Постанова № 65161077, 01.03.2017, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

01 березня 2017 року № 826/19464/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Келеберди В.І. розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Приватного акціонерного товариства «МТС Україна» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, третя особа: ПАТ «Фарлеп-Інвест» про визнання протиправним та скасування рішення

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Приватне акціонерне товариство «МТС Україна» звернулось до суду з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, третя особа: ПАТ «Фарлеп-Інвест» про визнання протиправним та скасування рішення від 28-29.11.2016 №615 «Про досудове врегулювання спору між операторами ПрАТ «Фарлеп-Інвест» та ПрАТ «МТС Україна».

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що відповідачем при прийнятті оскаржуваного порушено пп.5.25, п.п. 5.11-5.14 Правил взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж загального користування, затверджених рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 08.12.2005 №155 (далі - Правила). Крім того, позивач вказує, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем з перевищенням повноважень визначених ст. 55, 61 Закону України «про телекомунікації».

Відповідач заперечував проти задоволення позову з підстав викладених у письмових запереченнях, які долучено до матеріалів справи, з яких вбачається, що оскаржуване рішення прийнято в межах повноважень визначених п. 19 ст. 18, ч. 2-3 ст. 57, ч. 1 ст. 61 Закону України «Про телекомунікації», згідно Порядку взаєморозрахунків між операторами телекомунікацій, затвердженого рішенням НКРЗ від 21.09.2009 №880/16896.

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору також заперечувала проти задоволення позову з підстав викладених у письмових запереченнях.

В судовому засіданні за згодою сторін відповідно до ч. 4 ст. 122 Кодексу адміністративного судочинства України ухвалено про вирішення справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення сторін, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд м. Києва,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 28-29.11.2016 №615 «Про досудове врегулювання спору між операторами ПрАТ «Фарлеп-Інвест» та ПрАТ «МТС Україна» вирішено операторам телекомунікацій ПрАТ «Фарлеп-Інвест» та ПрАТ «МТС Україна» до 19.12.2016 внести зміни до додатку №3 Договору «Про взаємоз'єднання телекомунікаційної мережі ПрАТ «МТС Україна» з телекомунікаційною мережею ПрАТ «Фарлеп-Інвест» №VZ-UL-MTS-06/2011 від 01.08.2011 в частині встановлення розрахункових такс за послуги початку з'єднань в телекомунікаційних мережах за телекомунікаційні послуги, надані за кодами « 60» та « 40» глобальної телекомунікаційної послуги 800 у розмірі 0,23 грн за хвилину без податку на додану вартість.

відповідно до частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії є вимогами для суб'єкта владних повноважень, який приймає відповідне рішення, вчиняє дії чи допускається бездіяльності.

Відповідно до п. 1 Положення про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, затвердженого Указом Президента України від 23 листопада 2011 року 1067/2011, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації (НКРЗІ), є державним колегіальним органом, підпорядкованим Президенту України, підзвітним Верховній Раді України.

НКРЗІ є органом державного регулювання у сфері телекомунікацій, інформатизації, користування радіочастотним ресурсом та надання послуг поштового зв'язку. У визначеній сфері НКРЗІ здійснює повноваження органу ліцензування, дозвільного органу, регуляторного органу та органу державного нагляду (контролю).

НКРЗІ у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, актами та дорученнями Президента України, актами Кабінету Міністрів України, іншими нормативно-правовими актами.

Основними завданнями НКРЗІ є: здійснення державного регулювання та нагляду у сфері телекомунікацій, інформатизації, користування радіочастотним ресурсом, надання послуг поштового зв'язку, використання інфраструктури з метою максимального задоволення попиту споживачів на послуги зв'язку та інформаційні послуги, створення сприятливих умов для залучення інвестицій, збільшення обсягів послуг та підвищення їх якості, розвитку та модернізації телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних мереж з урахуванням інтересів національної безпеки.

Повноваження держави щодо управління та регулювання зазначеної діяльності, а також права, обов'язки та засади відповідальності фізичних і юридичних осіб, які беруть участь у даній діяльності або користуються телекомунікаційними послугами визначені Законом України «Про телекомунікації».

