07.11.2015 року вперше, а тому він не міг бути призначений до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016 року.

За таких обставин, суд вважає, що позивача було безпідставно включено до переліку осіб, які повинні були пройти атестацію в органах Національної поліції України.

Окрім цього, суд не погоджується з твердженнями Головного управління Національної поліції в Одеській області, що позивач сам виявив бажання проходити атестацію, тому як зареєструвався в ЄЦТВМ для її проходження - оскільки за змістом наказу №133 від 29 січня 2016 року атестуванню підлягали всі поліцейські ГУ Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, а відтак виконання позивачем, як поліцейським, вказаного наказу не є свідченням правомірності дій ГУ НП в Одеській області щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення його атестування за відсутності на це встановлених Законом України Про Національну поліцію підстав.

Відповідно до положень ст.9 Конституції України та ст.17, ч.5 ст.19 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди та органи державної влади повинні дотримуватись положень Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, застосовувати в своїй діяльності рішення Європейського суду з прав людини з питань застосування окремих положень цієї Конвенції.

Аналогічний обовязок Національної поліції України та її посадових і службових осіб щодо застосування положень Конвенції у своїй діяльності встановлений положеннями ч.2 ст.6 Закону України Про Національну поліцію.

Відповідно до ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обовязків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини орган влади, який не є судом держави, для виконання ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, може розглядатись як суд у змістовному значенні цього терміну (рішення у справі Срамек проти Австрії (Sramek v. Austria), п.36).

Отже суд може являти собою орган, заснований з метою вирішення обмеженої кількості питань, за умови, що він завжди забезпечує відповідні гарантії (рішення у справі Літгоу та інші проти Сполученого Королівства (Lithgow and Others v. United Kingdom), п.201).

У пункті 108 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_6 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд, розглядаючи цю справу зазначає, що Вища рада юстиції (далі за текстом - ВРЮ) та парламент виконували функцію розгляду справи щодо заявника та винесення обовязкового рішення. Отже, спершу суд повинен розглянути, чи були дотримані принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення.

Наведене свідчить про те, що ЄСПЛ визначає терміном суд не тільки суди загальної юрисдикції, але й інші органи влади, які розглядають справи осіб, а тому повинні дотримуватись принципу незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи заявника та винесення обовязкового для виконання рішення.

Атестаційна комісія № 1 ГУ НП в Одеській області (далі - АК № 1) створювалась відповідно до положень п.2 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 (надалі-Інструкція) з метою вирішення конкретних питань забезпечення проведення атестації поліцейських (п.п.2 п.2 Розділу ІІ Інструкції). Інструкцією передбачена процедура відводу членам цієї комісії (п.4 Розділу ІІІ Інструкції), порядок здійснення її функцій, визначений Розділом ІV Інструкції, також передбачено прийняття нею рішення (висновку) п.15 Розділу ІV Інструкції, яке згідно п.24 Розділу ІV Інструкції направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з п.28 Розділу ІV Інструкції, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до п.14 Розділу VІ інструкції, висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Таким чином, АК № 1 має всі необхідні ознаки суду у розумінні ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року.

Виходячи з наведеної позиції Європейського суду з прав людини, суд при розгляді цієї справи повинен встановити, чи були дотримані АК № 1 принципи незалежного та безстороннього суду на стадії розгляду справи позивача 29.02.2016 року та 03.03.2016 року та винесення нею обовязкового для виконання рішення.

У пункті 150 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_6 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що згідно з практикою Суду, метою терміну встановлений законом у статті 6 Конвенції є гарантування того, що функціонування судової системи у демократичному суспільстві не залежить від виконавчої влади, а регулюється законом, прийнятим парламентом. У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути залишена на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не матимуть певної свободи тлумачення відповідного національного законодавства (див. рішення від 21 червня 2011 року у справі Фруні проти Словаччини (Frunі v. Slovакіа), заява № 8014/07, п.134, з подальшими посиланнями).

Далі у п.151 цього ж Рішення ЄСПЛ констатовано, що фраза встановлений законом поширюється не лише на правову основу самого існування суду, але й на склад колегії у кожній справі (див. ухвалу щодо прийнятності від 4 травня 2000 року у справі Бускаріні проти Сан-Маріно (Вuscarini v. San Marino), заява № 31657/96, та Посохов проти Росії (Роsоkhov v. Russia), заява № 63486/00, п. 39, ЕСНR 2003- IV).

