Ухвала суду № 65111278, 21.02.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

О К Р Е М А ДУМКА

судді Одеського апеляційного адміністративного суду Бойка А.В.

по адміністративній справі № 821/813/16

21 лютого 2017 р.м.ОдесаСправа № 821/813/16

14.06.2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області, Головного управління Національної поліції в Херсонській області, Міністерства внутрішніх справ України з позовними вимогами про визнання протиправним та скасування наказу №10 о/с від 26 травня 2016 року, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ УМВС України в Херсонській області №10 о/с від 26 травня 2016 року;

- поновити позивача на посаді інспектора дорожньо-патрульної служби взводу із забезпечення супроводження батальйону дорожньо-патрульної служби ДАІ з обслуговування стаціонарних постів та забезпечення супроводження УМВС (м. Херсон) з 06 листопада 2015 року. На підставі статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України, допустити негайне виконання постанови в частині поновлення на службі ОСОБА_1;

- стягнути з УДАІ УМВС України в Херсонській області (73034, м. Херсон, проспект Адмірала Сенявіна, 128, код ЄДРПОУ 23312149) на користь позивача - 27 774,65 грн. грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 29.09.2016 року адміністративний позов задоволений частково. Визнано протиправним та скасовано наказ УМВС України в Херсонській області №10 о/с від 26 травня 2016 року «По особовому складу» в частині звільнення позивача з посади старшого інспектора дорожньо-патрульної служби взводу із забезпечення супроводження батальйону дорожньо-патрульної служби ДАІ з обслуговування стаціонарних постів та забезпечення супроводження УМВС (м. Херсон). Зобов`язано ГУНП України в Херсонській області розглянути рапорт від 17 травня 2016 року та вирішити питання щодо можливості подальшого проходження служби позивачем в поліції відповідно до вимог п. 9 Розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про національну поліцію», як такого, що виявив бажання проходити службу в органах поліції. Зобов`язано УДАІ УМВС України в Херсонській області нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 26 травня 2016 року по 29 вересня 2016 року з урахуванням виплаченої вихідної допомоги при звільненні та виплат по безробіттю. В решті позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, УМВС України в Херсонській області та ГУНП в Херсонській області звернулися до суду з апеляційними скаргами, в яких просили постанову суду скасувати та ухвалити нову, якою у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

За результатами розгляду апеляційних скарг Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області, Головного управління Національної поліції в Херсонській області, 21.02.2017 року колегією суддів Одеського апеляційного адміністративного суду було постановлено рішення, яким скасовано постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2016 року та прийнято нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області №10 о/с від 26 травня 2016 року По особовому складу в частині звільнення ОСОБА_1 з посади старшого інспектора дорожньо-патрульної служби взводу із забезпечення супроводження батальйону дорожньо-патрульної служби ДАІ з обслуговування стаціонарних постів та забезпечення супроводження УМВС (м. Херсон).

Поновлено ОСОБА_1 на посаді інспектора дорожньо-патрульної служби взводу із забезпечення супроводження батальйону дорожньо-патрульної служби ДАІ з обслуговування стаціонарних постів та забезпечення супроводження УМВС (м. Херсон) з 06 листопада 2015 року.

Допущено негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого інспектора дорожньо-патрульної служби взводу із забезпечення супроводження батальйону дорожньо-патрульної служби ДАІ з обслуговування стаціонарних постів та забезпечення супроводження УМВС (м. Херсон).

Зобов`язано Управління Державної автомобільної інспекції УМВС України в Херсонській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 26 травня 2016 року по 29 вересня 2016 року з урахуванням виплаченої вихідної допомоги при звільненні та виплат по безробіттю.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Скасовуючи постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 29.09.2016 року, суд апеляційної інстанції посилався на те, що суд першої інстанції не розглянув вимогу позивача про поновлення його на роботі, а вийшов за межі позовних вимог шляхом зобовязання ГУНП України в Херсонській області розглянути рапорт від 17 травня 2016 року та вирішити питання щодо можливості подальшого проходження ОСОБА_1 служби в поліції, як такого, що виявив бажання проходити службу в органах поліції.

Колегія суддів зазначила, що законодавством України передбачена можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, на яку покладається повноваження (завдання) установи, що ліквідується, а зазначене не виключає, а передбачає зобовязання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право, на думку колегії суддів, має бути відновленим шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла висновку про необхідність задоволення позовних вимог ОСОБА_1 щодо поновлення його на посаді інспектора дорожньо-патрульної служби взводу із забезпечення супроводження батальйону дорожньо-патрульної служби ДАІ з обслуговування стаціонарних постів та забезпечення супроводження УМВС (м. Херсон) з 06 листопада 2015 року.

