Постанова № 65132323, 27.02.2017, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

"27" лютого 2017 р. № 820/4886/16

Харківський окружний адміністративний суд у складі

Головуючого судді Спірідонов М.О.

за участю секретаря судового засідання Хмелівська Н.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1 до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України, Східного регіонального управління державної прикордонної служби України, третя особа - начальник Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України Зайцев Ю.О. про скасування наказу, поновлення на посаді ,

В С Т А Н О В И В:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому (з урахуванням уточнень) просить суд:

1. Скасувати наказ начальника ХПЗ СхРУ ДПС України №307-с про звільнення ОСОБА_1 з військової служби від 26 серпня 2016 року.

2. Скасувати наказ начальника СхРУ ДПС України №382-АГ про звільнення ОСОБА_1 з військової служби від 19.07.2016 року.

3. Поновити ОСОБА_1 на службі у Державній прикордонній службі України на попередній посаді (інспектора прикордонної служби 3 категорії - дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Вовчанськ" III категорії (тип Б) Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України.

4. Стягнути з Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середньомісячний розмір грошового та матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу.

В обгрунтування позову зазначено, що звільнення позивача з військової служби в запас за пунктом «е» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» (через службову невідповідність) відбулося без урахування вимог ст. ст. 83, 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Зазначає, що накладення дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби є незаконним, без належних доказів та обґрунтувань щодо події, вказаної у листі від Прикордонного управління ФСБ РФ. Окрім того, позивач стверджує, що не вчиняв жодних протиправних дій та не порушував порядок несення служби в прикордонному наряді в пункті пропуску «Плетенівка». Вважає, що посадові особи відповідачів не дотримались та не забезпечили повноти, об'єктивності в дослідженні події, яка мала місце.

Позивач та представники позивача в судове засідання з'явилися, позовні вимоги підтримали та просили суд задовольнити в повному обсязі.

Представники відповідачів в судове засідання з'явилися, щодо задоволення позовних вимог заперечували в повному обсязі.

Третя особа - начальник Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України Зайцев Ю.О., в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про причини неявки суду не повідомив.

Суд, заслухавши пояснення позивача, його представників, пояснення представників відповідачів, з'ясувавши обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, прийшов до переконання, що позов не підлягає до задоволенню, мотивуючи це наступним.

Судом встановлено, що позивач проходив військову службу в Харківському прикордонному загоні згідно укладеного контракту №1775 від 28.08.2014 року на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії - дозиметриста 1 відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби "Вовчанськ" III категорії (тип Б).

Наказом начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 19.07.2016 №385-аг позивачу оголошено дисциплінарне стягнення «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю». Вказаний наказ позивачу доведено 02.08.2016 року. Виданню наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності передувало службове розслідування, яке проводилося Східним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України. Висновок службового розслідування був затверджений начальником Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України 15.07.2016 року.

Службовим розслідуванням було встановлено, що ОСОБА_1 виконував 07.07.2016 року обов'язки військової служби у прикордонному наряді „Вартовий Шлагбауму" в пункті пропуску «Плетенівка». До Харківського прикордонного загону надійшло інформаційне повідомлення від ФСБ РФ від 08.07.2016 №21/204/43/4807, в якому повідомлялося про неодноразового порушення державного кордону в районі ППр «Шебекіно» (РФ) прикордонним нарядом відділу прикордонної служби «Вовчанськ» Харківського прикордонного загону.

Здійснюючи перевірку вказаного інформаційного повідомлення ФСБ РФ, службовим розслідуванням Східного регіонального управління було встановлено, що ОСОБА_1 виконуючи обов'язки військової служби у складі прикордонного наряду 07.07.2016 року в пункті пропуску «Плетенівка» самовільно, без законних на те підстав, залишив місце несення служби прикордонного наряду „Вартовий шлагбауму" в пункті пропуску «Плетенівка», а також отриману зброю (АК 74). З матеріалів службового розслідування слідує, що вказані вище порушення доводяться письмовими поясненнями військовослужбовців, які несли службу 07.07.2016 року в пункті пропуску «Плетенівка». Зокрема військовослужбовці ОСОБА_3, ОСОБА_4 які письмово у своїх поясненнях від 10.07.2016р. вказали, що спостерігали як ОСОБА_1 систематично переміщувався від шлагбауму «ВШ Кордон» пункту пропуску «Плетенівка» до кабіни старого недіючого пункту пропуску «Шебекіно РФ».