Таким чином, ЄСПЛ зазначає, що дотримання прав особи, визначені ч.1 ст.6 Конвенції щодо розгляду її справи встановленим законом судом, буде забезпечено лише тоді, коли її справу буде розглядати суд, який створений як орган та за персональним складом призначений у відповідності до вимог діючого законодавства.

Відповідно до п.п.2 п.2 Розділу ІІ Інструкції, у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

Згідно п.п.2 п.3 Розділу ІІ Інструкції, в атестаційних комісіях органів поліції голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України.

Як встановлено судом, наказом ГУ НП в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 було затведжено персональний склад Атестаційної комісії № 14 ГУ НП в Одеській області у кількості 4 осіб, з яких 2 особи кадрові працівники органів Національної поліції України та 2 особи є представниками громадськості (ОСОБА_3, представник ГО Рада з захисту законності та правопорядку; ОСОБА_4, представник ГО «Одеський регіональний центр соціально-економічного моніторингу та правової інформації «Альтернатива»).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України Про Національну поліцію не врегульоване питання визначення складу атестаційних комісій, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12, від 17.02.2015 року № 21-8а15 та положень ст.244-2 КАС України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України Про професійний розвиток працівників.

Частиною 5 ст.11 Закону України Про професійний розвиток працівників передбачено, що атестаційна комісія формується з висококваліфікованих фахівців та представника виборного органу первинної профспілкової організації.

У МВС України продовжено на 2016 рік дію галузевої угоди, яка укладена на 2012-2014 роки з Професійною спілкою атестованих працівників органів внутрішніх справ, до складу якої входять атестовані працівники міліції, що перейшли на службу до органів Національної поліції України.

Завданням цієї профспілкової організації є захист трудових та соціальних прав атестованих працівників органів внутрішніх справ, які входять до її складу в якості членів професійної спілки. Тобто, вказаний орган повинен захищати права працівників органів внутрішніх справ будь-якими визначеними законом способами, в тому числі шляхом участі представника цієї профспілкової організації у складі атестаційних комісій, які здійснюють атестацію працівників органів внутрішніх справ.

Проте, доскладу АК № 1 в порушення наведеної норми закону не був включений представник профспілкової організації для забезпечення захисту прав поліцейських, з якою у МВС України укладена галузева угода.

Крім того, суд звертає увагу, на ту обставину, що з протоколу АК № 1 від 03.03.2016 року ОП № 15.00004331.0025580 вбачається, що до складу комісії увійшов члени комісії ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, які не призначалися до складу АК № 1 наказом ГУ НП в Одеській області від 18.02.2015 року № 285, а також відсутні у складі комісії ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які були призначені до складу комісії зазначеним наказом, проте доказів правомочності такого складу атестаційної комісії № 10 відповідачами до суду не надано.

Таким чином, персональний склад Атестаційної комісії № 1 було сформовано Головним управлінням Національної поліції в Одеській області всупереч вимогам законодавства, яке регламентує порядок її створення та формування персонального складу.

Тому суд дійшов висновку, що Атестаційна комісія № 1, яка розглядала справу позивача, за порядком її формування та персональним складом не відповідає вимозі суду, встановленого законом.

З урахуванням позиції ЄСПЛ, яка висловлена ним у п.156 у справі ОСОБА_6 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд вважає, що при розгляді справи позивача під час проведення його атестації 02.03.2016 року відбулось порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду справи позивача "судом, встановленим законом".

Судом встановлено, що позивачу, 03.03.2016 року перед початком проведення атестації не був повідомлений персональний склад АК № 1, що не давало можливості позивачу скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії.

На офіційному сайті Головного управління Національної поліції в Одеській області інформація про склад АК № 1 також оприлюднена не була. Доказів зворотнього відповідачем суду не надано.

Суд не бере до уваги посилання відповідача на те, що в приміщенні АК № 1 був розміщений склад атестаційної комісії, оскільки доказів цього відповідачем суду не надано.