Колегією суддів зазначено про хибність висновку суду першої інстанції «щодо належності способу порушення права позивача шляхом зобовязання ГУНП в Херсонській області розглянути рапорт від 17 травня 2016 року та вирішити питання щодо можливості подальшого проходження служби позивачем в поліції відповідно до вимог п.9 Розділу ХІ Прикінцевих положень та перехідних положень Закону України «Про національну поліцію», як такого, що виявив бажання проходити службу в органах поліції».

При цьому, колегія суддів вважала правильним висновок суду першої інстанції щодо відмови позивачу у задоволенні вимоги про стягнення з УДАІ УМВС України в Херсонській області грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 27 774,65 грн.

Вважаю, що зазначене рішення прийнято судом апеляційної інстанції без належного зясування всіх обставин по справі, у звязку з чим, керуючись ст. 25 КАС України, висловлюю свою окрему думку.

Так, з матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 з 10 квітня 2002 року проходив службу в органах внутрішніх справ.

Наказом від 06 листопада 2015 року за № 411 о/с позивача було звільнено з 06 листопада 2015 року у запас Збройних Сил на п. 64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 03 березня 2016 року по справі № 821/3691/15-а позивачу відмовлено в задоволенні позову в повному обсязі.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2016 року було скасовано постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 03 березня 2016 року та прийнято нову постанову, якою частково задоволено адміністративний позов ОСОБА_1; визнано протиправним та скасовано наказ УМВС України в Херсонській області № 411о/с від 06 листопада 2015 року в частині звільнення позивача з посади інспектора дорожньо-патрульної служби взводу із забезпечення супроводження батальйону дорожньо-патрульної служби ДАІ з обслуговування стаціонарних постів та забезпечення супроводження УМВС (м. Херсон) за скороченням штатів. В іншій частині позову відмовлено.

При цьому, слід звернути увагу на те, що рішенням Одеського апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2016 року було відмовлено позивачу у поновленні його на попередній посаді, а саме на посаді інспектора дорожньо-патрульної служби взводу із забезпечення супроводження батальйону дорожньо-патрульної служби ДАІ з обслуговування стаціонарних постів та забезпечення супроводження УМВС (м. Херсон).

17.05.2016 року позивач звернувся з рапортом до Міністра внутрішніх справ України ОСОБА_2, УМВС України в Херсонській області та ГУНП України в Херсонській області, в якому наголошував на необхідності дотримання управлінням МВС України в Херсонській області та ОСОБА_3 управлінням Нацполіції в Херсонській області процедури звільнення в звязку з переводом, в т.ч. пропонування вакантних посад в органі поліції, про що зазначено у постанові Одеського апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2016 року.

Також позивач у поданому рапорті заявив згоду проходити службу в Національній поліції України або в іншому підрозділі МВС України та просив скасувати запис в трудовій книжці про звільнення з ОВС, поновити на попередній посаді, запропонувати всі вакантні посади для переведення в органи поліції та виплатити грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

На вказаний рапорт позивача ОСОБА_3 управління Національної поліції Херсонської області надало відповідь від 06.06.2016 року, в якій повідомляло, що на виконання постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2016 року наказом УМВС України в Херсонській області від 25 травня 2016 року № 9 о/с було скасовано пункт наказу УМВС від 06 листопада 2015 року №411 о/с в частині звільнення позивача з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил за п.64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

При цьому, ОСОБА_3 управління Національної поліції Херсонської області також повідомило позивача про те, що наказом УМВС України в Херсонській області від 26 травня 2016 року №10 о/с його, відповідно до п. 10 та п.11 розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" та Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, було звільнено з 06 листопада 2015 року з посади старшого інспектора дорожньо-патрульної служби взводу із забезпечення супроводження батальйону дорожньо-патрульної служби ДАІ з обслуговування стаціонарних постів та забезпечення супроводження УМВС (м. Херсон) у запас Збройних Сил за п. 64 "г" (через скорочення штатів).

В подальшому, наказом УМВС України від 19 вересня 2016 року № 24 о/с «Про особовий склад» було внесено зміни в пункт наказу УМВС від 26 травня 2016 року № 10 о/с в частині звільнення капітана міліції ОСОБА_1 та вирішено вважати його звільненим з 26.05.2016 року.

Поновлюючи позивача на посаді інспектора дорожньо-патрульної служби взводу із забезпечення супроводження батальйону дорожньо-патрульної служби ДАІ з обслуговування стаціонарних постів та забезпечення супроводження УМВС (м. Херсон), суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право має бути відновлено шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для поновлення позивача на попередній посаді з 06.11.2015 року.

