Вирок № 65148202, 01.03.2017, Соснівський районний суд м. Черкас

Вирок

Іменем України

Справа № 712/5384/16-к

Провадження № 1кп/712/71/17

01 березня 2017 року м. Черкаси

Соснівський районний суд м. Черкаси у складі:

головуючого судді - Орленка В.В.

при секретарях - Деркач А.І., Олефіренко В.В.

за участю:

прокурорів - Макаренка А.І., Трегубова Є.І., Щербини М.Ю.

захисника адвоката - ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси кримінальне провадження № 42015250000000354 відносно ОСОБА_2, народився 28 листопада 1981 року в м. Черкаси, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2011 року, працюючого ( на час розгляду справи в суді ) на посаді провідного економісту відділу економіки та фінансів Черкаського інституту пожежної безпеки імені ОСОБА_3 Національного університету цивільного захисту України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою : ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимого,

за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,-

В С Т А Н О В И В :

Органами досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що він, перебуваючи відповідно до наказу № 10 від 01.04.2014 року на посаді завідувача сектора сприяння працевлаштуванню випускників та кадрового забезпечення відділу персоналу Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України (далі за текстом - Інституту), являючись службовою особою, яка постійно обіймає в державній установі посаду, пов*язану з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських функцій, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, 30.03.2016 року близько 16 год. 05 хв. під час зустрічі із курсантом інституту ОСОБА_4, в приміщенні службового кабінету №124, який розташований на першому поверсі будівлі інституту за адресою: м. Черкаси, вул. Онопрієнка, 8, одержав для себе від ОСОБА_4 неправомірну вигоду у розмірі 1100 доларів США, що згідно офіційного курсу гривні до іноземних валют, встановленого НБУ станом на 30.03.2016 року складало 29 084 гривні, та 25 000 грн., за вплив на працівників та викладачів інституту на прийняття позитивних для ОСОБА_4 рішень під час його подальшого навчання, здачі іспитів і заліків.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_2 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 369 2 КК України як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 свою вину у вчиненні інкримінованого йому правопорушення не визнав та пояснив, що з ОСОБА_4 він познайомився під час вступних іспитів, при прийнятті документів, останній при цьому дав зрозуміти, що має проблеми з батьками. Жодних розмов про сприяння влаштуватися на навчання з ним обвинувачений не вів. В подальшому, зимою 2016 року, ОСОБА_4 звернувся до нього за консультацією як до спеціаліста з питанням про порядок проведення переводу до інституту в м. Харків, на що обвинувачений пояснив йому загальний порядок оформлення відповідних документів, однак ОСОБА_4 кілька разів приходив до нього з провокативними ( як він розуміє на даний час ) розмовами. Під час однієї із зустрічей, 30.03.2016 року, коли ОСОБА_4 прийшов до його кабінету, обвинувачений розмовляв по мобільному телефону, і, оскільки ОСОБА_4 не залишав кабінет і заважав розмові, обвинувачений жестами показав йому, щоб він, зачекав, а сам вийшов з кабінету, щоб договорити. ОСОБА_4 при цьому залишався сам в кабінеті. Після повернення обвинуваченого до кабінету, через деякий час зайшли співробітник СБУ і на полиці, в одній з архівних папок, виявили кошти, походження яких обвинуваченому було невідоме. В подальшому, під час досудового розслідування, йому стало відомо, що кошти в папку поклав ОСОБА_4, коли обвинувачений виходив з кабінету. Вважає, що відносно нього відбулася провокація з метою його дискредитування.

В обґрунтування винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, згідно обвинувального акту сторона обвинувачення посилається на наступні докази :

-заяву ОСОБА_4 (т.1 а.п. 18);

-заяву ОСОБА_5 (т.1 а.п. 74);

-протокол огляду місця події (т.1 а.п. 76-78);

-диск з відеозаписом огляду місця події (т.1 а.п. 79);

-протокол огляду речей та документів (т.1 а.п. 80);

-протокол огляду речей та документів (т.1 а.п. 81-94);

-протокол огляду речей та документів (т.1 а.п. 95-109);

-протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину (т.1 а.п. 112-116);

-витяг із наказу №10 від 01.04.2014 року (т.1 а.п. 189);

-протокол про результати контролю за вчиненням злочину (т.2 а.п. 9-10);

-диск з відеозаписом проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.2 а.п. 64);

-протокол огляду та ідентифікації грошових коштів (т.2 а.п. 11-48);

-протокол розяснення особі, залученої до конфіденційного співробітництва, її прав та обовязків (т.2 а.п. 49);

-протокол попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування (т.2 а.п. 50);

-протокол огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва (т.2 а.п. 51-53);

-протокол вилучення у особи, залученої до конфіденційного співробітництва, грошових коштів та спеціального технічного засобу (т.2 а.п. 54-55);

-протокол за результатами здійснення негласної слідчої дії у кримінальному провадженні №42015250000000354 (т.2 а.п. 56-63);

-показання свідка ОСОБА_4 (т1 а.п. 176-180);

-показання свідка ОСОБА_6 ( т.1 а.п. 181-183);

-показання свідка ОСОБА_7 (т.1 а.п. 184-186);

-висновок експерта №2/459 від 19.04.2016 року (т.2 а.п.88-95).

Під час судового слідства були досліджені перелічені вище документи, а також долучене під час судового слідства за ініціативою прокурора клопотання слідчого Слюсар І.О. про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 10.02.2016 року, оглянуті DVD-R диски із звуко - і відеозаписами як додатки до протоколів слідчих (розшукових) дій, допитані свідки ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та за клопотання прокурора слідчий Слюсар І.О..

Суд, вислухавши показання обвинуваченого, свідків, дослідивши матеріали справи, з огляду встановлення їх очевидної допустимості, належності, достовірності та можливості використання, дійшов висновку, що обґрунтованість обвинувачення, пред'явленого ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2ст. 369-2 КК України, підтвердження в ході судового розгляду не знайшла.

Так, відповідно до вимогст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до вимогст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Згідно зіст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

За змістомст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1.2 ч. 1ст. 284 цього Кодексу.

Згідност. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим кодексом. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ч. 3ст. 373 КПК Україниобвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідност. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, та сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів.

Пунктом 23постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку »вказано на недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.

Відповідно ч. 2 ст. 369 2 КК України передбачена кримінальна відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди.

Згідно примітки до даної статті особами, уповноваженими на виконання функцій держави, є особи, визначені в пунктах 1-3 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції". Даний Закон втратив свою чинність 01.09.2016 року, але ст. 369-2 КК України змін не зазнала, отже примітка до цієї статті посилається на неіснуючий закон України, що вказує на відсутність з 01.09.2016 року законодавчо визначеного переліку осіб, уповноважених на виконання функцій держави, визначених зазначеним законом, а аналогія в кримінальному праві не допускається.

Разом з тим, в зазначених пунктах ст.4 цього Закону визначено вичерпний перелік субєктів відповідальності за корупційні правопорушення.