Посилання відповідача на те, що позивач мав право заявити будь-якому члену комісії відвід, але таким правом не скористався, суд вважає необгрунтованим, оскільки для того, щоб заявити відвід, позивач повинен зазначити хоча б кому він такий відвід заявляє та з яких підстав, а тому в реалізації такого права позивача було протиправно обмежено.

Крім того, в протоколах засідань АК № 1 від 29.02.2016 року ЗП № 15.00004101.0025580 та від 03.03.2016 року ОП № 15.00004331.0025580 відсутня інформація про те, що поліцейському був доведений склад атестаційної комісії та поінформовано про наявність права на відвід голові, секретарю та членам АК № 1 з підстав, визначених п.4 Розділу ІІІ Інструкції.

Згідно з п.20 Розділу IV Інструкції, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Також слід звернути увагу, що з протоколу засідання АК № 1 від 29.02.2016 року, на якому членами комісії за результатами розгляду матеріалів позивача та обговорення питання за результатами голосування було прийнято рішення про призначення співбесіди (5 за, 0 - проти), взагалі не зазначено склад комісії, що є порушенням п.20 Розділу IV Інструкції.

У пункті 120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_6 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, суд зазначає, що у той час процедури відводу членів ВРЮ не існувало, оскільки така процедура Законом України Про порядок обрання на посаду та звільнення з посади професійного судді Верховною Радою України 2004 року не передбачалася. Це вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію обєктивної безсторонності (див., mutatis mutandis, рішення у справі Мікаллеф проти Мальти (МісаІІеf v.Маltа) [ВП], заява № 17056/06, п.п.99 та 100, ЕСНК 2009).

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні констатує, що відсутність права на відвід суду, а саме: не забезпечення такого права державою або самим судом вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію обєктивної безсторонності.

Таким чином, під час розгляду справи позивача АК № 1 (під час проходження ним атестації 03.03.2016 року) не був дотриманий принцип обєктивної безсторонності суду через незабезпечення права на відвід голові, секретарю чи членам комісії, що згідно п.120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_6 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року, є безумовним порушенням ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду справи позивача безстороннім судом.

Як вбачається зі змісту протоколів ЗП № 15.00004101.0025580 від 29.02.2016 року та ОП № 15.00004331.0025580 від 03.03.2016 року, членами АК № 1 під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України Про очищення влади; інформацію з відкритих джерел.

Відповідно до вказаного протоколу від 03.03.2016 року членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Проте, вказаний протокол не містить переліку відповідних питань та відповідей на них.

Розглянувши вказані матеріали, заслухавши відповіді позивача на поставлені запитання та врахувавши результати тестування, АК № 1 прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з тим, вказаний протокол АК № 1 не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, посилань на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; про невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність позивача посаді, яку він обіймає.

Також судом встановлено, що за час перебування на посаді старшого інспектора Київського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, покладені на позивача функціональні обовязки (посадові інструкції) він виконував у повному обсязі. Будь-яких зауважень чи дисциплінарних стягнень за невиконання чи неналежне виконання функціональних обовязків не мав, що підтверджується змістом атестаційного листа позивача.

У 2005 році позивач закінчив Одеський Одеський державний екологічний університет і отримав вищу освіту за спеціальністю Метеорологія.

Службу в ОВС позивач почав проходити з лютого 2010 року.

Позивач з лютого 2010 року по грудень 2010 року перебував на посаді дільничного інспектора міліції сектору дільничних інспекторів міліції Ізмаїльського МВ (з обслуговування в м. Ізмаїл та Ізмаїльського району) ГУ МВС України в Одеській області; з грудня 2010 року по листопад 2015 року - дільничний інспектор міліції сектору дільничних інспекторів міліції Київського РВ ОМУ ГУ МВС України в Одеській області; з листопада 2015 року інспектор Київського відділу поліції в м. Одесі ГУ НП в Одеській області.

