Постанова № 65160791, 22.02.2017, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

22 лютого 2017 р. № 820/447/17

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді - Панченко О.В.

при секретарі судового засідання - Самігулліній К.В.

за участю:

позивача - ОСОБА_1,

представника позивача - ОСОБА_2,

представника відповідача - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії № 23 Головного управління Національної поліції в Харківській області про поновлення на посаді,-

В С Т А Н О В И В:

Позивач - ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду, в якому просить суд:

- визнати протиправними дії Головного управління Національної поліції в Харківській області, щодо внесення до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, майора поліції ОСОБА_1 (М-183415) начальника сектору превенції патрульної поліції Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, організації та проведенні йому атестування;

- визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії №23 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.12.2016 року та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) " атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно начальника сектору превенції патрульної поліції Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області зі служби в поліції через службову невідповідність майора поліції ОСОБА_1 (М-183415);

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 10.01.2017 року № 14 о/с (по особовому складу) в частині звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність майора поліції ОСОБА_1 (М-183415) начальника сектору превенції патрульної поліції Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, з 13.01.2017р.;

- поновити майора поліції ОСОБА_1 з 14.01.2017 року на службі в поліції на посаді начальника сектору превенції патрульної поліції Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 14.01.2017 року по день фактичного поновлення на посаді;

- постанову в частині поновлення майора поліції ОСОБА_1 на посаді та виплаті йому грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць, звернути до негайного виконання.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що наказом Головного управління Національної поліції у Харківській області України № 55 о/с від 07.11.2015 року його призначено на посаду начальника відділу поліції (м.Валки) Головного управління Національної поліції в Харківській області з присвоєнням йому в порядку переатестування спеціального звання "майор поліції". Наказом Головного управління Національної поліції у Харківській області України №42 о/с від 11.02.2016 року його перепризначено на посаду начальника сектору превенції патрульної поліції Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Національною поліцією України, 12.02.2016 року виданий наказ № 102 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області". Також, т.в.о. начальника полковника поліції ОСОБА_4, 21.06.2016 року виданий наказ № 598 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій для проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області". На підставі зазначених наказів, 01.07.2016 року позивачем пройдено атестацію, котру проведено атестаційною комісією № 10 Головного управління Національної поліції в Харківській області. За наслідками проведеного атестування, комісією прийнято висновок - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" та наказом №230 від 15.07.2016 року звільнено ОСОБА_1 з займаної посади.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 06.09.2016 року, визнано протиправним та скасовано висновок Атестаційної комісії №11 ГУ НП в Харківській області від 01.07.2016 року, скасовано наказ ГУ НП в Харківській області №230о/с від 15.07.2016 року про звільнення ОСОБА_1 та поновлено на службі в поліції.

Наказом начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області від 10.01.2017 року №14 о/с позивача звільнено з поліції у запас Збройних Сил через службову невідповідність. Позивач не погоджується зі спірним наказом, вважає його незаконним, оскільки про проходження повторного атестування в грудні 2016 року не повідомлявся, на співбесіду не запрошувався, з висновком Атестаційної комісії №23 ГУ НП в Харківській області був ознайомлений лише 30.12.2016 року. За таких підстав позивач вважає, що дії відповідача є протиправними, такими, що були спрямовані на створення незаконних підстав для обов'язкового проведення атестування позивача, вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку і правил проходження служби в поліції, через порушення порядку проведення атестування позивача, а комісією внаслідок таких порушень законодавства висновок - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", є протиправним, необґрунтованим, таким, що не ґрунтується на перевірених і встановлених фактах, а відтак підлягає скасуванню. Вказане слугувало підставою для звернення позивача з даним позовом до суду.

У судовому засіданні позивач та представник позивача підтримали доводи, викладені у позовній заяві, та наполягали на задоволенні позовних вимог.

Представник відповідача - Головного управління Національної поліції у Харківській області заперечувала проти задоволення позову, у письмових запереченнях зазначила, що позивача на законних підставах звільнено зі служби в поліції, оскільки згідно з висновком атестаційної комісії, позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 34-35).

Представник відповідача - Атестаційної комісії № 23 Головного управління Національної поліції у Харківській області, у судове засідання не прибув, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений судом належним чином, в порядку передбаченому ст. ст. 33-35 Кодексу адміністративного судочинства України, що підтверджується повідомленням про вручення (а.с.27). Клопотань про відкладення розгляду справи або розгляд справи в порядку письмового провадження суду не надавав. Правом надати письмові пояснення або заперечення не скористався.