Згідно зформульованого органом досудового розслідування обвинувачення ОСОБА_2, він отримав від курсанта ОСОБА_4 неправомірну вигоду «за вплив на працівників та викладачів Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України за прийняття позитивних для ОСОБА_4 рішень під час його подальшого навчання, здачі іспитів і заліків». Однак в даному обвинуваченні не зазначено коло осіб, які мають відповідати критеріям, визначеним в пунктах 1-3 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції". Також не зазначено, чи мають не визначені слідчим та прокурором працівники чи викладачі інституту повноваження як особи, які уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або чи є вони особами, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обовязків, або спеціально уповноважені на виконання таких обов'язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми, відповідно до закону.

Тобто, в обвинуваченні не зазначені і фактично не описані обєкт та обєктивна сторона складу злочину за ч. 2 ст. 369 2 КК України.

Відповідно до ч.2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

В ході судового розгляду судом досліджено наявні в матеріалах кримінального провадження документи :

- заява ОСОБА_4 від 16.03.2016 року (т.1 а.п. 18), в якій останній повідомляє про те, що ОСОБА_2 приблизно 24.07.2015 року вимагав від нього 4000 доларів США в якості гарантії вступу до інституту, але він їх йому не надавав. Разом з тим він був зарахований до інституту, а при здачі учбової сесії (зимньої) в нього виникли проблеми у здачі іспитів, які він повязує із втручанням керівництва інституту. Викладені в заяві обставини він підтвердив у своєму пояснення без зазначення дати та місяця. (т.1 а.с. 18-20).

Згідно витягу з ЄРДР (т.1 а.с. 21), саме за даною заявою розпочате кримінальне провадження № 42016250000000056, яке зареєстроване 17.03.2016 року; правова кваліфікація : ч. 3 ст. 368 КК України.

Досліджений в судовому засіданні протокол за результатами здійснення негласної (розшукової) дії від 17.03.2016 року (т.2 а.с. 56-63), в якому описані розмови ОСОБА_4 та ОСОБА_2, містить посилання на доручення ( без зазначення його ініціатора ) №17-218т від 22.02.2016 року та ухвалу слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області від 15.02.2016 року. Вказане дозволяє зробити висновок, що негласне фіксування викладених ОСОБА_4 лише 16.03.2016 року обставин, розпочалося ще за місяць до його повідомлення про злочин. Дані обставини вказують на те, що ОСОБА_4 був залучений працівниками правоохоронних органів під керівництвом слідчого та процесуального прокурора до провокації ОСОБА_2 на вчинення вигаданого ними самими злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи ОСОБА_2 через ОСОБА_4 вчинити злочин.

У відповідності до ч. 3 ст. 271 КПК України здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Постановою від 17.03.2016 року прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури Черкаської області ОСОБА_8 зазначене кримінальне провадження в порядку ч.1 ст. 217 КПК України обєднано під загальним номером з кримінальним провадженням № 42015250000000354 від 08.12.2015 року. (т.1 а.с.24), чим штучно створено підстави для використання як доказ зазначеного вище протоколу за результатами здійснення негласної (розшукової) дії від 17.03.2016 року в рамках кримінального провадження від 08.12.2105 року щодо ОСОБА_5 ( т. 2 а. с. 56 63 );

- заява в.о. ректора інституту ОСОБА_5 від 30.03.2016 року, якою останній надає згоду на огляд кабінету №124, яким користувався ОСОБА_2 ( т. 1 а. с. 74 ).

Однак, як встановлено в ході судового розгляду, фактично 30.03.2016 року було проведено обшук даного кабінету, про що свідчить ухвала слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси Позарецької С.М. від 30.03.2016 року, якою було надано дозвіл слідчому в ОВС СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 або за його дорученням уповноваженими особами на проведення обшуку в службовому кабінеті №124 Черкаського інституту пожежної безпеки по вул. Онопрієнко, 8 в м. Черкаси. (т.1 а.с. 44-45). Разом з тим, слідчим оформлено зазначений обшук як огляд місця події;

- протокол огляду місця події від 30.03.2016 року (т.1 а.п. 76-78). Під час даної слідчої дії було вилучено:

- паперовий конверт білого кольору, в якому знаходились 1 000 грн., номіналом по 500 грн. 1 шт. та номіналом 50 грн. 10 шт.. Рішення щодо збереження даних коштів слідчим не приймалося;

- гаманець чорного кольору, в якому знаходиться 476 грн. купюрами номіналом по 50 грн. 9шт., по 10 грн. 1 шт., по 5 грн. 2 шт., по 2 грн. 1 шт., по 1 грн. 4 шт. Рішення щодо збереження даних коштів слідчим не приймалося;

- папка білого кольору для паперів, в якій знаходились : грошові кошти, які підколоті до документу в сумі 2620 грн., номіналом по 500 грн. 4 шт., по 200 грн. 1 шт., по 100 грн. 2 шт., по 50 грн. 4 шт., по 10 грн. 2 шт.; грошові кошти в сумі 2500 грн. номіналом по 500 грн. 5 шт.; грошові кошти в сумі 1770 грн. номіналом по 500 грн. 1 шт., по 200 грн. 6 шт., по 50 грн. 1 шт., по 20 грн. 1 шт.; грошові кошти в сумі 2620 грн. номіналом по 500 грн. - 2 шт., по 200 грн. 8 шт., по 20 грн. 1 шт. Рішення щодо збереження даних коштів слідчим не приймалося;

- в сейфі виявлено конверт білого кольору, в якому знаходились 600 доларів США номіналом по 100 доларів 5 шт., по 10 доларів 3 шт., по 5 доларів 13 шт., по 2 долари 2 шт., по 1 долару 1 шт., купюра турецької валюти номіналом 5 лір. Рішення щодо збереження даних коштів слідчим не приймалося;

- паперова папка білого кольору для паперів, в якій знаходяться грошові кошти в сумі 25000 грн. номіналом по 200 грн. 124 шт., по 100 грн. 2 шт. та 1100 доларів США номіналом по 100 доларів США. Зазначені папка та грошові кошти речовим доказом слідчим не визнавалися, до матеріалів кримінального провадження не долучені, стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України не предявлялися, під час судового розгляду прокурором для дослідження не надавалися.

Вилучене поміщено до сейф пакетів експертної служби та вилучено. Як опечатано ці пакети, які їхні номери в протоколі не вказано, тобто на пакетах відсутні будь-які ідентифікаційні дані, відсутні підписи понятих та учасників, в т. ч. ОСОБА_2.

Окрім того, огляд місця події відбувався в присутності ОСОБА_2 користувача кабінету №124 та експерта Черкаського НДЕЦ МВС України ОСОБА_10, хоча в протоколі навпроти його прізвища його підпис відсутній (т.1 а.с. 78), а 1 та 2 аркуші протоколу підписані лише понятими.

Твердження представників державного обвинувачення про те, що закон дозволяє письмово не фіксувати в протоколі фактично проведені дії, оскільки вівся відеозапис не ґрунтується не вимогах законодавства, а тому є безпідставними та не можуть бути враховані судом.

