Ухвала суду № 6508384, 21.10.2009, Донецький апеляційний адміністративний суд

Україна

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

Іменем України

21 жовтня 2009 року справа № 34/34а/5006

зал судового засідання №10 у приміщенні суду за адресою: м. Донецьк, бульвар Шевченка, 26

Колегія суддів Донецького апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді: Ханової Р.Ф.

суддів: Бадахової Т.П.

Василенко Л.А.

при секретарі судового засідання Барбаш Л.О. за участю представників: від позивача: Боєнко О.В. – за дов. від 25 вересня 2008 року Куліковська В.О.- за дов. від 30 грудня 2008 року Солоніна І.А. – за дов. від 16 жовтня 2009 року

Василенко О.Л. – за дов. від 16 жовтня 2009 року

Жемга С.В.- за дов. від 12 червня 2009 року від відповідача : Толстолуцька М.М.– за дов. від 18 травня 2009 року Дзиба Т.М.- за дов. від 20 жовтня 2009 року

Павлова Н.М. –за дов. від 20 жовтня 2009 року

Кочкаров В.В.- за дов. від розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Відкритого акціонерного товариства «Донбассенерго» Горлівської об’єднаної державної податкової інспекції на постанову господарського суду Донецької області від 21 травня 2009 року (повний текст постанови виготовлено 26 травня 2009 року) по адміністративній справі № 34/34а/5006 (суддя Ушенко Л.В.) за позовом Відкритого акціонерного товариства «Донбасенерго» до Горлівської об’єднаної державної податкової інспекції про визнання недійсним податкового повідомлення-рішення №0000082331/3 від 21 січня 2004 року, - ВСТАНОВИЛА: Постановою господарського суду Донецької області від 21 травня 2009 року у справі № 34/34а/5006 (том 8 арк.17-24) частково задоволені позовні вимоги, внаслідок чого визнане недійсним податкове повідомлення – рішення Державної податкової інспекції м. Горлівка №0000082331/3 від 21 січня 2004 року в частині визначення податкового зобов’язання з податку на додану вартість у сумі 431133, 34 грн. та застосування штрафних (фінансових) санкцій у сумі 2162836 грн. та у сумі 2155665,67 грн., застосованих на підставі підпунктів 17.1.6 та 17.1.3 пункту 17.1 статті 17 Закону України «Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами». В задоволені іншої частини позову судом першої інстанції відмовлено. Позивач та відповідач не погодились з рішенням суду першої інстанції, позивач в частині в якій суд відмовив у задоволені позову, відповідач в частині в якій спірне податкове повідомлення визнане недійсним, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просять : позивач змінити рішення суду першої інстанції, та задовольнити позовні вимоги повністю, а відповідач скасувати рішення суду першої інстанції, та повністю відмовити у задоволені позовних вимог. Апеляційний розгляд справи здійснювався із застосуванням засобів технічної фіксації судового процесу відповідно до статті 41 Кодексу адміністративного судочинства України. Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, заперечення на скаргу, встановила наступне. Розгляд даної справи здійснений в порядку нового розгляду відповідно до постановою Вищого господарського суду України рішення суду від 8 грудня 2004 року. Позиція сторін впродовж всіх судових розглядів не змінювалась, змінювався обсяг доказів наданих сторонами. Державна податкова інспекція у м. Горлівка у позивача була проведена документальна перевірка дотримання вимог податкового та валютного законодавства за період з 1 квітня 2002 року по 31 грудня 2002 року, про що складений