Суд, вивчивши доводи позову та заперечень на позов, заслухавши пояснення представників сторін, що прибули у судове засідання, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з наступних підстав та мотивів:

Судовим розглядом встановлено, підтверджується матеріалами справи, що позивач - ОСОБА_1, проходив службу в органах внутрішніх справ.

З 07.11.2015 року позивач працював на посаді начальника відділу поліції (м. Валки) Головного управління Національної поліції в Харківській області з присвоєнням йому в порядку переатестування спеціального звання "майор поліції" (а.с. 52).

11.02.2016 року наказом №42 о/с т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області позивача призначено на посаду начальника сектору превенції патрульної поліції Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області. (а.с. 53).

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області №230 о/с від 15.07.2016 року позивача звільнено зі служби в Національній поліції України.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 06.09.2016 року, залишеної без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 22.11.2016 року, по справі №820/4109/16, частково задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області. Визнано протиправним та скасовано рішення у вигляді висновку Атестаційної комісії №11 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 01.07.2016 року щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та про звільнення зі служби в поліції. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції Харківської області від 15.07.2016 року № 230 о/с (по особовому складу) в частині звільнення ОСОБА_1 (М-183415) з посади начальника сектору превенції патрульної поліції Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області зі служби в поліції через службову невідповідність. Поновлено ОСОБА_1 з 15.07.2016 року на службі в поліції на посаді начальника сектору превенції патрульної поліції Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області. Зобов'язано Головне управління Національної поліції Харківської області та Валківський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 15.07.2016 року по день фактичного поновлення на посаді.

Вказані судові рішення набули законної сили відповідно до статі 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Наказом т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції №341 о/с від 16.09.2016 року поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника сектору превенції патрульної поліції Валківського відділу поліції ГУНП в Харківській області. (а.с.15).

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 14.11.2016 року № 1174, призначено атестування поліцейських ГУ НП В Харківській області та підпорядкованих підрозділів, з метою оцінки ділових. професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, а також з поміж іншого на керівників структурних підрозділів, відділів поліції ГУ НП в Харківській області покладено обов'язок сформувати списки поліцейських, що підлягають атестації та повідомити їх про час і місце проведення засідань атестаційної комісії, забезпечити їх участь у разі необхідності. (а.с.37).

28.12.2016 року Атестаційної комісією №23 Головного управління Національної поліції в Харківській області проведено атестування позивача.

За наслідками проведеного атестування, комісією прийнято висновок - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". (а.с.46).

Наказом Головного управління Національної поліції в Харківській області від 10.01.2017 року №14 о/с позивача звільнено з поліції у запас Збройних Сил через службову невідповідність (а.с. 54).

Перевіряючи відповідність закону спірних дій та рішень відповідача, суд відмічає, що критерії правомірності рішень та діянь органів державної влади та управління викладені законодавцем в ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.

Як встановлено приписами ст. 19 Конституції України, відповідач - суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, особливістю адміністративного судочинства є те, що тягар доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії та прийняті рішення.

Положеннями частини 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

За визначенням статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Приписами частини першої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, котра затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене вище узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню. Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Частиною четвертою статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Як встановлено судом, наказами начальника Головного управління Національної поліції в Харківській області від 14.11.2016 року №1174 та від 09.12.2016 року №1271, від 13.12.2016 року №1287 відповідно до вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрована Мінюстом України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі Інструкція) прийняте рішення про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Харківській області та затверджено персональний склад атестаційних комісій .

За приписами п. 3 розділу ІV Інструкції, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники, за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Згідно з п. 9 розділу ІV Інструкції, прямі керівники зобовязані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, зясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідності до п. 10 розділу ІV Інструкції, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного п. 15 цього розділу. Результати професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського. Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, 120, які враховуються рівними частинами (50 % тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % тестування на загальні здібності та навички).

Таким чином, суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправними дій відповідача в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Пунктами 15-16 розділу IV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Суд зазначає, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Суд зауважує, що визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не містить. Разом з тим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, практики Верховного суду України (висновок Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14), можна дійти висновку, що особами, що не відповідають займаним посадам, є не тільки працівники в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення служби. До таких осіб можна віднести й осіб, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обовязки по виконанню служби. Отже, у конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією №23 Головного управління Національної поліції в Харківській області рішення від 29.12.2016 р. про невідповідність позивача займаній посаді та подальшому звільненню зі служби поліції через службову невідповідність, суд зазначає наступне.

Як зазначалось вище, частина 1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкція, зокрема її пункт 3 розділу І визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Враховуючи викладене вище, суд доходить висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей. (Постанова ВСУ від 11березня 2014 року).