Відповідно до змісту атестаційного листа, який складений безпосереднім керівником позивача, останній за період служби в ОВС та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим добросовісним, ретельним, професійно-грамотним та досвідченим співробітником. З початку роботи в поліції особисто виявив 9 адміністративних правопорушень, приймав участь у розкритті чотирох злочинів. Розглянуто 35 звернень громадян. Порушень дисципліни та законності не припускав. У вирішенні службових питань проявляє принциповість, уміє будувати свої стосунки громадянами та колегами по службі. Здатний своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Має досвід практичної роботи та уміло використовує свої знання. Володіє добрим організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу. Має авторитет у колективі та серед населення. Прагне до вдосконалення службової діяльності, приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставить вище за особисті. Вміло організовує роботу та постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. Вміє відстояти свою точку зору, наполегливий у досягненні поставлених завдань. У стройовому відношені підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю, прийоми рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. У спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний. У побуті скромний та товариський.

З інформаційної довідки начальника УКЗ ГУ НП в Одеській області вбачається, що за 2014-2015 навчальний рік позивач отримав наступні оцінки із: функціональної підготовки добре; тактико-спеціальної підготовки задовільно; загально-профільної підготовки задовільно; вогневої підготовки задовільно; фізичної підготовки задовільно.

За період служби заохочувався 2 рази. Діючих дисциплінарних стягнень на момент атестації та звільнення не мав.

Таким чином, позивач під час проходження служби в органах Національної поліції належним чином виконував функціональні обов'язки, має достатній рівень освіти, має достатній досвід роботи в правоохоронній сфері, має необхідні для виконання службових завдань як теоретичні знання, так і професійні якості, професійно та фізично підготовлений та не має будь-яких медичних протипоказань до виконання службових обов язків.

Суд дійшов висновку, що вищевказана інформація безпідставно не була врахована Атестаційною Комісією № 1.

Щодо права позивача на оскарження до суду висновку (рішення) АК № 1 суд зазначає наступне.

Відповідно до положень ч.1 ст.55 Конституції України кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Відповідно до положень ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю субєкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Таким чином, вказані правові норми Конституції України та КАС України надають право особі звернутись до суду, якщо рішення, дії чи бездіяльність субєкта владних повноважень порушують її права, свободи чи інтереси.

Згідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Пунктом 28 Розділу ІV Інструкції встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначання поліцейського на посаду та звільнення з посади або із служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктами 3 та 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до п.5 Розділу VІ Інструкції встановлено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Тобто, МВС України текстом вказаної Інструкції та Міністерство юстиції України, зареєструвавши її, підтверджують, що висновок атестаційних комісії, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції порушують права поліцейського, а тому йому надається право на його оскарження.

Законодавством передбачено два шляхи оскарження такого висновку атестаційної комісії згідно п.5 Розділу VІ Інструкції така скарга може бути подана поліцейським до відповідно створених апеляційних комісій або згідно положень ст.55 Конституції України та ч.1 ст.6 КАС України безпосередньо до суду.

Закон не пов'язує звернення до суду попереднім обовязковим розглядом цієї скарги відповідною апеляційною атестаційною комісією, до того ж норми ст.55 Конституції України є нормами прямої дії для забезпечення права особи на доступ до суду, який гарантований особі ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, яке є гарантоване державою Україна та не може бути звужено або обмежено нормами національного законодавства.

Підтвердженням такої правової позиції є наступні рішення Конституційного Суду України.

Так, Конституційний Суд України своїм рішенням від 25.11.1997 року по справі №18/1148-97 за зверненням громадянки ОСОБА_10 щодо офіційного тлумачення ч.2 ст.55 Конституції України та ст.248-2 ЦПК України, згідно якого Конституційний Суд України розяснив, що частину 2 статті 55 Конституції України необхідно розуміти так, що кожен, тобто громадянин України, іноземець, особа без громадянства має гарантоване державою право оскаржити в суді загальної юрисдикції рішення, дії чи бездіяльність будь-якого органу державної влади, органу місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх рішення, дії чи бездіяльність порушують або ущемляють права і свободи громадянина України, іноземця, особи без громадянства чи перешкоджають їх здійсненню, а тому потребують правового захисту в суді. Такі скарги підлягають безпосередньому розгляду в судах незалежно від того, що прийнятим рішенням міг бути встановлений інший порядок їх розгляду (оскарження до органу, посадової особи вищого рівня по відношенню до того органу і посадової особи, що прийняли рішення, вчинили дії або допустили бездіяльність. Подання скарги до органу, посадової особи вищого рівня не перешкоджає оскарженню цих рішень, дій чи бездіяльності до суду.

