Постанова № 65092125, 02.03.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/26478/15 Головуючий у 1-й інстанції: Мазур А. С.

Суддя-доповідач: Беспалов О.О.

ПОСТАНОВА

Іменем України

02 березня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Беспалова О. О.

суддів: Грибан І. О., Губська О. А.

за участю секретаря: Присяжної Д. В.

представника позивача ОСОБА_2., розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Києві апеляційну скаргу Міністерства внутрішніх справ України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 листопада 2016 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Міністерства внутрішніх справ України про визнання протиправним та скасування наказу № 2365 о/с від 06 листопада 2015 року, зобов'язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_3 звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства внутрішніх справ України про визнання протиправним та скасування положення наказу МВС України від 06.11.2015 о. № 2365 о/с в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в органах внутрішніх справ України в запас за п. 64 «г» (через скорочення штатів); зобов'язання поновити ОСОБА_3 на службі в органах внутрішніх справ та працевлаштувати на посаді, не нижче займаної; стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу; зобов'язання надати ОСОБА_3 відпустку по догляду за дитиною з дня набрання чинності рішенням суду.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 листопада 2016 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства внутрішніх справ України від 06 листопада 2015 року №2365 о/с дск «По особовому складу Департаменту оперативно-технічних заходів» в частині звільнення ОСОБА_3.

Поновлено ОСОБА_3 на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 1-го відділу 3-го управління Департаменту оперативно-технічних заходів Міністерства внутрішніх справ України з 06 листопада 2015 року.

Зобов'язано Міністерство внутрішніх справ України виплатити на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційну інстанцію скасувати незаконну, на його думку, постанову суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог та постановити нову, якою позовні вимоги в цій частині залишити без задоволення, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

У відповідності до ст. 195 КАС України колегія суддів переглядає рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, особу, що з'явилась, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, а оскаржувану постанову суду - частково скасувати з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та було вірно встановлено судом першої інстанції, на підставі рапорту позивача від 20.03.2015 р. та свідоцтва про народження дитини, виданого відділом державної реєстрації актів цивільного стану Подільського районного управління юстиції у м. Києві від 03.02.2015 р. НОМЕР_1, наказом МВС України від 01.04.2015 р. № 578 о/с дск надано позивачу відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку з 14.04.2015 р. до ІНФОРМАЦІЯ_1

Наказом від 06.11.2015 р. № 2365 о/с дск «По особовому складу Департаменту оперативно-технічних заходів» (а. с. 34) згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ ОСОБА_3 (М-029957), старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 1-го відділу 3-го управління, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, звільнено з 06.11.2015 р. в запас Збройних Сил за п. 64 «г» (через скорочення штатів).

Листом від 06.11.2015 р. № 38/1/8-1259 начальником Департаменту МВС України повідомлено позивача про звільнення з ОВС з 06.11.2015 р. та запропоновано прибути до Департаменту для отримання трудової книжки та здійснення розрахунку.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 8 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 р. № 580-VIII передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно пунктів 9, 10 Прикінцевих та перехідних положень працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Відповідно до пункту 10 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. № 114 (далі - Положення), особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ користуються всіма соціально-економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обов'язки громадян, передбачені Конституцією та іншими законодавчими актами, а їх права, обов'язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами органів внутрішніх справ і цим Положенням.

Згідно з абзацом третім статті 184 Кодексу законів про працю України звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років, одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням. Обов'язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору.

Зазначена норма надає гарантію щодо обмежень на звільнення для жінок, які мають дітей віком до трьох років. Так, звільнення жінок, зазначених у частині 3 статті 184 Кодексу законів про працю України має певні особливості, зокрема, таке звільнення можливе, проте власник зобов'язаний працевлаштувати жінку на цьому самому або іншому підприємстві відповідно до її спеціальності.

Аналогічна позиція викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 13.12.2016 р. у справі № 825/3811/15-а.

