Ухвала суду № 65156561, 07.03.2017, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/11598/13-к Суддя 1 інстанції Поліщук Р. А.

Номер провадження 11-кп/774/68/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_1sp; Ю.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 березня 2017р. м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Русакової І.Ю.

суддів : Пістун А.О., Мажара С.Б.

секретаря Кузьміної Н.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Кривому Розі кримінальне провадження, №12013040340003622, внесене, 09.05.2013р. до Единого реєстру досудових розслідувань відносно:

ОСОБА_2 1988.02.01

року народження, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_1

Нікопольського району Дніпропетровської області,

зареєстрованого та мешкаю чого за адресою:

Дніпропетровська область, м.Нікополь,

вул.Трубченко, 50-а/51, раніше судимого:

-13.12.2012р. Марганецьким міським судом

за ч.2 ст.186, ч.3 ст.357 КК України до покарання

у виді позбавлення волі строком на 4р., із

застосуванням ст.75 КК України, звільненого від

відбування покарання з випробуванням строком на 2р.,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч.3 ст.27, ч.2 ст.15, п.11 ч.2 ст.115 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, на виправдувальний вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 1вересня 2016р.

Вироком суду першої інстанції 1 вересні 2016р., ОСОБА_2 визнано невинуватим у предявленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.15, п.11 ч.2 ст.115 КК України і виправдано у звязку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпаністю можливостей їх отримання.

Вирішено питання по речовим доказам.

Учасники судового провадження:

прокурор Чепіль Р.В., Філь О.І.

обвинувачений ОСОБА_2

захисник обвинуваченого ОСОБА_3

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01.09.2016р. відносно ОСОБА_2, виправданого за ч.3 ст.27, ч.2 ст.15, п.11 ч.2 ст.115 КК України, призначити новий розгляд у суді першої інстанції, оскільки вирок ухвалено з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону і невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

За обставин, встановлених судом і наведених у вироку, ОСОБА_2 визнано невинуватим у предявленому йому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.15, п.11 ч.2 ст.115 КК України і виправдано у звязку з тим, що не встановленно достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

ОСОБА_2 органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що у березні 2013р. у нього виник умисел на вбивство, тобто на протиправне позбавлення життя ОСОБА_4 з помсти, оскільки на його думку, останній 26.06.2011р. спричинив тяжкі тілесні ушкодження його знайомому ОСОБА_5, від яких останній помер.

Реалізуючи свій злочинний умисел та усвідомлюючи, що самостійно вбивство ОСОБА_6 він скоїти не зможе, ОСОБА_2 розробив план, згідно з яким, він організовував вчинення злочину, а безпосереднім виконавцем визначив свого знайомого ОСОБА_7, який на той час звільнився з місць позбавлення волі, постійного місця мешкання та заробітку не мав.

Визначивши виконавця вчинення вбивства ОСОБА_4, ОСОБА_2 у невстановлений в ході досудового розслідування час, під час розмови з ОСОБА_7 запропонував йому скоїти вбивство ОСОБА_4, при цьому пообіцявши за виконане замовлення грошову винагороду в невстановленому слідством розмірі, на що ОСОБА_8 дав свою згоду.

ОСОБА_2, діючи умисно, з помсти, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на умисне вбивство ОСОБА_4, при невстановлених обставинах у невстановленому місці передав безпосередньому виконавцю злочину - ОСОБА_7 невстановлену вогнепальну зброю та мобільний термінал з новою сім-карткою оператору мобільного зв'язку «МТС Україна», для підтримки зв'язку з останнім.

ОСОБА_9 цього ОСОБА_2, діючи умисно, з метою доведення свого злочинного умислу на вбивство ОСОБА_4 до кінця, встановлення точного місця мешкання ОСОБА_4 та обрання місця скоєння злочину, разом з ОСОБА_7 на автомобілі ВАЗ 2110 д/з 57850 АВ під керуванням ОСОБА_10, який не був обізнаний про злочинний умисел, в період з 6 по 8 травня 2013р. об'їжджав територію, прилеглу до школи-інтернату «Гармонія», розташовану на вул.Краснодонській у м.Нікополі.