В своєму рішенні від 25.12.1997 року по справі №9-зп/1997 Конституційний Суд України зазначив, що частину першу статті 55 Конституції України треба розуміти так, що кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку. Суд не може відмовити у правосудді, якщо громадянин України, іноземець, особа без громадянства вважають, що їх права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод.

На підставі наведеного, суд дійшов до висновку, що рішення АК № 1 ГУ НП в Одеській області від 03.03.2016 року, яке оформлене протоколом ОП № 15.00004331.0025580 про невідповідність позивача займаній посаді та те, що він підлягає звільненню зі служби в поліції є таким, що безпосередньо порушує його права з питань проходження публічної служби, а тому може бути оскаржене позивачем безпосередньо до суду згідно положень ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, ст.55 Конституції України, ч.1 ст.6 КАС України.

Таким чином, суд дійшов висновку, що вимога про визнання протиправним та скасування рішення АК № 1 від 03.03.2016 року, яке міститься у протоколі ОП № 15.00004331.0025580, підлягає розгляду судом.

Частина 2 статті 19 Конституції України встановлює, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та й спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, оскільки судом встановлено, що відповідачем - АК № 1 при розгляді справи позивача 03.03.2016 року (під час проходження ним атестації) були вчиненні протиправні дії, які полягали у незабезпеченні дотримання цим органом прав та свобод позивача, гарантованих йому ч.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини її основоположних свобод 1950 року, рішення цього органу (висновок), прийняте за наслідком таких протиправних дій, є таким, що не відповідає вимогам ч.2 ст.19 Конституції України, ст.3, ч.1 ст.7 Закону України Про Національну поліцію, а тому підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Окрім того, суд вважає, що наведена вище судова практика Верховного Суду України підтверджує висновки суду про протиправність оскарженого рішення (висновку) АК № 1 від 03.03.2016 року відносно позивача з мотиву незаконності призначення проведення атестації позивача.

Відповідно до ч.2 ст.71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності субєкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. Виходячи з вищевикладеного, відповідачі не довели суду правомірність оскаржуваного рішення (висновку), прийнятогого стосовно позивача. Тому дане рішення (висновок) підлягає скасуванню як протиправне.

Щодо вимоги позивача про визнання протиправним та скасування рішення Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 від 15.03.2016 року, суд зазначає, що відповідно до п.5 Розділу VІ Інструкції позивач не міг оскаржити висновок (рішення) АК № 1 до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1, оскільки не набрав для цього необхідної кількості балів, а тому апеляційною комісією скарга позивача не розглядалася та рішення по суті скарги не приймалося.

Тому суд вважає, що за відсутності рішення Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 по суті скарги позивача, вимога позивача до вказаної апеляційної комісії задоволенню не підлягає.

Також слід зазначити, що так зване «рішення Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 від 15.03.2016 року» не створює правових наслідків для позивача, не порушує прав останнього, оскільки не було підставою його звільнення згідно наказу від 15.11.2016 року № 1297 о/с.

Також судом встановлено, що на підставі висновку атестації від 03.03.2016 року наказом ГУ НП в Одеській області від 15листопада 2016 року № 1297 о/с капітана поліції ОСОБА_1, старшого інспектора Київського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію (через службову невідповідність) з 16.11.2016 року.

Відповідно до п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію, поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Враховуючи, що наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15.11.2016 року № 1297 о/с, яким звільнено позивача зі служби в поліції, приймався на підставі (рішення) висновку АК № 1 від 03.03.2016 року, який скасовується судом як протиправно прийнятий, наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15.11.2016 року № 1297 о/с також підлягає скасуванню як протиправний.

Також слід звернути увагу, що рішення (висновок) АК № 1 прийнято 03.03.2016 року, а наказ про звільнення позивача з поліції прийнятий 15.11.2016 року, що суперечить вимогам пункту 28 Розділу IV Інструкції, яким встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Як вбачається з довідки УКЗ ГУ НП в Одеській області від 20.01.2017 року, посада старшого інспектора Київського відділу поліції в м. Одесі Головного управління, яку обіймав ОСОБА_1 до звільнення зі служби в поліції, скорочена на підставі наказів НП України від 02.09.2016 року № 788 дск Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області та Головного управління Національної поліції в Одеській області від 16.09.2016 року № 2244 дск Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Одеській області.