Відповідно до п. 19 ст. 18 Закону України «Про телекомунікації» Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації: забезпечує досудове вирішення спорів між суб'єктами ринку телекомунікацій щодо взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж, у тому числі щодо послуг пропуску трафіка, надання послуг національного роумінгу, перенесення абонентських номерів та використання персональних номерів.

Статтею 61 Закону України «Про телекомунікації» якщо оператори телекомунікацій не досягли згоди щодо укладення, зміни чи розірвання договору, що регулює взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж, а також у разі неодержання відповіді в установлений строк, зацікавлена сторона має право передати спір на вирішення до національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації.

Для вирішення спору оператор, який вважає свої права порушеними, надсилає до національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, звернення, до якого додається проект договору про взаємоз'єднання мереж телекомунікацій, пропозиції стосовно умов взаємоз'єднання, з яких сторони не досягли домовленості, а також завірені копії всіх документів та матеріалів, необхідних для розгляду спору.

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, за участю представників зацікавлених сторін, фахівців у сфері телекомунікацій та експертів розглядає надані матеріали, заслуховує сторони та приймає відповідне рішення. Рішення національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, є обов'язковим для виконання учасниками взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж.

Порядок розгляду звернень, дослідження матеріалів, винесення рішення щодо спору між сторонами встановлює національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації.

У разі прийняття національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації, рішення, яке не задовольняє одну із сторін, зацікавлена сторона має право звернутися до суду.

Отже, згадуваними нормами Закону України «Про телекомунікації» відповідач наділений повноваженнями щодо забезпечує досудове вирішення спорів між суб'єктами ринку телекомунікацій щодо взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж, у тому числі щодо послуг пропуску трафіка, надання послуг національного роумінгу, перенесення абонентських номерів та використання персональних номерів.

З матеріалів справи вбачається, що 01.08.2011 між ТОВ «Укомлайн» та ПрАТ «МТС Україна» укладено договір про взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж №VZ-UL-MTS-06/2011 від 01.08.2011.

В подальшому, додатковою угодою від 01.04.2012 № 5 до договору №VZ-UL-MTS-06/2011 від 01.08.2011 всі права та обов'язки ТОВ «Укомлайн» за вказаним договором передано ПрАТ «Фарлеп-Інвест».

Додатком №3 до вказаного договору встановлено розрахункові такси за телекомунікаційні послуги, які в подальшому неодноразово змінювались, остання зміна оформлена додатковою угодою №23 від 01.06.2015, якою встановлено розрахункову таксу за кожну хвилину з'єднання 0,36 грн (без ПДВ).

Відповідно до пп. 5.1-5.5 Правил взаємоз'єднання телекомунікаційних мереж загального користування, затверджених рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 08.12.2005 №155 (далі - Правила) спори при взаємоз'єднанні, які виникають на будь-яких етапах укладання, зміни, виконання та розірвання договору про взаємоз'єднання, вирішуються сторонами взаємоз'єднання шляхом переговорів.

Сторони взаємоз'єднання зобов'язані розпочати переговори за письмовою ініціативою однієї зі сторін, де зазначаються предмет спору, дата, час та місце проведення запланованих переговорів.

На переговорах щодо спорів про взаємоз'єднання сторони представляють посадові особи, які уповноважені на ведення таких переговорів та прийняття рішень за наслідками досягнутих домовленостей.

Якщо за результатами переговорів остаточно з'ясовано, що сторони взаємоз'єднання не можуть дійти згоди, то розбіжності сторін мають оформлюватися протоколом розбіжностей (додаток 5), після чого будь-яка зі сторін (далі - заявник) може подати письмове звернення на адресу НКРЗІ щодо досудового вирішення спору (далі - звернення щодо спору).