Суд зазначає. що допитані у якості свідків у судовому засіданні ОСОБА_3, ОСОБА_4 підтвердили факт залишення місця служби ОСОБА_1 та його переміщення до недіючого пункту пропуску.

Окрім того, судом оцінено на підтвердження залишення місця несення служби ОСОБА_1 надані ним в ході службового розслідування письмові пояснення від 10.07.2016 року, в яких він підтвердив, що під час несення служби він перемішувався від місця несення служби Вартовий шлагбауму кордон в пункту пропуску Плетенівка до кабіни Вартовий шлагбауму кордон старого недіючого пункту пропуску «Шебекіно».

Факт залишення місця служби та отриманої на час несення служби зброї ОСОБА_1, також підтверджується актом комісійного перегляду відеоматеріалів наданих ПУ ФСБ РФ під час прикордонно-представницької зустрічі 09.07.2016 року. Вказаним актом за результатами перегляду відеоматеріалів, засвідчено факт залишення місця служби та отриманої на час несення служби зброї ОСОБА_1.

Вище зазначені обставини були підтверджені поясненнями допитаних у судовому засіданні свідка ОСОБА_5 який пояснив, що під час перегляду ним відеоматеріалів, наданих ПУ ФСБ РФ, він як керівник підрозділу, в якому проходив службу позивач, ідентифікував ОСОБА_1, який перемішувався від визначеного йому місця несення служби в пункті пропуску «Плетенівка» без зброї.

Відповідно до пункту 1 статті 2 Закону України «Про прикордонний контроль», прикордонний контроль - державний контроль, що здійснюється Державною прикордонною службою України, який включає комплекс дій і систему заходів, спрямованих на встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, транспортними засобами і переміщення через нього вантажів.

Відповідно до пункту 25 розділу 5 «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 року № 1261, під час виконання завдань вартовий шлагбаума зобов'язаний:

вести спостереження за місцевістю і транспортними засобами, які прибувають для в'їзду в Україну і виїзду з України;

перевіряти наявність документів у осіб, які в'їжджають у пункт пропуску (пункт контролю, контрольний пункт в'їзду - виїзду), про осіб, які не мають документів, доповідати старшому прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон;

надавати дозвіл на в'їзд у пункт пропуску (контрольний пункт в'їзду - виїзду) посадовим особам контрольних органів (служб), працівникам сфери обслуговування, співробітникам правоохоронних органів та іншим особам, які не прямують через державний кордон, за наявності відповідних документів;

надавати дозвіл на виїзд за межі території пункту пропуску (пункту контролю, контрольного пункту в'їзду - виїзду) транспортних засобів після проходження прикордонного, митного та інших визначених законодавством України видів контролю;

під час пропуску в пункт пропуску (пункт контролю, контрольний пункт в'їзду-виїзду) транспортних засобів стежити, щоб ними не проїхали правопорушники;

вживати заходів щодо недопущення незаконного в'їзду, виїзду транспортних засобів у/з пункт(у) пропуску (пункт контролю, контрольний пункт в'їзду - виїзду).

Відповідно до пункту 4.2.17 «Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон у пункті пропуску «Плетенівка», яка затверджена наказом начальника Харківського прикордонного загону від 07.04.2016 року 484-аг, дозвіл на виїзд за межі території пункту пропуску транспортних засобів надає прикордонний наряд «Вартовий шлагбаума» за наявності у водія контрольного талона з відмітками про проходження прикордонного та митного контролю, він також перевіряє відповідність кількості осіб в транспортному засобі з даними, що зазначені в контрольному талоні. При цьому відмітка (особиста номерна печатка) посадової особи МП свідчить про закінчення усіх необхідних видів контролю.

Суд зазначає, що як слідує з Технологічної схема пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон у пункті пропуску «Плетенівка», витяг якої було надано відповідачами до матеріалі справи, місце несення служби ОСОБА_1 було визначено в межах території пункту пропуску в місці облаштування шлагбауму на в'їзному/виїзному напрямку. При цьому, зі свідчень даних у судовому засіданні ОСОБА_5 та ОСОБА_4 судом встановлено, що межі пункту пропуску «Плетенівка» на місцевості позначені огорожею та інформаційними показчиками.