В подальшому, ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 28.02.2017 року було виправлено описку допущену при виготовленні постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 21 лютого 2017 року, а саме невірно зазначену дату поновлення позивача на посаді інспектора дорожньо-патрульної служби взводу із забезпечення супроводження батальйону дорожньо-патрульної служби ДАІ з обслуговування стаціонарних постів та забезпечення супроводження УМВС (м. Херсон) « 06 листопада 2015 року» замінено на вірну « 26 травня 2016 року».

В свою чергу, хочу зазначити, що згідно ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції може вийти за межі доводів апеляційної скарги в разі встановлення під час апеляційного провадження порушень, допущених судом першої інстанції, які призвели до неправильного вирішення справи.

В даному випадку, при постановленні рішення судом апеляційної інстанції не було враховано, що позивач постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 29.09.2016 року не оскаржував, що свідчить про те, що він повністю погодився із прийнятим судом першої інстанції рішенням, а апеляційні скарги були подані лише Управлінням Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області та ОСОБА_3 управлінням Національної поліції в Херсонській області.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, приймаючи постанову від 21.02.2017 року, суттєво погіршив становище апелянтів, яке існувало до подання апеляційних скарг, при чому, жодним чином не обґрунтувавши неправомірність висновків суду першої інстанції стосовно належності способу захисту прав позивача шляхом зобовязання ГУНП в Херсонській області розглянути рапорт від 17 травня 2016 року та вирішити питання щодо можливості подальшого проходження служби позивачем в поліції відповідно до вимог п.9 Розділу ХІ Прикінцевих положень та Перехідних положень Закону України Про Національну поліцію, як такого, що виявив бажання проходити службу в органах поліції, обмежившись лише посиланням на хибність таких висновків суду першої інстанції.

Вважаю, що в даному випадку суд апеляційної інстанції міг здійснити поліпшення положення позивача лише у разі подання ним апеляційної скарги, однак, в даному випадку позивач апелянтом не був, що позбавляло колегію суддів можливості вирішення питання щодо поновлення його на попередній посаді.

Однак, вважаю, що навіть при вирішенні питання щодо поновлення позивача на попередній посаді, судом апеляційної інстанції було допущено неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи виразилось і у наступному:

Так, судом апеляційної інстанції взагалі не було зясовано чи було позивача фактично поновлено на посаді інспектора дорожньо-патрульної служби взводу із забезпечення супроводження батальйону дорожньо-патрульної служби ДАІ з обслуговування стаціонарних постів та забезпечення супроводження УМВС (м. Херсон) після прийняття рішення Одеським апеляційним адміністративним судом від 27.04.2016 року, чи було скасовано запис в трудовій книжці про його звільнення з ОВС згідно наказу УМВС України в Херсонській області № 411о/с від 06.11.2015 року.

Також, суд першої інстанції в своєму рішенні звертав увагу на посилання ГУ НП в Херсонській області на те, що постановою Кабінету Міністрів України від 16.09.2015 року № 730 Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ УМВС України в Херсонській області ліквідовано, як юридичну особу публічного права та 07.11.2015 р. втратив чинність Закон України Про міліцію, а система органів міліції припинила виконання покладених на неї завдань і функцій.

Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимог позивача про поновлення його на посаді інспектора дорожньо-патрульної служби взводу із забезпечення супроводження батальйону дорожньо-патрульної служби ДАІ з обслуговування стаціонарних постів та забезпечення супроводження УМВС (м. Херсон) з 06.11.2015 року, з огляду на те, що згідно наказу МВС України № 1388 від 06.11.2015 року Про організаційно-штатні питання скорочено всі штати та всі посади в УМВС України в Херсонській області.

Однак, суд апеляційної інстанції не надав зазначеному висновку суду першої інстанції належної правової оцінки та не спростував його.

Крім того, скасовуючи наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області №10 о/с від 26 травня 2016 року По особовому складу в частині звільнення ОСОБА_1 з посади суд апеляційної інстанції не врахував прийняття в подальшому наказу УМВС України в Херсонській області від 19 вересня 2016 року № 24 о/с «Про особовий склад», яким було внесено зміни в пункт наказу УМВС від 26 травня 2016 року № 10 о/с в частині звільнення капітана міліції ОСОБА_1 та вирішено вважати його звільненим з 26.05.2016 року.

Ні в мотивувальній, ні в резолютивній частині постанови колегія суддів суду апеляційної інстанції не надала вказаному наказу жодної правової оцінки.

При цьому, вирішивши питання щодо протиправності наказу про Управління Міністерства внутрішніх справ України в Херсонській області №10 о/с від 26 травня 2016 року про звільнення ОСОБА_1 з посади та поновивши його на роботі з 26.05.2016 року, суд апеляційної інстанції фактично залишив діючим наказ УМВС України в Херсонській області від 19 вересня 2016 року № 24 о/с «Про особовий склад», яким ОСОБА_1 звільнено з органів внутрішніх справ з 26.05.2016 року.