При здійсненні обстеження вул.Краснодонської у м.Нікополі, 08.05.2013р., ОСОБА_2 побачив ОСОБА_4 біля будинку №4 на вул.Краснодонській та вирішив, що ОСОБА_4 мешкає саме за цією адресою, після чого самостійно вирішив, що вбивство ОСОБА_4 буде здійснено 09.05.2013р. біля місця його проживання, про що повідомив ОСОБА_7, вказавши, що 09.05.2013р., вранці йому необхідно прибути до магазину «Світ», розташованому на пр.Трубників у м.Нікополі, звідки його до обраного місця скоєння злочину доставлять на автомобілі ВАЗ 2110 д/з 57850 АВ, а ОСОБА_10, який не був обізнаний про злочинний умисел ОСОБА_2, попросив приїхати до нього додому, на вул.Трубченка, 50-а у м.Нікополі.

ОСОБА_2, 09.05.2013р. о 08.57 год., знаходячись біля будинку №50-а на вул.Трубченка у м.Нікополі, передав ОСОБА_10І, раніше спеціально придбаний з цією метою мобільний термінал з новою сім-карткою оператору мобільного зв'язку «МТС Україна», заборонивши ОСОБА_10, за допомогою вказаного мобільного терміналу та сім-картки спілкуватися з іншими абонентами, після чого попросив його під'їхати до магазину «Світ», розташованому на пр.Трубників у м.Нікополі, звідки забрати ОСОБА_7 та відвезти його до травмпункту Нікопольської міської лікарні №1, розташованого на вул.Краснодонській у м.Нікополі, а самому залишатися там до отримання від нього подальших замовлень.

За виконане замовлення ОСОБА_2 пообіцяв ОСОБА_10 грошову винагороду у розмірі 100 грн., на що ОСОБА_10 погодився та одразу ж виїхав до вказаного магазину, де у салон його автомобіля сів ОСОБА_7, якого він відвіз до травмпункту Нікопольської міської лікарні №1, розташованого на вул.Краснодонській у м.Нікополі.

Далі ОСОБА_7 вийшов з автомобіля та направився у бік школи-інтернату, а ОСОБА_10 залишився на місці та чекав дзвінка від ОСОБА_2

З метою виконання взятих на себе зобов'язань, діючи умисно, із корисливих мотивів, ОСОБА_7, утримуючи при собі невстановлену в ході досудового розслідування вогнепальну зброю, прослідував по вул.Краснодонській, зупинившись напроти будинку №4, де мешкав ОСОБА_4, та залишився чекати влучної нагоди для здійснення вбивства ОСОБА_4

ОСОБА_7, 09.05.2013р., близько 14.20 год. , побачивши,, що ОСОБА_4 знаходиться біля автомобіля «Ровер 75» д/з АА 0761 ЕР, який стояв поблизу будинку №4 на вул.Краснодонській у м.Нікополі, з метою виконання взятих на себе зобов'язань, маючи умисел на скоєння умисного вбивства ОСОБА_4, діючи умисно, із корисливих мотивів, підійшов до ОСОБА_4 та знаходячись від нього на відстані не більше 2 метрів, дістав невстановлену слідством вогнепальну зброю, та здійснив у напрямку ОСОБА_4 три прицільні постріли, після чого, будучи впевненим у тому, що завдав ОСОБА_4 смертельних поранень, з місця скоєння злочину втік.

ОСОБА_9 цього ОСОБА_2, який перебував неподалік від місця злочину, почувши постріли, за допомогою спеціально придбаного мобільного терміналу з сім-карткою оператора мобільного зв'язку «МТС Україна» подзвонив ОСОБА_10 та наказав останньому терміново викинути наданий йому раніше мобільний термінал і сім-картку та їхати подалі від вул.Краснодонської, після чого ОСОБА_10 витягнув з мобільного терміналу сім-картку оператора «МТС Україна», зламав її та викинув поблизу будинку №19 на вул.Каштанова у м.Нікополі, після чого прослідував до річкового порту Каховського водосховища, де у воду викинув мобільний термінал.