Пунктом 11 глави 2 «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 року № 1261, визначено, що прикордонним нарядам забороняється:

залишати ділянку, що охороняється (місце несення служби), або переміщуватись на іншу до зміни чи закінчення терміну несення служби, а також змінювати маршрут руху, крім випадків, передбачених пунктом 10 глави 2 цього розділу;

залишати без нагляду, передавати іншим особам зброю та предмети екіпіровки;

учиняти інші дії, заборонені законодавством України та наказом на охорону державного кордону, відволікатися від несення служби.

Пунктом 10 глави 2 «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 року № 1261, пунктом 26 «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, яка затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України 19.10.2015 року № 1261, передбачено вичерпний перелік підстав, коли прикордонним нарядам дозволяється самостійно залишати ділянку, що охороняється (місце несення прикордонної служби), переміщуватись на іншу ділянку або змінювати визначений маршрут руху, а саме у випадках:

припинення кримінальних та адміністративних правопорушень, переслідування i затримання правопорушників;

надання допомоги та підтримки сусіднім прикордонним нарядам;

збройного вторгнення, завдавання ракетно-артилерійського удару по району несення служби або нападу на прикордонний наряд, коли сили противника перевищують можливості прикордонного наряду з його відбиття;

повеней, зсувів, обвалів, інших стихійних лих i пожеж, аварій та катастроф техногенного характеру, якщо подальше несення служби на цій ділянці пов'язане з небезпекою для життя прикордонників;

захворювання (поранення) прикордонників, якщо з цієї причини прикордонний наряд не в змозі продовжувати несення служби i не має можливості доповісти про це у підрозділ охорони кордону.

Про залишення ділянки, зміну місця несення служби чи маршруту руху прикордонний наряд у найкоротший строк доповідає черговому підрозділу охорони кордону (старшому зміни прикордонних нарядів) або начальнику підрозділу охорони кордону.

Відповідно до пункту 3.4. розділу 3 «Інструкції про застосування зброї, бойової техніки, озброєння кораблів (катерів), літаків і вертольотів Державної прикордонної служби України, спеціальних засобів та заходів фізичного впливу під час охорони державного кордону та виключної (морської) економічної зони України», затвердженої наказом Адміністрації Держприкордонслужби України від 21.10.2003 №200, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 жовтня 2003 р. за N 963/8284, категорично забороняється залишати зброю без нагляду чи передавати її іншим особам.

Враховуючи вище викладене, а також пояснення військовослужбовців ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_1, надані ними під час проведення службового розслідування, змістом акту комісійного перегляду відеоматеріалів від 09.07.2016 року, поясненнями наданими свідками ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , суд приходить до висновку про доведення належними та допустимими доказами факту вчинення позивачем вище зазначеного дисциплінарного проступку.

Спірні відносини з приводу прийняття громадян на військову службу, її проходження та звільнення з неї урегульовані спеціальним законодавством, до якого належать Закон України «Про військовий обов'язок та військову службу»від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ (далі -Закон № 2232-ХІІ), Дисциплінарний статут Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV та Положення про проходження громадянами України військової служби в державній прикордонній службі України, затверджене Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009.

Положенням визначається порядок проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України у мирний час та особливості проходженням військової служби в ній в особливий період.

Частина четверта вступу (преамбули) Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України 24 березня 1999 року N 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут) визначає, що дія Дисциплінарного статуту Збройних Сил України поширюється на Державну прикордонну службу України, Службу безпеки України, внутрішні війська Міністерства внутрішніх справ України, війська Цивільної оборони України та інші військові формування, створені відповідно до законів України, Державну спеціальну службу транспорту.

Статтею 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що за стан дисципліни у військовому з'єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення.

Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно абзацу 4 пункту 12 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, абзацу 2 пункту 9 Положення про регіональне управління Державної прикордонної служби України, затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 17.10.2003 №173, начальник регіонального управління користується дисциплінарними правами командувача військ оперативного командування Збройних Сил України.

