Постанова № 65161213, 03.03.2017, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/6642/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 березня 2017 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Стеценко О.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 (далі Позивач, або ОСОБА_1С.) з адміністративним позовом (а.с. 3-13) до Головного управління Національної поліції в Одеській області (далі Відповідач, або ГУНП в Одеській області) про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Одеській області №1498 о/с від 15.11.2016 року в частині звільнення командира взводу відділення забезпечення автотранспортом Головного управління Національної поліції в Одеській області лейтенанта поліції ОСОБА_1 за п.5. ч.1 ст. 77 (через службову не відповідність) Закону України «Про національну поліцію», поновлення лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді командира взводу відділення забезпечення автотранспортом Головного управління Національної поліції в Одеській області, стягнення з ГУНП в Одеській області грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Свої вимоги Позивач обґрунтував наступними доводами.

07.11.2015 року Позивач був призначений на посаду командира взводу відділення забезпечення автотранспортом ГУНП в Одеській області з присвоєнням спеціального звання «лейтенант поліції». 29.02.2016 року Позивач пройшов тестування на загальні навички та здібності під час якого набрав 51 бал. За результатами пройденого атестування 29.02.2016 року Атестаційною комісією № 5 ГУНП в Одеській області прийнято рішення (висновок), яке оформлене протоколом, в якому зазначено в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме « 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». 15.11.2016 року, відповідно до наказу ГУНП в Одеській області № 1498 о/с від 15.11.2016 року, Позивача було звільнено зі служби в поліції. Позивач вважає що будь-яких законних підстав, передбачених Законом «Про Національну поліцію» для проведення атестування Позивача не було, тому проведена атестація та звільнення Позивача на підставі висновків атестаційної комісії є протиправними. Крім того, Позивач вважає наказ ГУНП в Одеській області № 1498 о/с від 15.11.2016 року протиправним і з тих підстав, що в період з 15.11.2016 року по 30.11.2016 року знаходився на лікарняному.

В судовому засіданні 22.02.2017 року Позивач заявлені позовні вимоги підтримав в повному обсязі, просив задовольнити позов з підстав, зазначених в позовній заяві.

Представник Відповідача в судове засідання, призначене на 22.02.2017 року, для розгляду справи по суті не зявився, надав до суду письмові заперечення по справі, в яких просив в задоволенні позову відмовити (а.с. 28-31).

В обґрунтування письмових заперечень представник Відповідача зазначив, що уповноваженим керівником ГУНП в Одеській області, в межах компетенції, на підставі Закону України «Про Національну поліцію», видано наказ № 133 від 29.01.2016 року Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП, відкрито та прозоро вжито організаційні заходи з підготовки та проведення атестування Позивача. Атестація Позивача пройшла чесно, відкрито, прозоро, об'єктивно, незацікавленою атестаційною комісією. За результатами атестування членами Атестаційною комісією № 5 ГУНП в Одеській області прийнято рішення (висновок) про невідповідність Позивача займаній посаді. Відповідно до «Інструкції про порядок проведення атестації поліцейських», керівник органу поліції зобовязаний забезпечити виконання висновку атестації шляхом видання наказу, а тому, враховуючи правомірність висновку Атестаційної комісії № 5 ГУНП в Одеській області, наказ про звільнення Позивача з посади є правомірним та позовні вимоги не підлягають задоволенню в повному обсязі.

В наданих письмових запереченнях від 16.12.2016 року (а.с. 28-31) представник Відповідача зазначив, що не заперечує проти розгляду справи в порядку письмового провадження.

Враховуючи, що представник Відповідача був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, його неявка в судове засідання була визнана судом неповажною та, на підставі ч. 4 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), ухвалено рішення про розгляд справи у відсутність представника Відповідача.

Частиною 6 ст.128 КАС України передбачено, що якщо не має перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце розгляду справ, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи неявку представника Відповідача в судове засідання, відсутність потреби витребування додаткових письмових доказів, заслухати свідка чи експерта, суд, керуючись приписами ч. 6 ст. 128 КАС України, ухвалив рішення про розгляд справи в порядку письмового провадження, на підставі наявних у матеріалах справи доказів.

Вивчивши матеріали адміністративної справи, письмові заперечення Відповідача, дослідивши обставини, якими обґрунтовуються вимоги, та перевіривши їх доказами, судом встановлені наступні факти та обставини.

02.07.2015 року прийнятий Закон України Про Національну поліцію № 580-VІІІ (далі Закон України № 580-VІІІ), який, згідно з його преамбулою, визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з п.1 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 580-VІІІ цей Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, за виключенням пунктів 1-3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 01.01.2017 року. Закон України № 580-VІІІ опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону України № 580-VІІІ до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечать цьому Закону.