Таким чином, позивач поновлений судом апеляційної інстанції на попередній посаді з 26.05.2016 року за наявності діючого наказу УМВС України в Херсонській області від 19 вересня 2016 року № 24 о/с про звільнення позивача з 26.05.2016 року.

Також слід зазначити, що одночасно з поновленням позивача на посаді судом апеляційної інстанції було вирішено питання щодо стягнення з Управління Державної автомобільної інспекції УМВС України в Херсонській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 26 травня 2016 року по 29 вересня 2016 року з урахуванням виплаченої вихідної допомоги при звільненні та виплат по безробіттю.

При цьому, апеляційний суд посилався на те, що з витягу із трудової книжки серії, виданої на ім'я позивача вбачається, що за час вимушеного прогулу позивач не був працевлаштований про що свідчить відсутність записів за вказаний період у трудовій книжці. Також, під час розгляду справи не встановлено виконання позивачем в період вимушеного прогулу будь-якої оплачуваної роботи.

З мотивувальної частини рішення не вбачається, що судом апеляційної інстанції було встановлено отримання позивачем виплат по безробіттю, однак, при цьому, в резолютивній частині постанови судом зазначено про необхідність виплати позивачу грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з урахуванням виплачених виплат по безробіттю.

Крім того, суд апеляційної інстанції посилався на те, що згідно довідки УДАІ УМВС України в Херсонській області 13 квітня 2016 року позивачу була виплачена вихідна допомога при звільнені в сумі 25 438,45 грн., що також підтверджується наявними в матеріалах справи копіями платіжного доручення № 83 від 11 квітня 2016 року та реєстром перерахувань на особисті вклади за квітень 2016 року. З огляду на зазначене, судом ухвалено здійснити на користь позивача виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з урахуванням виплаченої вихідної допомоги при звільненні.

При цьому, судом апеляційної інстанції взагалі не було встановлено, яким чином виплата вихідної допомоги позивачу, яка згідно довідки УДАІ УМВС України в Херсонській області, була здійснена 13 квітня 2016 року могла передувати видачі наказу про його звільнення від 26.05.2016 року № 10 о/с, також не зясовано чи відносилась вказана виплата до виплат при першому звільненні позивача згідно наказу УМВС в Херсонській області № 411 о/с від 06.11.2015 року.

У постанові Пленуму від 20.05.2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» Вищий адміністративний суд України зазначив, що задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Вирішуючи питання щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції посилався на положення Наказу Міністерства внутрішніх справі України від 06 квітня 2016 року № 260 "Про затвердження Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання". При цьому, судом апеляційної інстанції не було жодним чином обґрунтовано розповсюдження вказаного Порядку на виниклі правовідносини, з огляду на те, що позивач не був прийнятий до лав Національної поліції України, та був звільнений з посади як капітан міліції.

У своєму рішенні суд апеляційної інстанції посилався на те, що надана УДАІ УМВС України в Херсонській області довідка №111 від 06 листопада 2015 року не дає можливості колегії суддів здійснити передбачений розрахунок самостійно, оскільки в даній довідці не міститься детальний розрахунок заробітної плати за два місяці, які передували звільненню, а відповідач так і не надав суду дану інформацію. З огляду на вищевикладене, колегія суддів погодилась з висновком суду першої інстанції щодо зобов'язання УДАІ УМВС України в Херсонській області нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 26 травня 2016 року по 29 вересня 2016 року з урахуванням виплаченої вихідної допомоги при звільненні та виплат по безробіттю.

Згідно ч. 4 ст. 11 КАС України суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

В даному випадку з матеріалів справи вбачається, що суд апеляційної інстанції не вжив жодних заходів щодо витребування інформації про заробітну плату позивача за останні два місяці роботи, що передували дню звільнення, чим порушив основоположний принцип здійснення адміністративного судочинства принцип офіційного зясування обставин по справі.

Звертаю увагу на те, що Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

При цьому, згідно Порядку № 100 достатнім для визначення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є зазначення у довідці про заробітну плату особи суми такої заробітної плати за два останні місяці роботи.

В даному випадку у наявній в матеріалах справи довідці УДАІ УМВС України в Херсонській області №111 від 06 листопада 2015 року вказано відомості щодо нарахованої заробітної плати позивача за два останні місяці роботи, що беззаперечно надавало змогу колегії суддів визначити конкретний розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягав стягненню на користь позивача, однак, у порушення практики Верховного Суду України та Порядку № 100, судом цього здійснено не було.

З огляду на викладене, на мою думку, при розгляді справи судом апеляційної інстанції не було зясовано всіх обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, що призвело до передчасного ухвалення рішення у справі.

Суддя: А.В. Бойко