Згідно з приписами статті 51 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, на сержантів (старшин), військової служби за контрактом, можуть бути накладені такі стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) попередження про неповну службову відповідність;

е) пониження в посаді;

є) пониження у військовому званні на один ступінь;

ж) пониження у військовому званні на один ступінь з переведенням на нижчу посаду;

з) позбавлення сержантського (старшинського) звання;

и) звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю.

Згідно статті 61 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Командувач військ оперативного командування, командир корпусу щодо підлеглих рядових (матросів), сержантів (старшин) користуються правом накладати дисциплінарні стягнення в повному обсязі цього Статуту.

Відповідно до пункту 27 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 №111, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 23 лютого 2005 р. за №261/10541, якщо провину військовослужбовця повністю доведено, начальник (командир) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення, а також особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Суд зазначає, що дисциплінарне стягнення "звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю" є одним із видів стягнення, яке може бути застосовано за будь-яке невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.

З врахуванням наявності підстав для застосування дисциплінарного стягнення, суд не може змінювати його вид, враховувати тяжкість провини та інші обставини, оскільки це відноситься до виключних повноважень особи, що приймає рішення про застосування дисциплінарного стягнення.

Отже, для притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку. При цьому, Дисциплінарний статут Збройних Сил України не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це в свою чергу наділяє уповноважену особу правом самостійно визначити вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку.

У зв'язку з наведеним, суд приходить до висновку, що начальник Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України видаючи наказ від 19.07.2016 року №385-аг та оголошуючи ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у вигляді «звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю», діяв в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом України.

Окрім того, суд зазначає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню також виходячи з наступного. Позивач у свої позовних вимогах не порушує питання про скасування наказу начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України 19.07.2016 року №385-аг (наказ, яким позивачеві оголошено дисциплінарне стягнення). Вимоги позивача стосуються скасування наказу начальника Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 19.07.2016 року за номером 382-аг. До матеріалів справи, Східним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України було надано наказ, який має реквізити від "19.07.2016 року за номером 382-аг". Проте, наказ Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 19.07.2016 року за номером 382-аг не стосується ОСОБА_1 (не стосується оголошення позивачеві дисциплінарного стягнення чи звільнення його з військової служби). В порядку передбаченому ст. 137 КАС, до початку судового розгляду справи по суті, позивач не здійснив зміну підстави та предмету свого адміністративного позову.

У зв'язку з чим, суд приходить до висновку, що предмет позовних вимог, не стосується оскарження накладеного на позивача дисциплінарного стягнення у вигляді "звільнення з військової служби за контрактом за службовою невідповідністю".

Начальником Харківського прикордонного загону 26 серпня 2016 року було видано наказ №307-ос, яким ОСОБА_1 було звільнено з військової служби.

Вказаний наказ був виданий у відповідності з приписами ст. 96 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, яка визначає, що дисциплінарні стягнення як правило виконуються негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Пункт «е» частини 6 статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» передбачає, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Суд зазначає, що наказ Харківського прикордонного загону від 26 серпня 2016 року №307-ос про звільнення позивача є похідним від наказу, яким позивачу оголошено дисциплінарне стягнення. Тому, за умови, що наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 не оскаржено в установленому законом порядку, відсутні підстави для скасування наказу Харківського прикордонного загону від 26 серпня 2016 року №307-ос.

Керуючись ст.ст. 4, 7, 86, ч.1 ст.158, 160-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України Харківський окружний адміністративний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України, Східного регіонального управління державної прикордонної служби України, третя особа - начальник Харківського прикордонного загону Східного регіонального управління державної прикордонної служби України Зайцев Ю.О. про скасування наказу, поновлення на посаді - відмовити.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги в десятиденний строк з дня її проголошення та з дня отримання копії постанови, у разі проголошення постанови суду, яка містить вступну та резолютивну частини, а також прийняття постанови у письмовому провадженні.

Якщо суб'єкта владних повноважень, у випадках та порядку, передбаченому частиною четвертою статті 167 КАС України, було повідомлено про можливість отримання копії постанови суду безпосередньо в суді, то десятиденний строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється з наступного дня після закінчення п'ятиденного строку з моменту отримання суб'єктом владних повноважень повідомлення про можливість отримання копії постанови суду.

Постанова у повному обсязі виготовлена 03 березня 2017 року.

Суддя Спірідонов М.О.