Таким чином, ОСОБА_2 та ОСОБА_7 виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, тобто для настання смерті ОСОБА_4, але смерть потерпілого не настала з причин, які не залежали від їх волі, тому що ОСОБА_4 було доставлено до лікарні та надано кваліфіковану медичну допомогу.

У результаті злочинних дій ОСОБА_2 та ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_4, згідно з висновком судово-медичної експертизи №317 від 22.06.2013р., спричинено тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого вхідного кульового поранення задньої поверхні грудної клітини ліворуч, яке переходить в раневий канал, що має напрямок ззаду-наперед, знизу-вверх, справа-наліво з ушкодженням 3-4 ребер з фрагментацією уламків, ушкодження лівої легені, лівобічного гемотораксу, проникаючого кульового наскрізного поранення поперекової області ліворуч з наявністю вхідної рани, який має напрямок раневого каналу ззаду-наперед, зверху-вниз, справа-наліво з ушкодженням товстого кишковика, внутрішньо-черевної кровотечі, вхідної рани в епігастрії ліворуч - відносяться до категорії ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень, за ознакою небезпечної для життя; наскрізного кульового поранення правого передпліччя в проекції променево-зап'ястного суглоба з локалізацією вхідної рани по тильній поверхні, вихідної рани по долонній поверхні - відноситься до категорії ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров'я; вхідного сліпого кульового поранення зовнішньої поверхні верхньої третини правого плеча, яке переходить у раневий канал, що має напрямок косо-поперечно в сторону грудної клітини, відносяться до категорії ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров'я.

Прокурор, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення відносно ОСОБА_2 з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону у звязку з чим, висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

При цьому прокурор вказує на порушення судом першої інстанції вимог ст.384 КПК України, посилаючись на те, що суд першої інстанції під час підготовчого судового засідання не розяснив обвинуваченому ОСОБА_2 його право на розгляд справи судом присяжних та особливості такого провадження, чим допустив порушення права обвинуваченого на захист, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Крім того, прокурор вказує на те, що суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження, відносно ОСОБА_2, порушив одну із засад кримінального провадження, а саме - змагальність сторін, оскільки, 25.08.2016р. судові дебати були проведені за відсутності потерпілого ОСОБА_6, що призвело до суттєвого порушення його прав і є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор також вказує на порушення судом першої інстанції вимог п.1 ч.4 ст.374 КПК України, оскільки в резолютивній частині виправдувального вироку частково зазначено рішення щодо речових доказів, тобто не за усіма речовими доказами суд прийняв рішення, а рішення щодо процесуальних витрат, взагалі не прийнято судом, так, як відомості про це не зазначені в резолютивній частині оскаржуваного вироку.

Прокурор вважає, що суд першої інстанції виправдувальний вирок відносно ОСОБА_2 ухвалив з порушенням вимог ч.1 ст.373 КПК України, оскільки виправдав обвинуваченого не з підстав, встановлених у п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.373 УПК України, і не з підстав, передбачених п.п. 1 та 2 ч.1 ст.284 КПК України, а з підстав, встановлених п.3 ч.1 ст.284 КПК України - не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпаністю можливості їх отримати, тобто застосував норму кримінального процесуального закону, яка є підставою для закриття кримінального провадження, а не підставою для ухвалення виправдувального вироку, що також є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, прокурор вказує на порушення судом першої інстанції вимог п.3 ч.2 ст.412 КПК України, посилаючись на те, що проголошення оскаржуваного вироку, 01.09.2016р. відбулося за відсутності прокурора Чепіля Р.В., який у цей день брав участь у іншому кримінальному провадженні у Кіровському районному суді м.Дніпропетровська, що є також порушенням вимог встановлених в ст.324 КПК України.