Судом встановлено, що за результатами тестування позивачем набрано 25 балів з тестування загальних навичок, 24 балів - професійне тестування. (а.с.45). 29.12.2016 року проводилася співбесіда, на яку позивач не прибув, оскільки, як він зазначає у позовній заяві, не був повідомлений про її проведення.

Як вбачається з протоколу ОП №361 від 29.12.2016 року (а.с. 46), при проведенні атестування позивача комісією досліджені всі зібрані щодо нього документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади" та інформація з відкритих джерел, а також матеріали співбесіди, проведеної при попередній атестації 01.07.2016 року.

За результатами голосування (за 7, проти -0), комісія прийняла рішення, що - позивач - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. У якості підстав для прийняття комісією такого рішення послугували наступні висновки "низькі бали тестування, з урахування відповідей при попередній співбесіді 01.07.2016 року".

Разом з тим, з досліджених в судовому засіданні зазначених вище документів не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності.

Так, безпосереднім керівником позивача надано позитивну оцінку щодо виконання професійних обов'язків майора поліції ОСОБА_1, а саме, зазначив, що за час проходження служби в поліції ОСОБА_1 зарекомендував себе позитивно; дисциплінований, ініціативний, енергійний працівник, свої функціональні обов'язки знає та сумлінно виконує.

За період з 01.01.2016 по 12.12.2016 р. на посаді начальника сектору превенції Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції, під його керівництвом дільничними офіцерами поліції розглянуто і прийнято рішення згідно Закону України "Про звернення громадян" по 856 матеріалам про вчинення кримінальних правопорушень та інші події. За вказаний період було встановлено 18 осіб які вчинили кримінальне правопорушення, складено 856 матеріалів про адміністративне правопорушення, серед яких 126 за ст.187 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Дільничними офіцерами поліції під керівництвом ОСОБА_1 під адміністративний нагляд взято 16 осіб та продовжено 5 особам.

За вказаний період дільничними офіцерами поліції здійсненого перевірку за місцем мешкання 75 власників мисливської зброї.

ОСОБА_1 особисто здійснює наставництво курсантів вищих навчальних закладів. з моменту введення в дію груп швидкого реагування особисто було підготовлено 96 довідок для створення план-завдання членам груп.

Працює не рахуючись з особистим часом. Під час служби в поліції повністю організовує роботу сектору превенції, спрямовує і координує його діяльність щодо проведення профілактичної роботи на адміністративній території обслуговування. Здійснює координацію діяльності дільничних офіцерів поліції, старшого інспектора з ювенальної превенції, інспекторів відповідальних за дозвільну систему. Чітко планує роботу сектору превенції, організовує та контролює виконання запланованих заходів. підготовку аналітичних матеріалів з основних напрямків службової діяльності. Здійснює контроль за прийняття та своєчасним розглядом звернень громадян дільничними офіцерами поліції. На критику в свою адресу реагує правильно, робить належні висновки. У спілкуванні проявляє високу культуру та ввічливість. За складом характеру спокійний та врівноважений.

Матеріальну частину табельної вогнепальної зброї, правила та порядок її застосування знає, володіє нею впевнено. Фізично не розвинутий. Службою в поліції дорожить.

Перевірку відповідно Закону "Про очищення влади" пройшов успішно. Може виконувати посадові обов'язки з більшим обсягом роботи. Згідно із довідкою про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", до позивача заборони, передбачені ст.ст.2-3 Закону України "Про очищення влади", не застосовуються.

Факт набрання позивачем мінімальної кількості балів за результатами проходження тесту на загальні здібності та навички, не може бути самостійною підставою для визнання поліцейського таким, що не відповідає займаній посаді, за умови наявності інших позитивних показників згідно критеріїв, визначених пунктом 16 розділу IV Інструкції №1465.

Крім того, у вказаному вище протоколі атестаційної комісії не відображено, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про необхідність його звільнення зі служби в поліції, а не про необхідність його переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

За таких підстав, суд доходить висновку, що рішення атестаційної комісії відносно позивача є необґрунтованим, правомірність якого не знайшла підтвердження під час судового розгляду.

Щодо посилань представника відповідача на дискреційність повноважень відповідача як підстави відмови у задоволенні позовних вимог, суд зазначає наступне.

В постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2008 року за №13 викладено позицію щодо неможливості суду підміняти собою органи владних повноважень, згідно якої суд не може підміняти державний орган, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Як зазначено Європейським судом з прав людини у справах: "Кумпене і Мазере проти Румунії" від 17.12.2004 року, "Фадєєва проти Росії" від 09.06.2005 року, завдання суду при здійсненні його контрольної функції полягає не в тому, щоб підміняти органи державної влади.

Проте суд зазначає, що приймаючи рішення про скасування висновку суд діє у межах наданої йому компетенції, оскільки не визначається з обовязком субєкта владних повноважень прийняти певне рішення.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що оскаржуване позивачем рішення (висновок) не відповідає критеріям обґрунтованості, встановленим п. 3 ч. 3 ст. 2 КАС України, а отже підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Відповідно до пункту 24 Інструкції, за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з пунктом 28 Інструкції, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Оскільки, судом визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії від 29.12.2016 року, про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, яке слугувало єдиною підставою для винесення наказу ГУ НП в Харківській області №14 о/с від 10.01.2017 року, тому зазначений наказ є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Суд зауважує, що відповідно до ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи викладене вище суд доходить висновку, що позовна вимога про поновлення майора поліції ОСОБА_1 на посаді начальника сектору превенції патрульної поліції Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, є такою, що підлягає задоволенню.

Щодо позовної вимоги про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, то суд також вважає її такою що підлягає задоволенню, оскільки, згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

В частині позовних вимог про визнання протиправними дії Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо включення ОСОБА_1 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення атестації поліцейського ОСОБА_1, суд звертає увагу на наступне.

На виконання наказів Головного управління Національної поліції в Харківській області від 14.11.2016 року №1174 та 09.12.2016 року №1271, від 13.12.2016 року №1287 складено список поліцейських, які підлягають атестуванню, до якого включено - ОСОБА_1.

Разом з тим, відповідачем, на якого покладено тягар доказування, не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

Окремо суд зазначає, що за висновком безпосереднього керівництва, майора поліції ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.

У відповідності до ч.2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Однак, відповідачем під час розгляду справи не доведено правомірності прийнятого ним рішення за правилами, встановленими ч.2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до пунктів 2, 3 частини першої статті 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Отже, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць слід звернути до негайного виконання.

Відповідно до ст. 11, 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд також вважає за необхідне зазначити, що Конституційний Суд України, визначив право на працю є природною потребою людини своїми фізичними і розумовими здібностями забезпечувати своє життя. Це право передбачає як можливість самостійно займатися трудовою діяльністю, так і можливість працювати за трудовим договором чи контрактом (абзац третій підпункту 6.1.1 підпункту 6.1 пункту 6 мотивувальної частини Рішення від 29 січня 2008 року № 2-рп/2008).

Наведені конституційні гарантії щодо реалізації права на працю, відповідно, поширюються і на публічну службу.

При зазначених обставинах, суд вважає вимоги позивача такими, що підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 11, 12, 51, 71, ст. 158, ст. 159, ст. 160, ст. 161ст. 162, ст. 163, ст. 167, 186, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Харківській області, Атестаційної комісії № 23 Головного управління Національної поліції в Харківській області про поновлення на посаді, - задовольнити частково.

Скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії №23 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 29.12.2016 року та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) " атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно начальника сектору превенції патрульної поліції Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області зі служби в поліції через службову невідповідність майора поліції ОСОБА_1 (М-183415).

Скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Харківській області від 10.01.2017 року № 14 о/с (по особовому складу) в частині звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність майора поліції ОСОБА_1 (М-183415) начальника сектору превенції патрульної поліції Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області, з 13.01.2017р.

Поновити майора поліції ОСОБА_1 з 14.01.2017 року на службі в поліції на посаді начальника сектору превенції патрульної поліції Валківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області.

Зобов'язати Головне управління Національної поліції в Харківській області нарахувати та виплатити на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 14.01.2017 року по день фактичного поновлення на посаді.

Постанову в частині поновлення майора поліції ОСОБА_1 на посаді та виплаті йому грошового забезпечення у межах суми стягнення за один місяць, звернути до негайного виконання.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили згідно з ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова чи ухвала суду не набрала законної сили.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду згідно з ст.186 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: шляхом подачі через Харківський окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня її проголошення (у разі застосування судом ч. 3, ст. 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні з дня отримання копії постанови, у разі повідомлення субєкта владних повноважень у випадках та порядку, передбачених ч.4 ст.167 цього Кодексу, про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення пятиденного строку з моменту отримання субєктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду) апеляційної скарги з одночасним надсиланням копії апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції.

Повний текст постанови виготовлений 27 лютого 2017 року.

Суддя Панченко О.В.