Вище викладене свідчить про те, що даний протокол огляду місця події від 30.03.2016 року складений з порушенням вимог ч. 3 ст. 214, ст. 234, ч. 2 ст. 237 КПК України ( огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи), є недопустимим доказом, а відтак недопустимими є докази, які вилучені під час даної слідчої дії.

Окремо слід зазначити, що слідчим Слюсар І.О. вилучений предмет неправомірної вигоди речовим доказом не визнавався, слідчим і прокурором стороні захисту не відкривався, суду для дослідження не надавався, в обвинувальному акті серед доказів він не значиться.

- диск з відеозаписом огляду місця події від 30.03.2016 року ( т. 1 а. с. 79 ) з вище зазначених підстав є недопустимим доказом. Разом з тим даний відеозапис підтверджує, що відбувався саме обшук кабінету №124 з перевіркою вмісту шаф з відкриванням дверцят, сейфу, сумки, а не поверховий огляд кабінету;

- протокол огляду речей та документів від 31.03.2016 року ( т. 1 а. с. 80 ). Слідчий з ОВС СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 склав протокол огляду документу, в якому описано, що оглядається сейфпакет №1285206, на якому нанесено пояснювальний напис барвником синього кольору: «Грошові кошти номіналом по 500 грн. 1 шт., номіналом по 50 грн. 10 шт.», «Слідчий в ОВС ОСОБА_9О.», дата пакування 30.03.2016 року, №42015250000000354 від 08.12.2015 року. В даному пакеті знаходиться білий конверт з коштами в сумі 1000 грн. та описані номери купюр. Після огляду слідчий все помістив в інший пакет експертної служби №2371991.

Згідно даного протоколу встановлено, що пакет не містить підписів понятих, експерта та ОСОБА_2, які брали участь під час складання протоколу ОМП, під час якого вилучені зазначені кошти. Разом з тим, як на доказ вини ОСОБА_2 державний обвинувач не посилається на вказані кошти, доля яких не вирішена;

- протокол огляду речей та документів від 31.03.2016 року ( т. 1 а. с. 81 94 ). Слідчий з ОВС СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 склав протокол огляду документу, в якому описано, що оглядається сейфпакет №3311931, на якому нанесено пояснювальний напис барвником синього кольору: «Папка в якій містяться грошові кошти», «Слідчий в ОВС ОСОБА_9О.», дата пакування 30.03.2016 року, №42015250000000354 від 08.12.2015 року. В даному пакеті знаходиться паперова папка для паперів, на якій олівцем виконано напис ФДП-2015/2016 (4 місяці). При відкритті папки там знаходяться документи та кошти в сумах 2620 грн., 2500 грн., 2620 грн., 1770 грн. на загальну суму 9510 грн. Кошти переписані по номерах купюр. Після огляду слідчий все помістив в інший пакет експертної служби №2371992.

Згідно даного протоколу встановлено, що пакет не містить підписів понятих, експерта та ОСОБА_2, які брали участь під час складання протоколу ОМП, під час якого вилучені зазначені кошти. Разом з тим, як на доказ вини ОСОБА_2 державний обвинувач не посилається на вказані кошти, доля яких не вирішена;

- протокол огляду речей та документів від 31.03.2016 року ( т. 1 а. с. 95 109 ). Слідчий з ОВС СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 склав протокол огляду документу, в якому описано, що оглядається файл для паперу, в якому знаходяться грошові кошти, документи та паспорт громадянина для виїзду за кордон. Слідчий зазначає, що ці кошти, документи та закордонний паспорт вилучені під час огляду місця події в службовому кабінеті №124, хоча не зазначає дату проведення даної слідчої дії.

При цьому, згідно протоколу ОМП від 31.03.2016 року вказані документи та закордонний паспорт не вилучалися, адже не зазначені в ньому.

Згідно даного протоколу огляду документу вказано, що оглядаємим документом є сейф пакет №3311932, на якому нанесено пояснювальний напис барвником синього кольору: «Файл з грошовими коштами, документами та паспортом», «Слідчий в ОВС ОСОБА_9О.», дата пакування 30.03.2016 року, №42015250000000354 від 08.12.2015 року.

В даному пакеті знаходиться паперовий конверт білого кольору, в якому знаходяться грошові кошти в сумі 600 доларів США, 5 турецьких лір та описані номера купюр, договір на туристичне обслуговування від 14.03.2016 року, квитанція до прибуткового касового ордеру №31 від 14.03.2016 року, паспорт для виїзду за кордон на імя ОСОБА_2 та ОСОБА_11, військовий квиток на імя ОСОБА_2

Після огляду слідчий лише 600 доларів США, 5 турецьких лір, помістив в інший пакет експертної служби №2372001 та виготовлені копії документів на 3 аркушах, які долучені до протоколу. Доля грошей, паспортів, військового квитка, договору та квитанції не вирішена.

Згідно даного протоколу встановлено, що пакет не містить підписів понятих, експерта та ОСОБА_2, які брали участь під час складання протоколу ОМП, під час якого вилучені зазначені кошти та документи. Разом з тим, як на доказ вини ОСОБА_2 державний обвинувач не посилається на вказані кошти, паспорти, військовий квиток, доля яких не вирішена;

- 31.03.2016 року з 13 год.30 хв. по 14 год. слідчий з ОВС СВ прокуратури Черкаської області ОСОБА_9 склав протокол огляду документу, в якому описано, що оглядається гаманець, в якому знаходяться грошові кошти, вилучені в ході ОМП, хоча не зазначено дату проведення даної слідчої дії. Згідно даного протоколу огляду документу вказано, що оглядаємим документом є сейф пакет №2308405, на якому нанесено пояснювальний напис барвником синього кольору: «Гаманець в якому знаходяться грошові кошти», «Слідчий в ОВС ОСОБА_9О.», дата пакування 30.03.2016 року, №42015250000000354 від 08.12.2015 року. В даному пакеті знаходиться гаманець чорного кольору, в якому знаходяться 476 грн. та описані номера купюр, перепустка, карти Приватбанку, дисконтні картки та товарні чеки. Після огляду слідчий лише 476 грн. помістив в інший пакет експертної служби №2371995.

Згідно даного протоколу встановлено, що пакет не містить підписів понятих, експерта та ОСОБА_2, які брали участь під час складання протоколу ОМП, під час якого вилучені зазначені кошти та документи. (т.1 а.с. 110) На даний протокол державний обвинувач при доведенні вини ОСОБА_2 не посилається.