акт перевірки №86/23-211-2/23343582 від 25 червня 2003 року. На підставі висновків  акту перевірки, з урахуванням результатів адміністративного апеляційного перегляду податковим органом  прийняте податкове повідомлення - рішення №0000082331/3 від 21 лютого 2004 року про визначення податкового зобов’язання з податку на додану вартість у сумі 5480040 грн. з посиланням на п.3.1.2 ст.3, п.4.1.4 ст.4, п.7.2.1, п.7.3.1, п.7.3..6, 7.4.1, 7..4.2, 7.4.4, 7.5.2, 7.5.4 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість ”, та застосування штрафних санкцій у загальній  сумі 4902856 грн. відповідно до п.17.1.3, 17.1.6 Закону України „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами”. Позивач просив суд частково визнати недійсним податкове повідомлення – рішення №0000082331/3 від 21 лютого 2004 року на суму 5464497 грн. донарахованого податку на додану вартість та на суму 4895084 грн. застосованих штрафних санкцій. Донарахування спірних сум податку здійснено за рахунок заниження об’єкту оподаткування податком на додану вартість по операціям з імпортну робіт, отриманих від нерезидента на території України на суму авансових платежів у розмірі 21556656,65 грн. (ПДВ 4311331,34 грн.), та завищення податкового кредиту на суму 1153166 грн. (по платежам субпідрядникам за дорученням генерального підрядника без договірних правовідносин) за виконані роботи, послуги, придбані товари, пов’язані з реконструкцією 4 блоку Сатробешівської ТЕС.           Як правильно встановив суд першої інстанції актом перевірки зазначено, що Старобешівська ТЕС, яка є структурним підрозділом ВАТ „Донбасенерго”  в перевіряємому періоді  порушила вимоги п.3.1.2 ст.3, п.4.3 ст.4 Закону України „Про податок на додану вартість” в результаті чого занижена база оподаткування ПДВ на суму 21556656 грн. (ПДВ – 4311331,34 грн.). Дані висновки були зроблені податковим органом за тих підстав, що позивач здійснював авансові платежі нерезидентам України за роботи та послуги по реконструкції 4 блоку Старобешівської ТЕС. Перевіркою також були встановлені порушення позивачем приписів п. 7.4.1 п.7.5.2, 7.5.4 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість”, які встановлюють право та дату виникнення права платника податку на податковий кредит при імпорті робіт (послуг) по контрактам визначеним як довгострокові. В акті зазначено, що підприємством у перевіряємому періоді до складу податкового кредиту по ПДВ зайво були віднесені суми у розмірі 1153166,15 грн (ПДВ за квітень, червень, жовтень, листопад, грудень 2002 р). Згідно наданих до перевірки регістрів бухгалтерського обліку ДПІ було встановлено, що Старобешівською ТЕС не збільшувалась балансова вартість основних фондів на суму коштів, які перераховані ВАТ „Донбасенерго” по розпорядженню виконавця (підрядника – корпорації  „Lurgy Lentjes AG” , Німеччина) у вигляді авансів за роботи та послуги по реконструкції 4 блоку Старобешівської ТЕС юридичним особам (субпідрядникам „Lurgy Lentjes AG” , Німеччина), з якими у ВАТ „Донбасенерго” та Старобешівською ТЕС відсутні договірні відносини. Як встановлено судом першої інстанції та вбачається  з матеріалів справи, між позивачем (Замовник)  та корпорацією „Lurgy Lentjes AG” , Німеччина (Підрядник) були укладені контрактні угоди від 13 квітня 2000 року в межах проведення реконструкції 4 блоку Старобешівської ТЕС про передачу об’єктів „під ключ”, а саме котла (лот 1), сушилки шламів (лот 2). Контрактом було передбачено, що корпорація