У разі недосягнення згоди щодо укладення, зміни чи розірвання договору, що регулює взаємоз'єднання, у тому числі при ухилянні однієї зі сторін протягом 30 календарних днів від переговорів щодо спору про взаємоз'єднання або від підписання протоколу розбіжностей, заінтересована сторона має право направити звернення до НКРЗІ щодо досудового вирішення спору.

ПрАТ «Фарлеп-Інвест» надіслано позивачу листи від 13.10.2015, від 21.10.2015, від 04.11.2015, від 09.11.2015, від 15.08.2016 із пропозицією провести переговори з метою підписання додаткової угоди з метою зменшення до 0,23 грн (без ПДВ) розрахункової такси за кожну хвилину з'єднання за використання телекомунікаційних мереж ПрАТ «Фарлеп-Інвест» та ПрАТ «МТС Україна» при наданні доступу за кодами « 80040» та « 80060», на переговори запрошено представника НКРЗІ.

З матеріалів справи вбачається, що листом від 09.09.2016 ПрАТ «МТС Україна» запропоновано ПрАТ «Фарлеп-Інвест» перенести дату переговорів на 14.09.2016.

Листом від 22.09.2016 ПрАТ «Фарлеп-Інвест» направлено позивачу протокол розбіжностей від 14.09.2016, який підписано позивачем та повернуто ПрАТ «Фарлеп-Інвест» листом від 16.10.2016.

Судом встановлено та сторонами не заперечується, що у визначений п.п. 5.5 Порядку строк переговори між ПрАТ «Фарлеп-Інвест» та ПрАТ «МТС Україна» проведено не було.

В подальшому, ПрАТ «Фарлеп-Інвест» звернулось до НКРЗІ з заявою щодо досудового вирішення спору від 26.10.2016.

Відповідно до п. 5.7 Правил звернення щодо спору оформлюється на офіційному бланку заявника, підписується керівником (уповноваженою особою) та засвідчується печаткою заявника (за наявності). У зверненні заявник зазначає та додає такі матеріали: 1) найменування та місцезнаходження сторін спору; 2) причини виникнення спору; 3) зміст вимог заявника щодо вирішення спору; 4) перелік матеріалів, які додаються до звернення щодо спору; 5) протокол розбіжностей, який може бути підписаний однією зі сторін, у разі якщо інша сторона ухилялась від його підписання протягом строку, зазначеного у пункті 5.5 цього розділу; 6) засвідчені оператором телекомунікацій копії: документів щодо взаємоз'єднання (запитів, пропозицій, проектів чи чинних договорів про взаємоз'єднання та надання телекомунікаційних послуг або змін до них, листів та протокольних рішень переговорів); інших документів, які з точки зору заявника підтверджують обґрунтованість його вимог.

Пунктом 4.1 Порядку визначено, що Договір про взаємоз'єднання має враховувати вимоги розділу II цих Правил і містити такі організаційні, економічні та технічні умови: 1) реквізити сторін та предмет договору; 2) умови надання та перелік телекомунікаційних послуг, які надаються за допомогою взаємоз'єднання, у тому числі розрахункові такси за послуги пропуску трафіку та порядок взаєморозрахунків; 3) місця розташування точок взаємоз'єднання і мереж, які взаємоз'єднуються, їх загальна структура, технічні характеристики та пропускна спроможність точки взаємоз'єднання; 4) календарний план взаємоз'єднання; 5) порядок приймання робіт із взаємоз'єднання та комплексних випробувань, готовності телекомунікаційних мереж до функціонування в режимі взаємоз'єднання; 6) зобов'язання сторін щодо розподілу відповідальності за експлуатацію та обслуговування з'єднувальних ліній, портів, технічних засобів, інженерних об'єктів та виробничих споруд, які в сукупності утворюють взаємоз'єднання; 7) зобов'язання сторін щодо захисту персональних та інших даних; 8) зобов'язання сторін щодо організації резервних, альтернативних маршрутів, резервування технічних засобів телекомунікацій у разі виникнення пошкоджень або аварій; 9) умови і порядок обміну між сторонами даними обліку наданих послуг та участі сторін у розрахунках з користувачами послуг; 10) умови і порядок участі сторін у розгляді претензій; 11) умови розірвання взаємоз'єднання; 12) заборону щодо блокування в точках взаємоз'єднання всього вхідного трафіку, за винятком трафіку, який надходить з порушенням порядку маршрутизації трафіку, та у випадку відсутності порушення умов Договору.