Прокурор, також, вважає, що вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_2 в порушення вимог ч.1 ст.411 КПК України, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, через те, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки суд не взяв до уваги деякі, досліджені під час судового розгляду докази, які могли істотно вплинути на його висновки, тоді, як повинен був врахувати всі докази по справі, які мають істотне значення для визначення змісту судового рішення.

При цьому прокурор зазначає, що під час судового розгляду було встановлено, що виконавцем замаху на умисне вбивство ОСОБА_6 є ОСОБА_7, який скоїв кримінальне правопорушення на замовлення ОСОБА_2, що було підтверджено показаннями свідка ОСОБА_11, яка 09.05.2013р. бачила виконавця злочину ОСОБА_7, після його вчинення, яка описала речі (бачила синій пакет), поведінку виконавця (біг та оглядався), одяг виконавця злочину ( спортивний костюм темного к кольору).

Крім того, прокурор зауважує, що у вироку суд послався на показання свідка ОСОБА_12, та ґрунтував свої висновки на її показаннях, тоді, як цей свідок не була допитана ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду і не є свідком жодної зі сторін судового провадження.

Прокурор вказує, що з показань свідка ОСОБА_13 випливає, те, що свідок вказує на причетність до скоєння злочину саме ОСОБА_2 як організатора кримінального правопорушення, однак суд не вмотивував, чому саме він прийняв рішення про непричетність обвинуваченого з показань свідка ОСОБА_13

Посилаючись на показання свідка ОСОБА_14, яка була свідком спілкування ОСОБА_7 і ОСОБА_2 після скоєння злочину відносно ОСОБА_6, прокурор звертає увагу на те, що суд першої інстанції не взяв до уваги показання цього свідка обвинувачення і не надав їм належної оцінки, взагалі не зазначив мотиви і підстави з яких він відкинув покази свідка сторони обвинувачення, які на думку прокурора істотно впливають на висновки про причетність обвинуваченого ОСОБА_2 до вчинення кримінального правопорушення.

Прокурор вважає, що досліджені під час судового розгляду докази не відповідають висновкам суду, зазначеним в судовому рішенні.

Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, скасувати виправдувальний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_2, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_2 і його захисник ОСОБА_3, кожен окремо, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили рішення суду першої інстанції відносно ОСОБА_2, залишити без змін, а апеляційну скаргу, без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, порівнявши їх з матеріалами, наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, підлягає частковому задоволенню.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції, переглядає рішення суду першої інстанції, в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.2 ст.421 КПК України, виправдувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасований лише у разі, якщо апеляційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник, а також на підставі апеляційної скарги обвинуваченого, його захисника з мотивів і підстав виправдання, виходячи з положень ч.3 ст.409 КПК України, суд апеляційної інстанції не вправі скасувати виправдувальний вирок лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого.

Підставами для скасування виправдувальних вироків із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції є сукупність порушень кримінального процесуального закону, допущених органами досудового розслідування та судом, в ході розгляду кримінального провадження та при постановленні вироку.

Відповідно до вимог ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Колегія суддів вважає, що доводи прокурора про неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні відносно ОСОБА_2, фактичним обставинам кримінального провадження є слушними, таким що підлягають задоволенню, а саме.

Виходячи з приписів ч.1 ст.410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, зясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Колегія суддів проаналізувавши матеріали кримінального провадження та прослухавши технічний запис судового розгляду встановила, що один із прямих доказів у кримінальному провадженні - показання свідка ОСОБА_15, суд першої інстанції не дослідив, безпосередньо, не допитавши його у судовому засіданні, тоді як, за клопотанням сторін - 7 квітня 2015р., ухвалив рішення стосовно його допиту( ар.пр.210, т.1).

Окрім того, слід зазначити, що суд першої інстанції, допит свідка ОСОБА_15, проведений слідчим суддею 25.05.2013р., як доказ визнав недопустимим, посилаючись на те, що цей доказ зібрано з порушеннями вимог ч.1 ст.225 КПК України, оскільки допит свідка проведений за відсутністю сторін кримінального провадження, в тому числі прокурора і, що сторони не були повідомлені про проведення вказаної процесуальної дії.