визнана переможцем тендеру по лоту 1 „Котел” та є генеральним підрядником по виконанню всіх робіт „під ключ”, а саме проектування, постачання частин для котла і допоміжного обладнання для використання з котлом, монтаж, пуск в експлуатацію котла та зв’язані з цим послуги та роботи по котлу с циркулюючим киплячим шаром. Підрядник  був зобов’язаний виконати роботи у строки та на умовах, передбачених в контракті, а також бере на себе функції координуючої сторони з питань реалізації Лоту 2. Оплата виконаних робіт проводиться згідно затверджених графіків оплати виконаних робіт. Позивачем був укладений контракт з фірмою “Alstom Power Envirinmental Systens AB” (Швеція) від 08 листопада 2000 року про будівництво та передачу „під ключ” пилоуловлювача (лот №3). Фінансування реконструкції 4 блоку Старобешівської ТЕС здійснювалось за рахунок коштів ЄБРР (90%) і частково (10%) за рахунок коштів ВАТ „Донбасенерго”. З метою реалізації проекту реконструкції Старобешівської ТЕС 11 грудня 1996 року між позивачем та Європейським банком реконструкції та розвитку під гарантію держави в особі КМУ була укладена кредитна угода на суму 113220000 дол. США. Гарантійна угода між Україною та ЄБРР від 11 грудня 1996 року була ратифікована Верховною Радою України (постанова ВР №174/97 від 3 квітня 1997року). Проектом реконструкції була передбачена заміна застарілого пиловловлювального котлоагрегату ТП-180 на котел, який працює по технології спалювання низькосортного твердого палива (шламів) в циркулюючому киплячому стані. В результаті реалізації проекту вступить до роботи новий екологічно чистий енергоблок. 6 лютого 2002 року до кредитної угоди були внесені доповнення, в тому числі щодо зміни валюти наданого кредиту та його суми, а саме кредит був наданий в ЄВРО у сумі еквівалентної 131102362 грн. На підставі пункту 3.5 кредитного договору 05 лютого 1998 року був підписаний контракт  на консультаційні послуги з проекту модернізації Старобешівської ТЕС між позивачем та компанією CdF Ingenierie (Франція). За надані консультаційні послуги  за період з 1 квітня 2002 року по 31 грудня 2002 року, які підтверджуються актами виконаних робіт, виставлених на адресу ВАТ „Донбасенерго”: рахунок №0098/02 від 09.07.2002 р. консультаційні послуги за період з 01.01.2002 р. по 30.06.2002 р. сплачені на суму 136502,77 ЄВРО; рахунок №0192 від 15.10.2002 р. заробітна плата з 01.07.2002 р. по 30.09.2002 р. та консультаційні послуги за цей же період на суму 141463,50 ЄВРО. Оплата консультаційних послуг проводилась згідно умов, передбачених контрактом з французькою фірмою у розмірі 100% з коштів кредиту, а підставою для сплати були розрахунки з додатками звіту консультанта та документи, що підтверджують  проведення виплат. Виплати на адресу „CdF Ingenierie” (Франція) були проведені у розмірі 277966,27 ЄВРО (1490174,83грн). По Лоту 3 „Пиловловлювач” в рамках проекту модернізації Старобешівської ТЕС по контракту від 18.11.2000 р.між ВАТ „Донбасенерго” та фірмою „ALSTOM Power Environmental System AB” (Швеція) позивачем сплачено 283500 дол. США з коштів кредиту на підставі виставленого рахунку. По контрактним угодам від 13.04.2000 р., укладеним позивачем з підрядником – корпорацією „Lurgy Lentjes AG” (Німеччина) було сплачено з коштів кредиту: по Лоту №1  „Котел” 7493513,20 Євро, по Лоту №2 „Сушилка” – 2958342,46 Євро. Фактично корпорацією було виставлено рахунків по Лоту №1 на суму 10391380,94 Євро, по Лоту №2 на суму 5562051,06 Євро.