З системного аналізу викладеного вбачається, що предметом спору можуть бути неузгодженості, що виникають на будь-яких етапах укладання, зміни, виконання та розірвання договору про взаємоз'єднання, які є обов'язковими для такого договору (п. 4.1 Порядку) та є предметом регулювання НКРЗІ.

Відповідно до ст. 66 Закону України «Про телекомунікації» тарифи на телекомунікаційні послуги встановлюються операторами, провайдерами телекомунікацій самостійно, за винятком випадків, передбачених у частині другій цієї статті.

Державному регулюванню шляхом встановлення граничних або фіксованих тарифів підлягають: 1) тарифи на загальнодоступні послуги; 2) тарифи на надання в користування каналів електрозв'язку операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках певних телекомунікаційних послуг; 3) розрахункові такси за послуги пропуску трафіка до телекомунікаційних мереж операторів телекомунікацій з істотною ринковою перевагою на ринках певних телекомунікаційних послуг; 4) тарифи на надання в користування кабельної каналізації електрозв'язку операторів телекомунікацій.

Згідно п 80 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2012 №295 виклик абонента з використанням глобальної телекомунікаційної послуги, що надається за кодом послуги « 800» здійснюється за рахунок абонента якого викликають. Забороняється стягувати будь-яку плату зі споживача, який здійснює такий виклик.

Суд погоджується з доводами позивача, що умови міжоператорських розрахунків за надання глобальної телекомунікаційної послуги якою є глобальна послуга 800 не відносяться до умов договору, що є предметом регулювання НКРЗІ.

Згідно п. 5.8 Порядку звернення щодо спору, зміст якого не відповідає вимогам цих Правил, або у разі відсутності протоколу розбіжностей до розгляду не приймається і протягом 10 робочих днів після реєстрації в НКРЗІ повертається заявнику з поясненням причин повернення.

Враховуючи, що зміст спору не відповідає вимогам Правил, оскільки умови міжоператорських розрахунків за надання глобальної телекомунікаційної послуги якою є глобальна послуга 800 не відносяться до умов договору, що є предметом регулювання НКРЗІ, відтак відповідач в порушення п. 5.8 Порядку не повернув звернення ПрАТ «Фарлеп-Інвест», а відтак при прийнятті оскаржуваного рішення відповідач перевищив повноваження визначені згадуваними нормами Закону України «Про телекомунікації» та Порядку.

Відповідно до п. 5.10 Правил НКРЗІ, отримавши відповідне звернення, призначає місце і час проведення переговорів сторін у присутності представників НКРЗІ.

З матеріалів справи вбачається, що листом від 04.11.2016 НКРЗІ призначено переговори ПрАТ «Фарлеп-Інвест» та ПрАТ «МТС Україна» за участі представника НКРЗІ на 09.11.2016.

Судом встановлено, що листом від 09.11.2016 позивач повідомив НКРЗІ про неможливість забезпечити участь представника на переговорах 09.11.2016 та просило перенести проведення переговорів на іншу дату.

Відповідно до п. 5.11 Правил у разі відсутності однієї зі сторін взаємоз'єднання без поважної причини або без повідомлення про причину неявки на переговорах, що призначені НКРЗІ, протокол переговорів складається представниками НКРЗІ, підписується присутньою на переговорах стороною і засвідчується присутніми на переговорах представниками НКРЗІ.

Якщо учасниками переговорів причину неявки однієї зі сторін буде визнано поважною, проведення переговорів може бути перенесено, але не більше ніж на 10 робочих днів від призначеної дати переговорів.

Листом від 11.11.2016 НКРЗІ направило позивачу протокол переговорів від 09.11.2016 та просила забезпечити надання зазначеної у вказаному протоколі інформації.