Судом встановлено, що Позивач з липня 2014 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України. Позивач, маючи бажання проходити службу в поліції, у звязку з відповідністю вимогам до поліцейських, визначеними Законом України № 580-VІІІ, подав заяву про прийняття його на службу в органах поліції (а.с. 19).

07.11.2015 року, відповідно до наказу ГУНП в Одеській № 164 о/с, Позивач призначений на посаду командира взводу відділення забезпечення автотранспортом Головного управління Національної поліції в Одеській області з присвоєнням спеціального звання «лейтенант поліції» (а.с. 20).

Наказом Національної поліції України № 102 від 23.11.2015 року «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до п.10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ №1465 від 17.11.2015 року, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України серед іншого забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені згаданою Інструкцією.

Судом встановлено, що 29.01.2016 року ГУНП в Одеській області видано наказ №133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року, утворено атестаційні комісії ГУНП №№ 1-10, засідання яких наказано проводити в робочі дні з 29.02.2016 року за адресою м.Одеса, вул. Преображенська, 44 (а.с. 45).

Вищезазначеним наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП в Одеській області, підрозділів, підпорядкованих ГУНП в Одеській області, начальникам відокремлених структурних підрозділів ГУНП в Одеській області скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області.

На підставі наказу №133 від 29.01.2016 року, відносно Позивача 10.02.2016 року складений атестаційний лист (а.с.14), в якому зазначено, що Позивач службу в органах внутрішніх справ проходив з липня 2014 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року, за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе з позитивного боку, дисциплінованим, відповідальним, досвідченим командиром. Порушень дисципліни та законності не припускає. У вирішенні службових питань проявляє принциповість.

Атестаційний лист підписаний начальником відділення забезпечення автотранспортом ГУНП в Одеській області ОСОБА_2 Висновок прямого керівника «займаній посаді відповідає» підписаний начальником управління логістики та матеріальног-технічного забезпечення ГУНП в Одеській області ОСОБА_3 У розділі ІІІ атестаційного листа «Результати тестування» зазначено наступні результати тестування Позивача: тестування загальних навичок 27/60, професійне тестування 24/60.

Згідно з протоколом засідання Атестаційної комісії № 5 ГУНП в Одеській області №15.00004090.0026670 від 29.02.2016 року, членами комісії під час проведення атестації було проведено співбесіду із Позивачем, досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел (а.с. 18).

В протоколі засідання Атестаційної комісії № 5 ГУНП в Одеській області не зазначено, які саме були поставлені питання та які були надані відповіді на них.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Атестаційної комісії № 5 ГУНП в Одеській області поставлено на голосування рішення, а саме: 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування за 6, проти 0 (а.с. 18).

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа Позивача, з яким він ознайомлений 09.03.2016 року (а.с. 14).

Позивач звернувся до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 1 із скаргою на висновок Атестаційної комісії № 5 ГУНП в Одеській області.

Згідно з протоколом засідання № 15.00004748.0026670 від 16.03.2016 року, Апеляційною атестаційною комісією Південного регіону № 1 вивчено скаргу Позивача, встановлено, що Позивачем не набрано 60 і більше балів за професійним тестом та тестом на загальні здібності на навички, у звязку із чим подану скаргу залишено без розгляду (а.с. 36).

15.11.2016 року, відповідно до наказу ГУНП в Одеській області № 1498 о/с, Позивача звільнено з посади з 16.11.2016 року на підставі приписів п. 5 ч. 1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» (а.с. 15). Підставою для прийняття наказу зазначено висновок атестації від 29.02.2016 року.

Не погодившись із вказаними діями та рішенням Відповідача, Позивач звернувся до суду з даним позовом.

Проаналізувавши матеріали справи, оцінивши докази по справі у їх сукупності, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України № 580-VІІІ, Національна поліція України (далі поліція) це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно з ч.1 ст.17 Закону України № 580-VІІІ, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції. Частиною 2 ст.56 Закону України № 580-VІІІ визначено, що службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Позивача прийнято на службу в поліцію на умовах, визначених п.9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України № 580-VІІІ шляхом видання наказу про призначення за його згодою без будь-яких застережень про тимчасовість призначення на посаду, отже відповідно до ст.58 Закону він вважається призначеним безстроково та з забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, за умови успішного виконання службових обов'язків.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Відповідно до положень ст.57 Закону України № 580-VІІІ, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив службової карєри проводиться атестування поліцейських.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015 року відповідно до ст.57 Закону України № 580-VІІІ затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, яка визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Пунктом 3 розділу І вказаної Інструкції визначені, аналогічні ст.57 Закону України № 580-VІІІ, підстави проведення атестування поліцейських.