- протокол затримання ОСОБА_2 від 31.03.2016 року (т.1 а.с. 112-116). Даний протокол лише свідчить про затримання підозрюваного і про фактичні обставини злочину не вказує;

- витяг із наказу №10 від 01.04.2014 року про призначення ОСОБА_2, характеризуючи дані, його посадова інструкція (т.1 а.с. 138-144). Дані документи свідчать про те, що ОСОБА_2 перебував станом на 30.03.2016 року на посаді завідувача сектора сприяння працевлаштуванню випускників та кадрового забезпечення відділу персоналу Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту України. Його посадові обовязки не містять в собі організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, вони відносяться лише до слухачів платного факультету (студентів) і не мають жодного відношення до проходження служби, навчання та сприяння в працевлаштуванні курсантами інституту іншого факультету, в тому числі курсанта ОСОБА_4 За місцем роботи ОСОБА_2 характеризується позитивно;

- 01.04.2016 року слідчий склав протокол огляду особової справи ОСОБА_2 та приєднав копії документів з неї. ( т. 1 а. с. 195 206 ). Дані документи досліджені судом;

- 06.04.2016 року слідчий оглядає диск з записами з камер відео спостереження та складає протокол огляду документів ( т. 2 а. с. 4 5 ). Відео з камер спостереження відтворене під час судового розгляду. Згідно даного відео та протоколу огляду підтверджено, що о 16 год. 00 хв. 33 сек. 30.03.2016 року до кабінету ОСОБА_2 входить курсант ОСОБА_4, а о 16 год.01 хв. 18 сек., тобто через 45 секунд, з кабінету вийшов ОСОБА_2, розмовляє по телефону і повертається до кабінету о 16 год. 02 хв. 21 сек. О 16 год. 03 хв. 01 сек., тобто через 40 секунд, з кабінету вийшов ОСОБА_4 За ним майже відразу вийшов ОСОБА_2 і пішов, але через хвилину повернувся о 16 год. 04 хв. і після до кабінету зайшов співробітник УСБУ, потім інші учасники огляду місця події.

Даний протокол і відео вказують на той факт, що ОСОБА_4 знаходився один в кабінеті ОСОБА_2 з 16 год. 01. хв. 18 сек. до 16 год. 02 хв. 21 сек., тобто 1 хвилину 3 секунди. Згідно іншого відео, зйомку якого проводив особисто ОСОБА_4 на отриманий від співробітників УСБУ технічний засіб, саме в цей час він виклав білу паперову папку з грошима у шафу для документів;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 30.03.2016 року №14/1377 ( т. 2 а. с. 9 10 ). Даний протокол складений 30.03.2016 року о 21 годині старшим оперуповноваженим відділу БКОЗ УСБУ в Черкаській області ОСОБА_12, з посиланням на постанову про проведення контролю за вчиненням злочину №214т від 22.02.2016 року, за участю понятих ОСОБА_13, ОСОБА_6, свідка ОСОБА_4 (свідків у даному провадженні). Даний протокол при огляді підписаний лише о/у ОСОБА_12, тобто понятими і свідком ОСОБА_4 він не підписаний взагалі. До даного протоколу йдуть додатки: протокол огляду і ідентифікації грошових коштів, додаток №1 на 3 аркушах, світлокопії грошових коштів на 35 аркушах, сейф пакет №2371981 зі зразком спеціальної хімічною речовини, протокол попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування на 1 аркуші, протокол огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва та вручення їй спеціального технічного засобу та грошових коштів, додаток №2 на 3 аркушах, протокол вилучення у особи, залученої до конфіденційного співробітництва, грошових коштів та спеціального технічного засобу, додаток №3 на 2 аркушах. Тобто всього на 45 аркушах та сейф пакет №2371981.

Зазначений протокол є недопустимим доказом, адже не підписаний ані понятими, ані свідком ОСОБА_4, які в ньому зазначені як учасники слідчої ( розшукової ) дії. Окрім того, стороні захисту не було відкрито в установленому законом порядку : - постанову про проведення контролю за вчиненням злочину №214т від 22.02.2016 року ( про що зазначив в судовому засіданні державний обвинувач, заявляючи клопотання про приєднання вказаного документа до справи судове провадження т. 1 а. с. 104 105 ), що унеможливлює надання оцінки судом законності проведення даної слідчої (розшукової) дії; - відповідне доручення слідчого чи прокурора для перевірки наявності відповідних повноважень у особи, яка складала даний протокол.

Як наслідок визнання недопустимим даного протоколу недопустимими є і додатки до нього.

Також суд враховує супровідний лист від 05.04.2016 року №17/7-1451 вн.-16 без зазначення грифу «таємно» ( т. 2 а. с. 6 ), згідно якого прокурор Макаренко А.І. направляє слідчому Слюсар І.О. для приєднання до кримінального провадження №42015250000000354 від 08.12.2015 року документи без зазначення їх походження : протокол огляду коштів з додатком на 38 арк., сейф пакет №2371981 1 шт. (без зазначення що в ньому ), протоколи розяснення прав, вручення коштів та спеціального техзасобу, протокол вилучення коштів та техзасобу. Усього на 90 арк. та 1 сейфпакет.

Разом з тим в матеріалах провадження ці матеріали містяться у 2 томі на 59 арк. з 7 арк. по 65 аркуш. Де поділися ще 31 аркуш невідомо.

На наступному аркуші ( т. 2 а. с. 7 ) міститься супровідний лист за підписом заступника начальника відділу БКОЗ УСБУ в Черкаській області ОСОБА_14 №14/1623 на імя процесуального прокурора А.І. Макаренка з грифом «не таємно з додатками «не таємно» для приєднання до матеріалів кримінального провадження №42015250000000354 від 08.12.2015 року:

-протокол №14/1377 від 30.03.2016 року, на 2 аркушах. Це протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 30.03.2016 року №14/1377 ( т. 2 а. с. 9 10 );

-протокол №14/1454 від 16.03.16 року, на 2 аркушах;

-протокол №14/1455 від 16.03.16 року, на 2 аркушах;

-протокол №14/1459 від 16.03.16 року, на 5 аркушах;

-протокол №14/1457 від 31.03.16 року, на 8 аркушах. Це протокол за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 17.03.2016 року;

-протокол №14/1450 від 31.03.16 року, на 1 аркуші;

-протокол №14/1452 від 31.03.16 року, на 1 аркуші. Це протокол за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 31.03.2016 року, згідно якого спостереження за ОСОБА_2 у загальнодоступних місцях не проводилось взагалі;

-оптичний диск DVD-R № 1532т;

-оптичний диск DVD-R № 1533т.

Вище викладене беззаперечно свідчить, що до процесуального прокурора Макаренка А.І. надійшло лише 21 аркуш протоколів НСРД та 2 оптичні диски.

Саме ці документи та оптичні диски інший процесуальний прокурор І.П. Олійник направив слідчому Слюсарю І.О. згідно супровідного листа «не таємно» від 12.04.2016 року №17/7-1577/вн-16. ( т. 2 а. с. 8 ).