Крім того, листом від 17.11.2016 НКРЗІ просило ПрАТ «Фарлеп-Інвест» та ПрАТ «МТС Україна» надати інформацію щодо відсутності судового спору між ПрАТ «Фарлеп-Інвест» та ПрАТ «МТС Україна».

З матеріалів справи вбачається, що листом від 18.11.2016 ПрАТ «Фарлеп-Інвест» повідомило НКРЗІ про відсутність інформації щодо наявності судового спору з ПрАТ «МТС Україна».

Проте, листами від 18.11.2016 та від 25.11.2016 ПрАТ «МТС Україна» повідомило НКРЗІ про наявність судового спору з ПрАТ «Фарлеп-Інвест».

Згідно п 5.25 Правил досудове врегулювання спору про взаємоз'єднання здійснюється НКРЗІ за умови відсутності судового рішення у справі про спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав та/або ухвали суду про відкриття провадження у зазначеній справі.

Судом встановлено, що ухвалою Господарського суду м. Києва від 21.11.2016 по справі №910/2144/16 повернуто позивачеві позов ПрАТ «МТС Україна» до ПрАТ «Фарлеп-Інвест» про врегулювання розбіжностей, які виникли при внесенні змін до договору.

Також, ухвалою Господарського суду м. Києва від 29.11.2016 по справі №910/21560/16 повернуто позивачеві позов ПрАТ «МТС Україна» до ПрАТ «Фарлеп-Інвест» про врегулювання розбіжностей, які виникли при внесенні змін до договору.

Крім того, ухвалою Господарського суду м. Києва від 02.12.2016 по справі №910/22012/16 повернуто позивачеві позов ПрАТ «МТС Україна» до ПрАТ «Фарлеп-Інвест» про врегулювання розбіжностей, які виникли при внесенні змін до договору.

Оскільки станом на час прийняття оскарженого рішення були відсутні судове рішення у справі про спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав та ухвала про відкриття провадження у зазначеній справі, отже доводи позивача про порушення відповідачем п. 5.25 Правил є необґрунтованими.

Згідно пп. 5.12 - 5.15 Правил розгляд звернення щодо спору про взаємоз'єднання по суті відбувається на засіданні НКРЗІ протягом місяця з дня реєстрації такого звернення.

Про дату проведення засідання з розгляду звернення щодо спору НКРЗІ письмово повідомляє сторони спору не пізніше ніж за 5 робочих днів до засідання.

Явка сторін на засідання НКРЗІ з розгляду звернення щодо спору є обов'язковою.

Відсутність однієї або обох сторін без повідомлення про поважну причину неявки не є підставою для перенесення розгляду звернення щодо спору на засіданні НКРЗІ.

Порядок розгляду звернення щодо спору на засіданні НКРЗІ та прийняття рішення за його результатами здійснюються відповідно до законодавства.

Враховуючи, що позивачем не було повідомлено поважних причин неявки на засідання з розгляду звернення ПрАТ «Фарлеп-Інвест», отже доводи позивача про порушення відповідачем пп. 5.12 - 5.15 Правил є необґрунтованими.

Відповідно до частини 2 статті 171 КАС України, право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб'єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт.

Відповідно до ч. 1 статті 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 71 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем як суб'єктом владних повноважень не доведено відповідність рішень в оспорюваних пунктах нормам чинного законодавства.

За таких обставин, Окружний адміністративний суд міста Києва, за правилами, встановленими ст.86 Кодексу адміністративного судочинства України, перевіривши наявні у справі докази та заслухавши пояснення представників сторін по справі, вважає заявлені позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню.

Враховуючи викладене, керуючись статями 9, 69, 70, 71, 122, 158 - 163, 171 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасування рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації від 28-29.11.2016 №615 «Про досудове врегулювання спору між операторами ПрАТ «Фарлеп-Інвест» та ПрАТ «МТС Україна».

3. Стягнути на користь ПрАТ «МТС Україна» судовий збір в сумі 1791,40 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв'язку та інформатизації.

Постанова набирає законної сили згідно ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185 -187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя В.І. Келеберда