Колегія суддів не може погодитись з зазначеним висновком суду, оскільки він не ґрунтується на законі і містить істотні суперечності.

Виходячи з приписів ст.225 КК України, у виняткових випадках, повязаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя і здоровя свідка чи потерпілого, їх тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити їх допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження має право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні. У цьому випадку допит свідка чи потерпілого здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворого свідка, потерпілого в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.

Неприбуття сторони, що була належним чином повідомлена про місце та час проведення судового засідання, для участі в допиті особи за клопотанням протилежної сторони не перешкоджає проведенню такого допиту в судовому засіданні.Допит особи згідно з положеннями цієї статті може бути також проведений за відсутності сторони захисту, якщо на момент його проведення жодній особі не повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 26 травня 2013р., ОСОБА_2, в присутності двох понятих, було оголошено зміст письмового повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.15, п.1 ч.2 ст.115 КК України (ар.пр.63-65, т.2 досудового слідства), іншій особі, матеріали досудового розслідування стосовно якої виділені в окреме провадження, повідомлення про підозру, складене 10.06.2013р. було надіслано поштою 11.06.2013. (ар.пр.143-146, т.2 досудового розслідування).

Таким чином, на момент проведення допиту свідка ОСОБА_15, слідчим суддею, а саме - 25 травня 2013р., ОСОБА_2, та іншій особі, матеріали досудового розслідування стосовно якої виділені в окреме провадження, не було повідомлено про підозру, тому при проведенні цього допиту, сторона захисту була відсутня.

Твердження суду першої інстанції, про те, що допит свідка ОСОБА_15, проведений 25.05.2013р. слідчим суддею, здійснено за відсутністю прокурора, оскільки в ухвалі слідчого судді він не зазначений, не відповідають дійсності.

Колегія суддів перевіряючи відеозапис допиту, зафіксований на оптичному носії, який постановою слідчого, визнаний речовим доказом і зберігається при матеріалах кримінального провадження, встановила, що допит свідка ОСОБА_15 здійснювався за участю прокурора Толстика А.В., в присутності старшого слідчого Славиковського С.П.

З зазначеного відеозапису допиту свідка ОСОБА_15 видно, що прокурор протягом всього часу проведення допиту знаходився в залі судового засідання, ставив запитання свідку. Висновки суду першої інстанції, щодо визнання протоколу допиту свідка ОСОБА_15, від 25.05.2013р. недопустимим доказом, з підстав невідповідності ст.255 КПК України, колегія суддів вважає незаконними.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, безпідставно, в супереч встановленим фактам, визнав недопустимим доказом - протокол огляду ділянки місцевості від 25.05.2013р. та вилучення сім-карти, за участю свідка ОСОБА_15, проведений слідчим Капустіним Р.Ю.

Суд дійшов висновку, що зазначений доказ є недопустимим, ґрунтуючись на тому, що слідча дія відбувалася вночі, після дощу, огляд місцевості проводився, коли попереду з ліхтариком йшов слідчий, а не свідок ОСОБА_15, що на сім-карті, не було пошкоджень і слідів вологості, тоді як зі слів свідка він сім карту перегнув.

Колегія суддів вважає, що висновки суду зазначені у вироку щодо того, що сім-карта вилучена слідчим Капустіним Р.Ю., при повторному огляді ділянки місцевості, де свідок ОСОБА_15 викинув сім-карту, немає пошкоджень, суперечать матеріалам кримінального провадження.

Свідок пояснював, що він спочатку перегнув сім-карту, а потім її викинув, крім того, він самостійно розповів де саме викинув зламану сімкарту, вказавши напрямок за яким слідчий здійснював її пошук з ліхтариком.