В рішенні у справі "П'єрсак проти Бельгії" ЄСПЛ зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов'язку відновлення status quo ante.

За викладених обставин, суд дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на посаді, з якої його було незаконно звільнено наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15 листопада 2016 року № 1297 о/с, оскільки саме у такий спосіб можуть бути поновлені права позивача в повному обсязі.

Поновлюючи позивача на посаді, суд також задовольняє вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затверджені Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року N 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 р. за N 669/28799 (далі - Порядок).

Відповідно до п.4 Розділу І Порядку, грошове забезпечення виплачується поліцейським, які призначені на штатні посади в Національній поліції, та курсантам ВНЗ МВС із специфічними умовами навчання.

Згідно з п.15 Розділу І Порядку, при прийнятті на службу до Національної поліції грошове забезпечення поліцейським нараховується з дня призначення на посаду. У разі звільнення зі служби грошове забезпечення поліцейським виплачується по день їх звільнення зі служби в поліції включно.

Пунктом 6 Розділу ІІІ Порядку встановлено, що поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

З довідки Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУ НП в Одеській області вбачається, що за два місяці, що передували звільненню, грошове забезпечення позивача складає: вересень 2016 року (30 днів) 4945 грн. та жовтень 2016 року (31 день) 4945 грн., всього 61 день (9890 грн.), середньомісячне грошове забезпечення позивача складає 4945 грн., середньоденне грошове забезпечення позивача складає 162,13 грн.

Тому середній заробіток за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню за період з 16.11.2016 року по 06.03.2017 року (112 днів) складає 18158,56 грн. (162,13 грн. x 112 днів = 18158,56 грн.) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

При цьому, відповідно до положень ч.2 ст.11 КАС України, оскільки позивач просить стягнути з ГУ НП в Одеській області на його користь суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 4945 грн. (грошове забезпечення за один місяць), а така сума за весь час вимушеного прогулу (112 днів) становить 18158,56 грн., з метою повного захисту порушених прав позивача суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог, зазначивши у рішенні про стягнення з ГУ НП в Одеській області на користь позивача всієї суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі18158,56 грн.

За викладених обставин, позов ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.

Таким чином, суд вважає за необхідне допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення позивача на посаді старшого інспектора Київського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, яку обіймав позивач, а також в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць 4945 грн., з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, згідно ч.3 ст.94 КАС України суд присуджує позивачу судові витрати відповідно до задоволених вимог.

Таким чином, з Головного управління Національної поліції в Одеській області належить стягнути на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 510,20 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 6-9, 11, 71, 86, 94, ч.6 ст.128, 159-163, п.п.2, 3 ч.1 ст.256 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії № 1 ГУНП в Одеській області, оформлене протоколом від 03.03.2016 року за результатами атестування та зазначене в розділі IV Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке прийнято стосовно старшого інспектора Київського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області капітана поліції ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ ГУНП в Одеській області від 15листопада 2016 року № 1297 о/с в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1, старшого інспектора Київського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області зі служби в поліції за п. 5 ч.1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію "(через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора Київського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з 16 листопада 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 16.11.2016 року по 06.03.2017 року в розмірі 18158,56 грн. (вісімнадцять тисяч сто пятдесят вісім гривень 56 копійок) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

В решті позову відмовити.

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора Київського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць 4945 грн. (чотири тисячі девятсот сорок пять гривень) з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.

Стягнути судові витрати у сумі 551,20 грн. (пятсот пятдесят одна гривня 20 коп.) з Головного управління Національної поліції в Одеській області (код ЄДРПОУ 40108740) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1).

Апеляційна скарга на постанову суду може бути подана до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції з одночасним надісланням її копії до суду апеляційної інстанції - протягом 10 днів з дня отримання копії постанови.

Постанова суду набирає законної сили уразі неподання апеляційної скарги у 10-денний строк з дня отримання копії постанови. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

Суддя В.В.Андрухів