- додатки до протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 30.03.2016 року №14/1377:

-протокол огляду та ідентифікації грошових коштів ( т. 2 а. с. 11 48 );

-протокол розяснення особі, залученої до конфіденційного співробітництва, її прав та обовязків ( т. 2 а. с. 49 );

-протокол попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування ( т. 2 а. с. 50 );

-протокол огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва ( т. 2 а. с. 51 53 );

-протокол вилучення у особи, залученої до конфіденційного співробітництва, грошових коштів та спеціального технічного засобу ( т. 2 а. с. 54 55 );

-протокол за результатами здійснення негласної слідчої дії у кримінальному провадженні №42015250000000354 ( т. 2 а. с. 56 63 );

- диск з відеозаписом проведення негласних слідчих (розшукових) дій №1532т ( т. 2 а. с. 64 ) є додатком до протоколу за результатами здійснення негласної слідчої дії у кримінальному провадженні №42015250000000354, про що зазначено у даному протоколі;

-оптичний диск DVD-R № 1533т. взагалі відсутній в матеріалах провадження, про що свідчать описи томів кримінального провадження. В матеріалах відсутній інший протокол, за результатами здійснення негласної слідчої дії у кримінальному провадженні №42015250000000354, додатком до якого має бути даний оптичний диск.

Всі зазначені документи та предмети є недопустими доказами, адже сам протокол є недопустимим з підстав, описаних вище.

- окрім того, згідно протоколів огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва ( т. 2 а. с. 51 53 ), протокол вилучення у особи, залученої до конфіденційного співробітництва, грошових коштів та спеціального технічного засобу ( т. 2 а. с. 54 55 ), заявнику ( свідку ) ОСОБА_4 було вручено спеціальний технічний засіб аудіо- та відео фіксації «Сафарі», який потім вилучено. Даний пристрій за своїми розмірами не може фізично проводити запис безпосередньо на DVD-R оптичний диск. А відтак всі аудіо та відео файли, які містяться на наданих прокурором оптичних дисках DVD-R № 1532т та № 1533т., записані на іншому приладі, а чисельність таких файлів різних форматів (ауді та відео) вказує на відсутність безперервного запису розмов та зустрічей ОСОБА_2 та ОСОБА_4, що підтверджено навіть при їх огляді в судовому засіданні. Це вказує на наявність монтування розмов в аудіо та відео файлах, з подальшим їх записом на оптичні DVD-R диски за допомогою компютерної техніки.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 107 КПК України у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

З огляду на вище викладене оптичні диски DVD-R № 1532т та № 1533т не є оригінальними примірниками технічних носіїв, а відтак відображені на них дані не можуть бути визнані судом допустимими доказами.

Окремо слід відмітити, що в т. 2 на а. с. 152 міститься протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 29.04.2016 року, згідно якого не значиться, що стороні захисту відкривали матеріали, які знаходяться на оптичних дисках DVD-R № 1532т; та № 1533т., диск з камер відео спостереження. Окрім того, ознайомитись з інформацією на даних дисках фізично було неможливо, адже відкриття матеріалів провадження тривало лише 29.04.2016 року після 16 год. не більше 2 годин.

Так само, стороні захисту не було відкрито предмет неправомірної вигоди, місце знаходження якого за матеріалами даного провадження визначити неможливо, про що свідчать відсутність постанови слідчого про визнання грошових коштів речовим доказом та приєднання до матеріалів кримінального провадження, квитанцій про здачу їх на зберігання, опис 1 та 2 томів даного провадження, обвинувальний акт з додатком реєстру матеріалів, в яких про речовий доказ нічого не зазначено, тощо. Більше того, предмет неправомірної вигоди прокурором не надано навіть під час судового розгляду.

Окрім того, відповідно до вимог ст. 253 КПК України особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

В порушення вищевказаних норм слідчим та прокурором підозрюваного ОСОБА_2 та його захисника про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії до звернення до суду з обвинувальним актом не повідомлено, про що свідчить відповідне повідомлення в матеріалах провадження. Даний факт вказує на істотне порушення прав ОСОБА_2 під час здійснення досудового розслідування.

11.04.2016 року слідчий Слюсар призначив судову експертизу спеціальних хімічних речовин, яка міститься на вилучених під час ОМП 30.03.2016 року 25000 грн. та 1100 доларів США та на змивах з рук ОСОБА_2 ( т. 2 а. с. 82 86 ).

Експерту слідчим було надано:

-сейф пакет експертної служби №2308404 з 25000 грн. та 1100 доларів США;

-сейф пакети експертної служби №1285203 та №1285204 зі змивами із правої та лівої руки ОСОБА_2;

-сейф пакет експертної служби №2371981 зі зразком спеціальної хімічної речовини;

-сейф пакет експертної служби №1285202 з контрольним тампоном.

Походження сейф пакетів №1285203 та №1285204 зі змивами із правої та лівої руки ОСОБА_2, №1285202 з контрольним тампоном невідоме, оскільки жодної слідчої дії, під час якої вилучалися змиви з рук ОСОБА_2, не проводилось і в матеріалах провадження відповідні постанова та протокол відсутні ( зокрема, відсутні постанова та протокол про освідуванням особи ). Під час огляду місця події 30.03.2016 року, згідно протоколу, змиви з рук ОСОБА_2 також не робилися.

Разом з тим, згідно висновку експерта від 19.04.2016 року № 2/459 на змивах рук ОСОБА_2 відсутня спеціальна хімічна речовина ( т. 2 а. с. 88 95 ).

Крім того, в матеріалах провадження знаходить постанова прокурора Макаренко А.І. від 19.04.2016 року про виділення в окреме провадження матеріалів по ОСОБА_15, однак в даній постанові не зазначено, які саме документи та предмети виділяються ( т. 2 а. с. 111 112 ). Аналогічно, постановою від 19.04.2016 року прокурор Макаренко А.І. виділяє в окреме провадження матеріали по ОСОБА_5 В цій постанові так само не зазначено, що саме виділяє прокурор ( т. 2 а. с. 113 114 ).

Тобто, зрозуміти що було виділено з даного кримінального провадження, а що саме залишилося, не можливо; при тому, що саме в межах кримінального провадження відносно ОСОБА_5 незаконно були проведені негласні розшукові слідчі дії щодо ОСОБА_2.

Так, кримінальне провадження №42015250000000354 розпочато 08.12.2015 року за заявою громадянки ОСОБА_16 про те, що в. о. проректора Національного університету начальник Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля ОСОБА_5 вимагає від неї неправомірну вигоду за переведення її доньки зі складу студентів до складу курсантів. Правова кваліфікація: ч.3 ст. 368 КК України.