З протоколу огляду ділянки місцевості від 25.05.2013р., проведеному слідчим Капустіним Р.Ю., в присутності понятих ОСОБА_16, ОСОБА_17, за участю спеціалістів ОСОБА_18 та ОСОБА_19, в присутності свідка ОСОБА_15 видно, що сама сім-карта має пошкодження у вигляді перегину навпіл без видимих пошкоджень поверхні самої сім-карти (ар.пр.215-зворот, т.1 досудового розслідування), що повністю узгоджується з поясненнями свідка ОСОБА_15 на які послався суд у вироку.

Колегія суддів вважає за необхідне, також, зазначити, що незважаючи на те, що ОСОБА_2 обвинувачувався органами досудового слідства в організації закінченого замаху на вбивство, тобто на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене на замовлення, однак не доведене до кінця з причин, які не залежать від його волі і його дії кваліфіковані за ч.3 ст. 27 ч.2 ст. 15 п. 11 ч.2 ст. 115 КК України, яке він скоїв за домовленістю з ОСОБА_8, суд першої інстанції, не зясував усіх обставин повязаних з особою, щодо якою матеріали були виділені в окреме провадження і яка, згідно обвинувального акту, безпосередньо 09.05.2013 року, близько 14.20 год., з метою виконання взятих на себе зобов'язань, маючи умисел на скоєння умисного вбивства потерпілого ОСОБА_4, який стояв поблизу будинку № 4 на вул. Краснодонській у м. Нікополі, і діючи умисно, із корисливих мотивів, дістав невстановлену слідством вогнепальну зброю та здійснив у напрямку ОСОБА_4 три прицільні постріли, після чого, будучи впевненим у тому, що завдав смертельних поранень потерпілому, з місця скоєння злочину втік.

Зважаючи на те, що дії обох осіб тісно повязані між собою, і важко визначити ступінь вини кожного з них при здійсненні кримінального провадження у різних провадженнях, зясування обставин щодо особи матеріали відносно якої виділенні в окреме провадження має значення для повного зясування обставин, які підлягають встановленню у кримінальному провадженню.

Однак, як видно з матеріалів кримінального провадження суд не звернув увагу на зазначенні обставини і не перевірив відомості щодо особи матеріали відносно якої виділенні в окреме провадження.

Колегія суддів встановила, що матеріали кримінального провадження містять повідомлення про підозру ОСОБА_20, складене, 10 червня 2013р. старшим слідчим СВ Нікопольського МВ ГУ МВС України у Дніпропетровській області ОСОБА_21, де зазначено, що він підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.2 ст.15, п.11, ч.2 ст.115 КК України - в замаху на вчинення умисного вбивства на замовлення, тобто в замаху на умисне противоправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене на замовлення (ар.пр.143-145, т.2 досудового розслідування).

10.06.2013р. постановою старшого слідчого СВ Нікопольського МВ ГУ МВС України у Дніпропетровській області ОСОБА_21, у звязку з не встановленням місця знаходження ОСОБА_20 його оголошено у розшук (ар.пр.147-149, т.2 досудового розслідування) і в цей же день, заведена оперативно-розшукова справа категорії «Розшук» за №13213015 (ар.пр.153, т.2 досудового розслідування).

12.02.2013р. слідчим-суддею Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області, задоволено клопотання старшого слідчого СВ Нікопольського МВ ГУ МВС України у Дніпропетровській області ОСОБА_21 і надано дозвіл на затримання підозрюваного ОСОБА_20 з метою його приводу для участі у розгляді клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, в ухвалі також зазначено, що ухвала про дозвіл на затримання з метою приводу втрачає законну силу після закінчення шести місяців із дати постановлення ухвали (ар.пр.196, т.2 досудового розслідування).

12.09.2013р. прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_22 прийнято рішення про виділення з матеріалів кримінального провадження №12013040430003622, матеріалів досудового розслідування щодо вчинення ОСОБА_20 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.27, ч.2 ст.15, п.11, ч.2 ст.115 КК України і внесення відомостей по виділеним матеріалам досудового розслідування відносно ОСОБА_20 до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ар.пр.146-147, т.5 досудового розслідування).