Аналізом положень ст.57 Закону України № 580-VІІІ та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, судом встановлено, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

В той же час, п.п. 9-12 Перехідних положень Закону України № 580-VІІІ не передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України № 580-VІІІ взагалі не передбачено проходження поліцейськими планових атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

З аналізу вищевикладеного вбачається, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Поряд з цим, відповідно до пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Відповідачем доказів щодо виконання вимог пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських з приводу призначення та проведення атестації Позивача до суду не надано.

Так само і наказ ГУНП в Одеській області №133 від 29.01.2016 року, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, та на який посилається Відповідач в письмових запереченнях на позов, містить лише мету проведення атестації, яка визначена в ч.1 ст.57 Закону України № 580-VІІІ. Разом із тим, суд вважає таке обґрунтування вищевказаного наказу неспроможним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава це причина або достатній привід для її проведення.

Крім того, суд враховує, що складений, на виконання наказу ГУНП в Одеській області №133 від 29.01.2016 року, за результатами атестування Позивача атестаційний лист також не містить посилань на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, визначених ч.2 ст.57 Закону України № 580-VІІІ.

Навпаки, в атестаційному листі Позивача зазначено, що він проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

Отже, суд дійшов висновку, що індивідуальні підстави для призначення та проведення атестації Позивача станом на день проведення атестації були відсутні.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначений висновок суду узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11.03.2014 року у справі № 21-13а14.

Відповідно до ч.1 ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність з рішенням Верховного Суду України.

Відповідно до пп.2 п.1 розд. IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою ст.57 Закону України № 580-VІІІ.

Відповідно до ст.69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Частиною 4 ст.70 КАС України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Натомість Відповідачем, на якого покладено тягар доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1, що передбачені частиною другою ст. 57 Закону України № 580-VІІІ, та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що Позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією № 5 ГУНП в Одеській області рішення про невідповідність Позивача займаній посаді, та його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, суд виходить з наступного.

Відповідно до п.5 розділу I Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими п.п.17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать про те, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як вже було зазначено, відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_1, останній охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку, зокрема, як дисциплінований та професійно підготовлений працівник, який постійно працює над підвищенням свого професійного рівня. Висновок прямого керівника займаній посаді відповідає. За результатами тестування Позивач отримав 24 балів за професійним тестом та 27 балів за тестом на загальні здібності та навички.

Відповідачем не надано суду жодних доказів, зокрема матеріалів співбесіди із Позивачем, оформлених належним чином, та не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді, враховувались обов'язкові критерії згідно з п.16 розділу IV Інструкції, і що за сукупністю оцінки усіх критеріїв Позивач виявив себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

Згідно з протоколом засідання Атестаційної комісії № 5 ГУНП в Одеській області членами комісії під час проведення атестації Позивача було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел. Членами Атестаційної комісії № 5 ГУНП в Одеській області особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Атестаційної комісії № 5 поставлено на голосування рішення, а саме: займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке підтримали 4 члена комісії. Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа.

Дослідивши протокол засідань атестаційної комісії щодо атестації Позивача, суд дійшов до висновку, що в них відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення про невідповідність Позивача займаній посаді.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність із зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Проте в протоколі засідання Атестаційної комісії № 5 ГУНП в Одеській області від 29.02.2016 року не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією, не відображений перелік питань, які були поставлені Позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання Позивач не надав чи уникав відповіді. Відсутність в протоколі вказаних обставин, при наявності атестаційного листа, в якому Позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, свідчить про необґрунтованість та невідповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколі не спростований.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що рішення Атестаційної комісії № 5 ГУНП в Одеській області від 29.02.2016 року займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність щодо Позивача є необґрунтованим та протиправним, відповідно не може бути підставою для звільнення Позивача зі служби в поліції.

Щодо підстав звільнення Позивача із займаної посади, суд зазначає наступне.

Пункт 5 ч.1 ст.77 Закону України № 580-VІІІ передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну «службова невідповідність» Закон України № 580-VІІІ не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України № 580-VІІІ та Інструкції звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями ст.19 Закону України № 580-VІІІ у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваного наказу, Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено. Відповідно до преамбули Дисциплінарного Статуту органів внутрішніх справ, затвердженого Законом України №3460-IV від 22.02.2006 року, цей Статут визначає сутність службової дисципліни, обовязки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень. Національна поліція України входить до системи органів внутрішніх справ України, тому суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до ст.12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у ст.14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі п.5 ч.1 ст.77 Закону України № 580-VІІІ лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Відповідачем не доведено неможливості залишення Позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення. При цьому суд зазначає про те, що в матеріалах справи докази, які б вказували на невідповідність Позивача займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують Позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

Крім того, суд наголошує, що Відповідачем при видачі спірного наказу не було враховано того факту, що Позивач в період з 15.11.2016 року по 30.11.2016 року був тимчасово непрацездатний, що підтверджується наявною в матеріалах справи довідкою про тимчасову непрацездатність № 8139 від 15.11.2016 року (а.с. 22). В свою чергу, згідно з ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Дія частини 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України поширюється, в тому числі, на публічну (державну) службу, що підтверджено правовою позицією Верховного Суду України в постанові від 01.07.2014 року по справі №21-212А14.