Саме за даним фактом слідчий Слюсар І.О. ще 10.02.2016 року звертався до голови апеляційного суду Кіровоградської області з клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, про що свідчить клопотання, приєднане судом до матеріалів провадження 22.02.2017 року. Згідно даного клопотання, яке не відповідає вимогам ст. 248 КПК України, адже в ньому відсутні обставини, що дають підстави підозрювати саме ОСОБА_2 у вчиненні злочину, та дане клопотання подане в рамках кримінального провадження №42015250000000354, яке розпочато 08.12.2015 року за заявою громадянки ОСОБА_16 відносно неправомірних дій в. о. проректора Національного університету начальник Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля ОСОБА_5

В протоколі за результатами здійснення негласної слідчої ( розшукової ) дії №14/1457 ( т. 2 а. с. 56 63 ), який складений старшим оперуповноваженим відділу БКОЗ УСБУ в Черкаській області ОСОБА_12 за результатами розмов ОСОБА_4 та ОСОБА_2, які розпочалися з 17.03.2016 року, є послання на постанову слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області від 22.02.2016 року №138т та на доручення (не зазначено кого) №17-218т від 22.02.2016 року, тобто тоді, коли кримінальне провадження розслідувалося лише за фактом вимагання від ОСОБА_16 неправомірної вигоди ОСОБА_5. Отже ОСОБА_4, який написав заяву про скоєння злочину ОСОБА_2 лише 16.03.2016 року, не міг мати відношення до даного провадження станом на 10 та на 22 лютого 2016 року. Це вказує на безпідставність отримання дозволу слідчим Слюсарем І.О. на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_2 та вказує на неможливість використання результатів цих дій в силу вимог ст. 257 КПК України.

В будь якому випадку суд позбавлений можливості дати правильну оцінку законності отримання такого дозволу в апеляційному суді Кіровоградської області, адже така постанова не відкрита стороні захисту і не надана прокурором під час судового розгляду на виконання відповідної ухвали суду від 21.12.2016 року, а відтак не зрозуміло, який вид слідчої ( розшукової ) дії був дозволений і кому.

В судовому засіданні 01.11.2016 року допитаний свідок ОСОБА_6 (понятий) підтвердив, що був присутнім, коли помічали гроші, які поклали у паперову папку білого кольору, яку вилучили під час огляду місця події 30.03.2016 року в кабінеті, яким користувався ОСОБА_2 Теж саме підтвердив і свідок ОСОБА_7. Разом з тим, він беззаперечно підтвердив, що не був присутнім при врученні та вилученні у ОСОБА_4 спеціального технічного аудіо-відео записуючого пристрою. Окрім того, він повідомив, що після вручення ОСОБА_4 грошей більше його не бачив. Якісь протоколи на прохання працівників УСБУ він підписував 30.03.2016 року в 00 год. ночі. Отже, відомості в протоколах НСРД ( т. 2 а. с. 51 53, 54 55 ) не відповідають дійсності, адже там зазначений інший час та про вручення техзасобу ОСОБА_4.

Свідок ОСОБА_4, окрім обвинувачення ОСОБА_2 у вимаганні у нього 2 тисяч доларів США, повідомив суду про те, що зимову сесію він здав за два тижні до нового 2016 року, але тяжко. До УСБУ в Черкаській області він звертався ще в лютому 2016 року, тобто підтвердив своє співробітництво з УСБУ ще до написання офіційної заяви про скоєння злочину ОСОБА_2 До ОСОБА_2 він прийшов лише 16.03.2016 року без запрошення і почав розповідати про свої проблеми у проходженні служби та просив допомогти і сам особисто натякав про винагороду, записуючи при цьому ці розмови на технічний засіб, отриманий від співробітників УСБУ. Ці покази безперечно свідчать про те, що ОСОБА_4 за вказівкою працівників правоохоронних органів провокував ОСОБА_2 на отримання неправомірної вигоди. Також він підтвердив, що поклав гроші 30.03.2016 року в білій паперової папці до шафи з документами за відсутності ОСОБА_2 в кабінеті.

На запит суду з Черкаського інституту пожежної безпеки надійшла відповідь про те, що колишній курсант ОСОБА_4 зимову сесію здав та 01.01.2016 року вибув у відпустку за місцем проживання по 07.01.2016 року.

Перед проведенням контролю за вчиненням злочину працівники правоохоронних органів повинні : володіти достатнім обсягом інформації про причетність особи до вчинення злочину; вступати у злочин лише на етапі його підготовки або вчинення; поведінка агентів повинна бути пасивною.

Загалом про активну поведінку, яку може бути розцінено як провокацію, може свідчити самостійне звернення до особи, як в даному випадку ОСОБА_4 вирішив звернутися саме до ОСОБА_2, який ніякого відношення до проходження служби та навчання курсантами інституту не мав ( див. рішення ЄСПЛ у справі « ОСОБА_10 проти Росії » ), повторні пропозиції після відмови особи, наполягання (див. рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви») і навіть спроба викликати співчуття (див. рішення ЄСПЛ у справі «Худобін проти Росії»). ОСОБА_17 в своїх розмовах з ОСОБА_2 неодноразово за власною ініціативою просив невизначеної допомоги, пробував викликати співчуття і за власною ініціативою натякав на подяку у вигляді грошей, записуючі розмови на заздалегідь отриманий спеціальний технічний пристрій для приховуваного запису.

Провокація (підбурювання) до вчинення злочину збоку правоохоронців є порушенням п.1 ст.6 Конвенції.

Відповідно до українського законодавства, рішення ЄСПЛ є для українських судів джерелом права й підлягають застосуванню для правовідносин, що виникають у судовій практиці.

Таким джерелом права зокрема є постанова ЄСПЛ від 4 листопада 2010 р. у справі « Баннікова (Bannikova) проти Російської Федерації » (скарга № 18757/06). Заявниця Баннікова у своїй скарзі в ЄСПЛ стверджувала, що її визнали винною у вчиненні злочину, спровокованого правоохоронними органами через агента провокатора й що вона не вчинила би злочину без їхнього втручання.

ЄСПЛ розробив поняття провокації злочину з метою його викриття, адже використання такої провокації порушує п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини (надалі Конвенція) , на відміну від застосування законних агентурних методів при розслідуванні кримінальних справ. Європейський Суд ухвалив, що використання особливих методів ведення слідства зокрема, агентурних методів не може саме по собі порушити право на справедливий розгляд. Ризик підбурювання з боку співробітників міліції, викликаний зазначеними методами, означає, що їхнє використання має бути строго регламентованим (Постанова Європейського Суду в справі «Раманаускас проти Литви», п. 51).

Безпосередньо, для відмежування провокації злочину від передбачених методів розслідування Європейський Суд розробив наступні критерії.

У частині розгляду заяви про провокаційні дії, спрямовані на спонукання вчинення злочину з метою його викриття, Європейський Суд, звертає увагу на те, чи був б вчинений злочин без втручання органів влади. Визначення підбурювання, дане Європейським Судом у вказаній вище Постанові Європейського Суду в справі «Раманаускас проти Литви» (див. п. 55), говорить наступне: «Підбурювання з боку поліції має місце там, де задіяні посадові особи співробітники служб безпеки або особи, що діють за їх розпорядженням не обмежувані фактично необхідною пасивною слідчою діяльністю, а такі, що здійснюють такий вплив на особу, як підбурювання до вчинення злочину, що в іншому випадку не був би вчинений, з метою забезпечити докази й почати карне переслідування » .

При визначенні, чи було слідство «фактично пасивним», Європейський Суд розглядає причини проведення прихованої операції й поводження органів влади при її проведенні. Європейський Суд буде опиратися на те, чи були обєктивні відомості про те, що особа була залучена в злочинну діяльність і була істотна ймовірність вчинення злочину.