З витягу кримінального провадження №12013040000000503, вбачається, що 13.09.2013р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відомості про вчинення ОСОБА_20 на замовлення ОСОБА_23 замаху на вчинення навмисного вбивства за правовою кваліфікацією злочину за ч.2 ст.15, ч.2 ст.27, п.11 ч.2 ст.115 КК України (ар.пр.80, том 2 судовий ), інші відомості відносно зазначеної особи в матеріалах справи відсутні.

Прокурор, в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції, визнав ОСОБА_2 невинуватим у предявленому обвинуваченні за ч.3 ст.27, ч.2 ст.15, п.11 ч.2 ст.115 КК України, з підстав не встановлення доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпаністю можливості їх отримання, які не зазначені ст.373 КПК України і тому це є суттєвим порушенням закону.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора в цій частині і вважає їх слушними.

Згідно з вимогами ч.1ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

У ч.2 ст.373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частині першої ст.284 КПК України.

Згідно п.п.1, 2 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі, якщо: встановлена відсутність події кримінального правопорушення; встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Таким чином, ухвалення виправдувального вироку щодо ОСОБА_2 з підстав зазначених у вироку, а саме: - не встановлення доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпаністю можливості їх отримання, суперечить вимогам кримінального процесуального закону України, яким передбачений вичерпний перелік підстав для ухвалення виправдувального вироку.

Колегія суддів, вважає, що виправдувальний вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 1 вересня 2016р. щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню, виходячи з сукупності підстав зазначених вище, істотного порушення кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Доводи прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ст.384 КПК України не відповідають дійсності, оскільки 23.12.2013р. під час проведення підготовчого судового засідання, суд розяснив обвинуваченому ОСОБА_2 його право на суд присяжних, однак обвинувачений відмовився заявляти клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних, що підтверджено журналом підготовчого судового засідання (ар.пр.29, т.1 судовий), а також технічним записом на якому зафіксовано підготовче судове засідання, прослуханим колегіє суддів.

Доводи прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ст.364 КПК України щодо порушення права потерпілого на участь у судових дебатах, спростовуються матеріалами кримінального провадження, які містять клопотання потерпілого ОСОБА_6 від 11.03.2015р., в якому він повністю підтримує надані ним в судовому засіданні показання, відносно міри покарання покладається на думку свого представника ОСОБА_24 і суду (ар.пр.205, т.1 судовий).

З журналу судового засідання від 31.08.2016р. видно, що представник потерпілого ОСОБА_24 виступав у судових дебатах (ар.пр.17, т.2 судовий), що також підтверджено, прослуханим колегією суддів технічним записом цього судового засідання.

Доводи прокурора про те, що в резолютивні частині вироку, суд першої інстанції не по всіх речових доказах прийняв рішення, є слушними, однак це не є підставою для скасування вироку, оскільки суд може вирішити таке питання в порядку виконання вироку, виходячи з приписів ст.ст.537, 539 КПК України.

Доводи прокурора, про те, що суд у вироку, як на доказ послався на показання свідка ОСОБА_25, яка не була допитана ні під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду, оскільки як на досудовому розслідуванні так, і в судовому засіданні була допитана свідок ОСОБА_12, являються надуманими, оскільки зрозуміло, що суд допустив описку в імені свідка, яку він вправі, згідно ст.379 КПК України, виправити за власною ініціативою.

Враховуючи викладене, виправдувальний вирок не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду необхідно усунути порушення, вказані у даній ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно перевірити доводи, викладені апеляційній скарзі прокурора і прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 410, 411, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, на виправдувальний вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 1 вересня 2016р., яким ОСОБА_2 визнано невинуватим у предявленому йому обвинувачені у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.27, ч.2 ст.15, п.11 ч.2 ст.115 КК України і виправдано з підстав з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпаністю можливостей їх отримання, задовольнити.

Скасувати виправдувальний вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 1 вересня 2016р. щодо ОСОБА_2, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

І.Ю. ОСОБА_26 ОСОБА_9 ОСОБА_5