Податковий орган (апелянт по справі) вважає що відповідно до підпункту 7.3.6 статті 7 Закону України „Про податок на додану вартість” у позивача виникли податкові зобов’язання  у сумі 4311331,34 грн. за імпортування робіт, оскільки в перевіреному періоді Замовником отримані рахунки, тобто документи, які відповідно до Контракту підтверджують факт виконаних робіт і по бухгалтерському обліку ВАТ „Донбасенерго” встановлений факт оплати за імпорт робіт на підставі вищевказаних рахунків.

Як правильно встановив суд першої інстанції, та підтверджується матеріалами справи, контрактом, укладеним з Корпорацією „Lurgy Lentjes” 13 квітня 2000 року, передбачалось одержання устаткування – „Котел” як об’єкту основних засобів „під ключ”, який буде закінченим пристроєм лише за всіма пристосуваннями і приладами до нього, який виконуватиме певну роботу тільки у складі комплексу, а не самостійно. Пунктом 12.2 Контракту розділу „Платежі” вказано, що „ніякі платежі, зроблені Замовником в зв’язку з Контрактом, не можуть вважатися прийманням Замовником устаткування або будь – якої його частини ”.

Колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції що, придбання товариством котла, який складається з різних частин, що поставляються і допоміжного устаткування вважається придбанням певного товару (матеріального активу) як єдиного цілого, а не отримання певних послуг і тому оподаткуванню підлягає товар, а не послуги, виконані роботи. Доводи позивача погоджені судом першої інстанції полягають у тому, що все що  поставлялося, монтувалося, проводилося для певного кінцевого результату – виготовлення Котла , який визначений як товар і  в зв’язку з цим авансові поточні платежі не є підставою для виникнення податкових зобов’язань з податку на додану вартість.

Колегія суддів не приймає посилання податкового органу на приписи підпункту 7.3.6 пункту 7.3 статті 7 Закону України «Про податок на додану вартість», з огляду на те, що норми зазначеного підпункту визначають виключно момент формування податкових зобов’язань, без доведення окремих операцій ввезення (імпортування) товарів або послуг які можна покласти в основу визначення податку, бази оподаткування та ставки. Сам по собі момент формування зобов’язань є тільки одною складовою податкового обліку. Момент формування податкових зобов’язань для товару за приписами даного пункту місця не мав, і застосований податковим органом безпідставно.

Стосовно доводів апеляційної скарги товариства щодо встановлених в акті перевірки порушень ним підпунктів 7.5.2, 7.5.4 статті 7 Закону України „Про податок на додану вартість ”, то позивач зважає на те, що статтею 1 Контракту від 13 квітня 2000 року по реконструкції 4 блоку Старобешівської ТЕС було визначено, що представник Підрядника буде названий підрядником. Згідно з Угодою про співпрацю №25 від 25вересня 2000 року, укладеною між „Lurgy Lentjes AG” , Німеччина і фірмою „GEA Ukraina”, корпорація „Lurgy Lentjes AG” доручила фірмі „GEA Ukraina” представляти її інтереси на території України, а також частково або повністю здійснювати господарську діяльність на території України. Таким чином, представником „Lurgy Lentjes AG”, Німеччина на території України є  фірма „GEA Ukraina”. Згідно розділу „Умови і процедура платежів” Контракту, ВАТ „Донбасенерго” повинно було  проводити авансові платежі у розмірі 10% від загальної суми  (власні кошти) і відповідно до Контракту Підрядник направляв на адресу товариства бланк доручення, в якому доручав ВАТ „Донбасенерго” провести платіж (частина авансового платежу) „GEA Ukraina”, а з боку „GEA Ukraina” на адресу ВАТ „Донбасенерго” надходив рахунок – фактура на оплату частини авансового платежу і податкова накладна. Таким чином позивач сплачував авансові платежі, передбачені Контрактом за рахунок власних коштів (в межах 10% вартості контракту).

Як правильно встановив суд першої інстанції Підрядник також направляв на адресу товариства бланк доручення, в якому доручав товариству провести платіж юридичним особам – субпідрядникам „Lurgy Lentjes AG” за виконані ними роботи по проекту реконструкції. Аналогічно здійснювались платежі і на користь Представництва „Словенське енергетицьке строянє а.с” та Представництву „Лургі Лентьєс Акцієнгезель” ,ВАТ „Донбасенерго” також були проведені платежі із спеціального рахунку на адресу ТОВ «КПМГ – Україна» по договору про надання послуг від 03 червня 2002 року.