Суд також враховує, що рішення (висновок) атестаційної комісії було прийнято 29.02.2016 року, а наказ про звільнення позивача з посиланням на рішення вказаної комісії виданий лише 15.11.2016 року, тобто більш ніж через вісім місяців після проходження атестації.

Згідно п. 28 Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними пп. 3 або 4 п.15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. У зв'язку з вказаним, суд зазначає, що видання спірного наказу про звільнення позивача зі служби 15.11.2016 року на підставі рішення атестаційної комісії від 29.02.2016 року, тобто більш ніж через вісім після проходження атестації, свідчить про порушення Відповідачем принципу юридичної визначеності, якій є невідємною складовою принципу верховенства права, та включає у себе сукупність вимог до процесів правотворчості та правозастосування, покликаних забезпечити захист особи від можливих проявів державного свавілля. Вимоги принципу правової визначеності передусім мають на меті забезпечення адаптації поведінки особи до нормативних умов правової дійсності, впевненості особи у своєму правовому становище.

З урахуванням викладеного, беручи до уваги незаконність проведення атестації Позивача та безпідставність рішення Атестаційної комісії № 5 ГУНП в Одеській області, суд приходить до висновку, що звільнення Позивача через службову невідповідність за п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію відбулось незаконно, тому наказ ГУНП в Одеській області № 1498 о/с від 15.11.2016 року в частині звільнення Позивача є протиправним та підлягає скасуванню, у зв'язку із чим Позивача належить поновити на посаді командира взводу відділення забезпечення автотранспортом ГУНП в Одеській області, як незаконно звільненого працівника з призначенням виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Відповідно до заявлених позовних вимог, Позивач також просить стягнути з ГУНП в Одеській області на користь грошове забезпечення у вигляді середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу, у зв'язку чим суд зазначає наступне.

Відповідно до п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р. (надалі - Порядок № 100), у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з довідкою № 14/1-694 від 02.09.2016 року, наданою Відповідачем, середньомісячний заробіток Позивача за останні два місяці, що передували його звільненню (вересень та жовтень 2016 року) становив 4400 грн., а відтак середньоденна заробітна плата Позивача складає 144,26 грн. (а.с. 70).

Таким чином, суд дійшов висновку про наявність підстав для стягнення на користь Позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 16.11.2016 року по 03.03.2017 року в розмірі 15580,07 грн. (108 дні х 144,26 грн.).

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, а також негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

На підставі зазначеної норм КАС України, суд вважає необхідним допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення Позивача на посаді та в частині стягнення з Відповідача на користь Позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць.

Приписами ст. 256 КАС України, передбачено, що негайно виконуються постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

На підставі зазначеної норм КАС України, суд вважає необхідним допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення Позивача на посаді командира взводу відділення забезпечення автотранспортом Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Згідно із ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч.3 ст.2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.1 ст.11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 71 КАС України), та згідно із ст.86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єктів владних повноважень на підтвердження правомірності своїх рішень та докази, надані Позивачем, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову в повному обсязі.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 11, 86, 128, 159-163, 256 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області № 1498 о/с від 15.11.2016 року в частині звільнення командира взводу відділення забезпечення автотранспортом Головного управління Національної поліції в Одеській області лейтенанта поліції ОСОБА_1 за п.5. ч.1 ст. 77 (через службову не відповідність) Закону України «Про національну поліцію».

Поновити лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді командира взводу відділення забезпечення автотранспортом Головного управління Національної поліції в Одеській області.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 16.11.2016 року по 03.03.2017 року, день поновлення на посаді, в розмірі 15580,08 грн. (п'ятнадцять п'ятсот вісімдесят грн. 08 коп.).

Допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді командира взводу відділення забезпечення автотранспортом Головного управління Національної поліції в Одеській області та в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, за один місяць, в розмірі 4400,00 грн. (чотири тисячі чотириста грн. 00 коп.).

Постанову може бути оскаржено в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд шляхом подання в десятиденний строк з дня її проголошення апеляційної скарги. У разі застосування судом частини третьої ст. 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови. Якщо субєкта владних повноважень було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення пятиденного строку з моменту отримання субєктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Суддя Стеценко О.О.