Вказане положення відповідає правовій позиції Європейського Суду з прав людини. Зокрема, у рішенні ЄСПЛ від 22.03.2012 року по справі «Костянтин Маркін проти Російської Федерації» зазначено, що право на відпустку по догляду за дитиною належить всім громадянам без будь-яких відмінностей за ознаками статі або професії. Збройні сили, поліція та державні службовці не виключаються з числа користувачів цього фундаментального права.

Як свідчать матеріали справи, позивачу не було запропоновано іншу посаду, відтак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність прийняття оскаржуваного наказу та необхідність поновлення позивача на займаній нею посаді.

Доводи апеляційної скарги відповідача в цій частині висновків суду першої інстанції не спростовують та апеляційним судом відхиляються за необґрунтованістю.

В той же час, судом першої інстанції також зобов'язано Міністерство внутрішніх справ України виплатити на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В цій частині колегія суддів приходить до наступного висновку.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

В розумінні вказаної норми право працівника на отримання середнього заробітку виникає лише тоді, коли працівник не працював до моменту поновлення його на посаді, або якщо його оплата праці була нижчою від отримуваної за посадою, з якої працівника було звільнено.

Вказана норма також кореспондується з визначеним статтею 43 Конституції України правом на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

На думку колегії суддів, визначальним при вирішенні питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є встановлення факту вимушеного прогулу працівника або його працевлаштування на посаді з нижчою заробітною платою.

В той же час, при вирішенні питання скільки міг би отримати працівник за умови відсутності протиправного наказу про звільнення, колегія суддів встановила, що позивач з 01.04.2015 р. і на момент винесення спірного наказу перебувала у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

У відповідності до п. 61 Положення додаткові і соціальні відпустки особам рядового і начальницького складу надаються відповідно до законодавства.

Відповідно до п. 4 ч. 1 чст. 22 Закону України «Про загальнообов'язкове державне соціальне страхування» від 23.09.1999 р. № 1105-XIV допомога по тимчасовій непрацездатності надається застрахованій особі у формі матеріального забезпечення, яке повністю або частково компенсує втрату заробітної плати (доходу), у разі настання в неї одного з таких випадків, в тому числі, догляду за дитиною віком до трьох років або дитиною-інвалідом віком до 18 років у разі хвороби матері або іншої особи, яка доглядає за цією дитиною.

У відповідності до ст. 18 Закону України «Про відпустки» від 15.11.1996 р. № 504/96-ВР за бажанням жінки або осіб, зазначених у частині третій цієї статті, у період перебування їх у відпустці для догляду за дитиною вони можуть працювати на умовах неповного робочого часу або вдома.

Однак, працевлаштування позивача у спірний період матеріалами справи не підтверджується, так само як і не встановлено припинення позивачу виплати допомоги по ТН.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що у спірний період позивач отримувала компенсацію втрати заробітної плати у формі допомоги по тимчасовій непрацездатності, з огляду на що доводи апеляційної скарги в цій частині є обґрунтованими та приймаються колегією суддів в якості належних.

У відповідності до статті 202 КАС України підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання, а так само розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні постанови судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглянув справу.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення не у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, а тому наявні підстави для його скасування.

Керуючись ст. ст. 196, 198, 202, 206, 207, 212, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Міністерства внутрішніх справ України на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 листопада 2016 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Міністерства внутрішніх справ України про визнання протиправним та скасування наказу № 2365 о/с від 06 листопада 2015 року, зобов'язання вчинити дії задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 листопада 2016 року в частині задоволення позовних вимог про зобов'язання Міністерства внутрішніх справ України виплатити на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу скасувати.

В цій частині прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_3 залишити без задоволення.

В іншій частині постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 листопада 2016 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку і строки, визначені ст. 212 КАС України.

Головуючий суддя О. О. БеспаловСуддя І. О. ГрибанСуддя О. А. Губська

(Повний текст постанови виготовлено 02.03.2017 р.)

Головуючий суддя Беспалов О.О.

Судді: Губська О.А.

Грибан І.О.