З огляду на зазначене позивач вважає, що він правомірно відніс до податкового кредиту суми ПДВ сплачені в складі авансових платежів, які підтверджені податковими накладними.

В процесі первинного розгляду справи судом призначалась експертиза (ухвала суду від 22 березня 2004 року) проведення якої було здійснено Інститутом економіко-правових досліджень НАН України. Експерти дійшли висновку, що підстави для донарахування ПДВ у сумі 4311331,34 грн. за заниження об’єкту оподаткування в частині авансових платежів нерезидентам України за роботи (послуги) надані ними на митній території України по реконструкції 4-го блоку Старобешівської ТЕС відсутні. Стосовно донарахування податку на додану вартість у сумі 1153166,15 грн. за завищення податкового кредиту з посиланням на підпунктів 7.5.2, 7.5.4, пункту 7.5 ст.7 Закону України „Про податок на додану вартість”  (дата виникнення права на податковий кредит при імпорті робіт (послуг) по довгостроковим договорам), то висновком експертів також підтверджено документально право позивача на податковий кредит.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 24 березня 2006 року (том 6, арк. справи 149-151)  у даній справі була призначена повторна експертиза, проведення якої було доручено Донецькому НДІСЕ. Згідно висновку експертизи від 17 серпня 2007 року документально не підтверджені висновки ДПІ у м. Горлівка щодо заниження бази оподаткування ПДВ у сумі 21556656,65 грн. і донарахування ПДВ у сумі 4311331,34 грн. та не підтверджені висновки ДПІ щодо завищення податкового кредиту на 5765830,31 грн та донарахування в зв’язку з цим ПДВ у сумі 1153166,06 грн. по операціям з отримання робіт, послуг від субпідрядників, в т.ч. ТОВ „КПМГ – Україна».

З огляду на експертні дослідження, та дослідження всіх матеріалів справі колегія суддів погоджує посилання суду першої інстанції на умови контракту, відповідно до якого моментом переходу права власності на обладнання є закінчення всіх пусконалагоджувальних робіт та надання Замовнику (позивачу) сертифікатів про завершення та про прийняття обладнання в експлуатацію, що буде підставою для прийняття зазначених об’єктів на баланс підприємства як основних засобів. Контрактами передбачено отримання діючого устаткування як товару, то платежі, виконані позивачем у зв’язку з Контрактами не можуть вважатися сплатою за роботи (послуги), пов’язані з будівництвом, монтажем та налагодженням устаткування.

Відповідно до підпункту 7.3.8 Закону України „Про податок на додану вартість” попередня сплата (авансування) товарів, що згідно з договорами підлягають ввезенню (пересиланню) на митну територію України, не є підставою для виникнення податкових зобов’язань. Приписи зазначеного пункту безпідставно не враховані податковим органом при визначенні податкових зобов’язань.

Висновком експертизи від 17 серпня 2007 року також встановлено, що документально не підтверджено підписання між позивачем та підрядником (нерезидентами) актів приймання виконаних підрядних робіт та довідки про вартість отриманих (виконаних) підрядних робіт (КБ-3), які є обов’язковими для складання підрядними організаціями при здійснені будівельних робіт з метою введення об’єктів в експлуатацію з оформлення актів приймання – передачі основних засобів.

Безпідставність визначення податку у загальній сумі 4311331,34 грн. призвела до протиправного застосування штрафних (фінансових) санкцій відповідно до підпункту 17.1.3 у розмірі 2155665,67 грн. та підпункту 17.1.6 в розмірі 2162836 грн.  і в цій частині вимоги позивача правомірно задоволені судом першої інстанції.