У справі Малінінас (Malininas) ЄСПЛ установив, що оперативно-розшуковий захід мав на увазі провокацію злочину з метою його викриття: «ЄСПЛ відзначає, що ініціатива належить співробітникові поліції В., коли той уперше звернувся до заявника з питанням про те, де він може придбати заборонені наркотики. Потім заявниця сама запропонувала постачати їм наркотики. У ході операції заявникові запропонували значну грошову суму 3000 дол. США за поставку великої кількості наркотиків, що явно являє собою підбурювання до постачання товарів. Суд першої інстанції визнав визначальну роль поліції… У цій справі дані елементи, на думку ЄСПЛ, розширили роль поліції від рамок таємних агентів до «агентів провокаторів». Поліція не просто «приєдналася» до чиненого злочину, а спровокувала його. Необхідний висновок з даних обставин: поліція не обмежила себе розслідуванням злочинної діяльності заявника у фактично пасивній манері, а вжила вплив, такий, як підбурювання до вчинення злочину ».

Отже слід зазначити, що саме таким чином, тобто незаконно, провокативно у даному випадку діяли працівники правоохоронних органів, які залучили ОСОБА_4 до негласного співробітництва.

Ч. 2 ст. 8 КПК України проголошує: 1. Кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права. 2. Принцип верховенства права у кримінальному проваджені застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно доЗакону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» позиція вказаного суду є обовязковою для виконання і судами першої інстанції України при розгляді судових справ.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що працівники правоохоронних органів вчинили підбурювання до вчинення злочину з метою його викриття.

Свідок ОСОБА_9 слідчий, який проводив досудове слідство, викликаний в суд за клопотанням прокурора, підтвердив той факт, що предмет неправомірної вигоди стороні захисту не предявлявся і де він на даний час знаходиться не знає. Він намагався зясувати це у прокурорів, які були в судовому засіданні, і які також не змогли повідомити про місце зберігання предмету неправомірної вигоди. Окрім того, ОСОБА_9 заявив, що не визнавав предмет неправомірної вигоди речовим доказом постановою, бо вважає його таким апріорі. Відсутність будь-якого документу про місце знаходження предмету неправомірної вигоди в матеріалах кримінального провадження пояснив тим, що на його думку це непотрібно.

Інших доказів по справі прокурором не надано. Отже доказами вини ОСОБА_2 прокурор вважає лише перелічені вище протоколи за результатами НСРД з додатками 2 оптичних дисків з інформацією, протокол ОМП з оптичним диском з інформацією про хід ОМП, покази свідків ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_9, за відсутності предмету неправомірної вигоди.

Правове обґрунтування недопустимості вище зазначених доказів полягає в наступному.

Конституцією та Європейською конвенцією кожному надано право на таємницю приватного спілкування та особистого життя.Втручання у дані свободи можливе за наявності дозволу Апеляційного суду або прокурора в окремих випадках.

Зокрема, ЄСПЛ при розгляді порушення права особи на справедливий суд при дослідженні питання допустимості доказіву справі "Мірілашвілі проти Росії" від 11.12.2008 року в п. 200 - п. 209 зазначив наступне :" У змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов'язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, результатами якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями, і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим".

Вищий спеціалізований суд України у своїх рішеннях неодноразово констатував, що неповнота, допущена при досліджені доказів, отриманих внаслідок НСРД в частині порядку їх збирання, призводить до скасування вироку.

Так, ВССУу справі від 09.04.2015 року у справі № 5-229км15констатував наступне : " Судові рішення, які є предметом оскарження, у значній мірі ґрунтуються на даних протоколів за результатами негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо-та відеоконтролю, спостереження за особою та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, у ході яких було зафіксовано розмови між ОСОБА_2., ОСОБА_3. та ОСОБА_1. щодо одержання неправомірної вигоди та обставини передачі такої вигоди. Засуджений ОСОБА_1 у своїй апеляційній скарзі порушував питання про недопустимість таких доказів з огляду на те, що стороні захисту у повному обсязі не відкривалися і судом не досліджувалися матеріали, які стосувалися санкціонування відповідних заходів судом.Апеляційний суд не дав обґрунтованих відповідей на такі доводи, з урахуванням відсутності у матеріалах кримінального провадження копій ухвал слідчого судді про надання дозволів на застосування зазначених заходів. Таким чином, у провадженні не встановлено, які конкретно негласні слідчі ( розшукові ) дії були санкціоновані слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачених відповідними судовими рішеннями. Тобто з достатньою повнотою не з'ясовано правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_1., ОСОБА_3. та ОСОБА_2., що становило основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів. "

Аналогічні висновки містятьсяв ухвалі ВССУ від 26.11.2015 року у справі № 5-2150км15.

Аналіз наведених прикладів судової практики переконливо демонструє, що і ЄСПЛ, і національні суди України різних інстанцій дотримуються єдиної позиції, відповідно до якої для перевірки допустимості доказової інформації, отриманої за результатами НСРД, суд повинен мати можливість ознайомитися із документами, якими надано дозвіл на зазначену слідчу дію.За умови відсутності у суду такої можливості, результати відповідної НСРД мають оцінюватися як недопустимі докази та не можуть бути використані при обґрунтуванні судового рішення.

Згідно ч.2ст. 290 КПК Українипрокурор або слідчий за його дорученням зобов'язані надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, в тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведеності невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого або сприяти пом'якшенню покарання. Якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них,як докази.

З наданих прокурором суду матеріалів провадження вбачається, що слідчим, в порушення вимогст. 290 КПК України, не було надано обвинуваченому та стороні захистудоступу до постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину №214т від 22.02.2016 року. Приведене виключає використання в якості допустимого доказу вказаний протокол від 30.03.2016 року (т.2 а.п. 9-10).

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства.

Протокол за результатами здійснення негласної слідчої (розшукової) дії №14/1457 ( т. 2 а. с. 56 63 ), який складений старшим оперуповноваженим відділу БКОЗ УСБУ в Черкаській області ОСОБА_12 за результатами розмов ОСОБА_4 та ОСОБА_2, які розпочалися з 17.03.2016 року, є недопустимим доказам, виходячи також з наступного ( окрім описаної вище підстави не підписання протоколу учасниками ).

Так, в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 повідомив, що зустрічі з обвинуваченим ОСОБА_2 він фіксував за допомогою спеціальної апаратури, яку йому надавали співробітники УСБУ. Як вказує о/у ОСОБА_12 в протоколі контроль за ОСОБА_2 відбувався на підставі постанови слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області від 22.02.2016 року №138т та на доручення (не зазначено кого) №17-218т від 22.02.2016 року,проте доручення слідчого та ухвала апеляційного суду сторонам провадження не відкриті, суду для безпосереднього дослідження не надані, що позбавляє суд можливості встановити чи у відповідності до вимог чинного кримінального-процесуального закону були проведені вказані негласні слідчі дії стосовно обвинуваченого.

Таким чином, стороною обвинувачення не надано суду доказів про проведення негласної слідчої дії (контроль за вчиненням злочину), яка була б проведена в межах кримінального провадження щодо тяжкого злочину, на підставі постанови та доручення прокурора, який здійснював процесуальне керівництво за досудовим розслідуванням в межах цього провадження, в межах визначеного строку на проведення цієї слідчої дії, з використанням заздалегідь ідентифікованих засобів (грошей), із залученням на добровільній основі до конфіденційного співробітництва сторонньої особи, з належною фіксацією її ходу та результатів як слідчим, уповноваженим здійснювати досудове розслідування в межах цього провадження, так і співробітниками оперативного підрозділу на підставі відповідного доручення слідчого.

Відповідно до п. 5 розділу 5 Інструкції "Про організацію проведення негласних слідчих дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні" постанова прокурора про проведення негласних слідчих дій підлягає засекречуванню. Згідно п. 5.9 та п. 5.27 розділу 5 зазначеної інструкції, після завершення проведення негласних слідчих дій у разі необхідності використання матеріалів негласних слідчих дій, як доказів у кримінальному провадженні, вони підлягають розсекречуванню, після чого приймається рішення щодо долучення їх до матеріалів кримінального провадження. Відповідно до п 5.31 доступ до розсекречених матеріалів надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування у порядку ст. 290 КПК України. Отже органом досудового розслідування та прокурором порушено і вимоги зазначеної інструкції

Показання свідка ОСОБА_4 щодо вимагання та одержання обвинуваченим неправомірної вигоди суд оцінює критично, оскільки, як зазначено вище, в силу обставин ( вчинення провокації ) в нього є підстави обумовлювати обвинуваченого.

Показання свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 самі по собі ( без інших доказів, які суд визнає недопустимими ) не доводять вини обвинуваченого, а лише свідчать про факт їх присутності як понятих при проведенні огляду місця події.

До закінчення судового слідства клопотань від учасників процесу, у тому числі і від державного обвинувача, про збір, перевірку чи витребування додаткових доказів крім тих, що заявлялися, не надійшло.

Суд обмежений у праві збору доказів вини підсудного за власною ініціативою та, залишаючись об'єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов'язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. Суди при розгляді кримінальних справ не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.

Відповідно дост. 129 п. 4 Конституції Україниоднією із засад судочинства є, зокрема, змагальність сторін та свобода наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Принцип змагальності конкретизовано вст. 22 КПК України, де зазначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійно обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом, та сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів.

З матеріалів справи вбачається, що у відповідності з вказаними нормами, сторони кримінального провадження мали всі умови для реалізації їх процесуальних прав, в тому числі й щодо обсягу доказів на обґрунтування своїх позицій.

Відповідно до ч. 2ст. 62 Конституції Україниніхто не зобовязаний доводити свою не винуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ч. 3 ст. 373 КПК Україниобвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Також положенняп. 2 ч. 1 ст. 373 КПК Українипередбачають, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Згідно з ч. 2ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод»- кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення вважається не винуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Рішенням Європейського Суду з прав людини у справі « Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії » встановлено, що тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення ); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно ст. 92 КПК України, обов'язок доказування події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення покладається на прокурора.

Згідно зіст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення ухвалюється судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду.

При вирішенні справи по суті суд враховує вищевказані положення презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, та оцінивши в сукупності надані стороною обвинувачення докази, суд приходить до висновку щодо їх недостатності на підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст.369 2 КК України та вважає, що обвинуваченого необхідно виправдати.

Витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування в розмірі 793, 86 грн. суд відносить на рахунок держави.

Речові докази відсутні. При цьому суд враховує необхідність прийняття рішення щодо подальшої долі вилучених речей, які речовими доказами не визнавалися і процесуальне рішення стосовно яких не приймалося.

Цивільний позов по справі не заявлено.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_2 у вигляді особистого зобов*язання підлягає скасуванню.

Накладений арешт на майно обвинуваченого скасовано ухвалою суду від 23.09.2016 року.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 373, 374, 377 КПК України, суд, -

З А С У Д И В :

Визнати ОСОБА_2 невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369 2 КК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Виправдати ОСОБА_2 за підозрою у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369 2 КК України.

Поновити ОСОБА_2 в правах, обмежених під час кримінального провадження.

Витрати на залучення експертів під час здійснення досудового розслідування в сумі 793 грн. 86 коп. віднести на рахунок держави.

Повернути ОСОБА_2 вилучені під час огляду місця події 30.03.2016 року документи та грошові кошти, а саме :

- паперовий конверт білого кольору, в якому знаходиться 1000 грн. номіналом по 500 грн. 1 шт. та номіналом 50 грн. 10 шт.;

- 476 грн. купюрами номіналом по 50 грн. 9шт., по 10 грн. 1 шт., по 5 грн. 2 шт., по 2 грн. 1 шт., по 1 грн. 4 шт., які знаходилися в гаманці;

- папку білого кольору для паперів, в якій знаходилися : грошові кошти, які підколоті до документу в сумі 2620 грн. номіналом по 500 грн. 4 шт., по 200 грн. 1 шт., по 100 грн. 2 шт., по 50 грн. 4 шт., по 10 грн. 2 шт.; грошові кошти в сумі 2500 грн. номіналом по 500 грн. 5 шт.; грошові кошти в сумі 1770 грн. номіналом по 500 грн. 1 шт., по 200 грн. 6 шт., по 50 грн. 1 шт., по 20 грн. 1 шт.; грошові кошти в сумі 2620 грн. номіналом по 500 грн. - 2 шт., по 200 грн. 8 шт., по 20 грн. 1 шт.;

- конверт білого кольору, виявлений в сейфі, в якому знаходилось 600 доларів США номіналом по 100 доларів 5 шт., по 10 доларів 3 шт., по 5 доларів 13 шт., по 2 долари 2 шт., по 1 долару 1 шт., купюра турецької валюти номіналом 5 лір.,

- договір на туристичне обслуговування від 14.03.2016 року, квитанція до прибуткового касового ордеру №31 від 14.03.2016 року, паспорти для виїзду за кордон на імя ОСОБА_2 та ОСОБА_11, військовий квиток на імя ОСОБА_2, перепустка, карти Приватбанку, дисконтні картки, - інформація про те, де зберігаються зазначені документи і кошти в матеріалах кримінального провадження відсутні; оскільки їх вилучав слідчий Слюсар О.В., обов*язок повернути дані документи та кошти судом покладається на нього.

Повернути співробітникам УСБУ в Черкаській області грошові кошти в сумі 1 100 доларів США та 25 000 грн., які були вилучені в кабінеті ОСОБА_2 під час огляду місця події інформація про те, де зберігаються зазначені кошти в матеріалах кримінального провадження відсутні; оскільки їх вилучав слідчий Слюсар О.В., то обов*язок повернути дані кошти судом покладається на нього.

На вирок протягом 30 діб може бути подана апеляція до апеляційного суду Черкаської області.

Копію вироку негайно вручити учасникам судового провадження.

Головуючий: В.В. Орленко