Колегія суддів вважає правомірним донарахування спірним податковим повідомленням – рішенням ПДВ у сумі 1153166,06 грн. внаслідок завищення податкового кредиту, у зв’язку з порушеннями позивачем підпунктів 7.5.2, 7.5.4 статті 7 Закону України „Про податок на додану вартість”, з огляду на те, що платежі, субпідрядникам, які є платниками ПДВ за рахунок власних коштів позивача в межах 10% фінансування, передбаченого контрактом за придбання обладнання для Старобешівської ТЕС здійснені за дорученням нерезидента підрядника, оскільки договори з субпідрядниками укладались нерезидентом а виконані роботи здавались замовнику (позивачу) також нерезидентом або від імені нерезидента і у позивача відсутні безпосередньо договірні відносини із субпідрядниками. ОДПІ вважає дані операції імпортуванням послуг з усіма наслідками щодо оподаткування, право на податковий кредит у позивача виникає лише при сплаті ПДВ як податкового зобов’язання (по даті оформлення документа, що підтверджує факт виконання робіт (послуг)) підрядником – нерезидентом.

Як правильно встановив суд першої інстанції у розділі „Процедури оплати” Контрактів, укладених з фірмою „Lurgy Lentjes AG” (Німеччина), всі зобов’язання по здійсненню робіт (послуг) замовнику покладені на підрядника – корпорацію „Lurgy Lentjes AG”. Статтею 1 Контракту визначено, що представник підрядника буде названий підрядником.

Згідно договору про співробітництво від 25 вересня 2000 року №25, укладеного між фірмою „Lurgy Lentjes AG” (Німеччина) та фірмою „GEA Ukraina”, останній є особою, яка представляє інтереси „Lurgy Lentjes AG” на території України та має право здійснювати господарську діяльність на території України. Представниками нерезидента в Україні при реалізації зазначених контрактів є також представництво „Лургі Лентьєс Акцієнгезель”, субпідрядником Представництво „Словенске енергетичне строянє а.с”. До суми завищення податкового кредиту податківцями віднесені суми ПДВ, сплачені позивачем ДП „Геа Україна – Київ”, представництву „Словенске енергетичне строянє а.с”, Представництву „Lurgy Lentjes” Акцієнгезель” та ТОВ „КПМГ – Україна”.

Безпосередньо з даними юридичними особами (крім ТОВ „КПМГ – Україна”) у позивача відсутні договірні правовідносини як щодо придбання матеріалів, обладнання так і виконання робіт, наданих послуг. За таких обставин, правомірним є висновок ДПІ про завищення податкового кредиту за зазначеними операціями та донарахування ПДВ у сумі 1100961,56 грн. і в цій частині позовні вимоги позивача задоволенню не підлягають, і як наслідок цього не передбачається можливим прийняти доводи позивача в частині неправомірності застосування штрафних санкцій у сумі 550480,78 грн. по підпункту 17.1.3 пункту 17.1 статті 17 Закону України „Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетом та державними цільовими фондами ”, які нараховані на суму податку.

Колегія суддів не приймає до уваги як безпідставні посилання товариства на мораторій в справі про банкрутство позивача в періоді за який була здійснена перевірка з огляду на ст. 12 Закону України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”, з огляду на те, що дані штрафні санкції нараховані не за несвоєчасну оплату зазначених податкових зобов’язань і на момент введення мораторію вони не були визначені і узгоджені.

Враховуючи зазначене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись статтями 24, 157, 160, 167, 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги відкритого акціонерного товариства «Донбасєнерго» та Горлівської об’єднаної державної податкової інспекції на постанову господарського суду Донецької області від 21 травня 2009 року по справі №34/34а/5006 залишити без задоволення.

Постанову господарського суду Донецької області від 21 травня 2009 року у справі № 34/34а/5006 залишити без змін.

Ухвала постановлена у нарадчій кімнаті та проголошена у судовому засіданні 21 жовтня 2009 року в присутності представників сторін.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом одного місяця після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

Справу скерувати до господарського суду Донецької області.

Головуючий: Р.Ф. Ханова

Судді: Т.П. Бадахова

Л.А. Василенко