Постанова № 65079431, 02.03.2017, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 березня 2017 року справа № 813/4506/16

Львівський окружний адміністративний суд в складі

головуючого-судді Мартинюка В.Я.

секретар судового засідання Булавко О.З.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Атестаційної комісії №12 Головного управління Національної поліції у Львівській області, Апеляційної атестаційної комісії західного регіону та Головного управління Національної поліції у Львівській області про визнання протиправними та скасування висновків та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Атестаційної комісії №12 Головного управління Національної поліції у Львівській області, Апеляційної атестаційної комісії західного регіону та Головного управління Національної поліції у Львівській області про:

- визнання протиправним та скасування висновку Атестаційної комісії №12 ГУНП у Львівській області від 26.10.2016 року, про визнання ОСОБА_1 таким, що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідальність;

- визнання протиправним та скасування висновку Апеляційної атестаційної комісії західного регіону про відхилення скарги ОСОБА_1;

- визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції України у Львівській області по особовому від 24.11.2016 року №387 о/с, в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1, старшого слідчого Яворівського відділу поліції ГУНП за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність);

- поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого Яворівського відділу поліції ГУ НП у Львівській області;

- стягнення на користь ОСОБА_1 середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

У позовній заяві посилається на те, що рішенням Головного управління Національної поліції у Львівській області його було протиправно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню. Вважає, що атестація його як працівника поліції призначена за відсутності правових підстав, визначених чинним законодавством, оскільки він був прийнятий на роботу в поліцію як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції без проведення будь-якого конкурсу. Також, позивач звернув увагу на те, що його атестування було проведено з грубим порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, та Закону України "Про Національну поліцію", а саме атестаційною комісією не вивчались обставини щодо нього, зокрема, що він характеризується з позитивного боку, показує високі показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, має широку підтримку громадськості, ніколи не притягувався до дисциплінарної відповідальності. Водночас, атестаційна комісія, на думку позивача, приймаючи рішення про невідповідність його займаній посаді, упереджено розглянула атестаційний лист та рекомендувала звільнити зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі чого було винесено наказ про звільнення.

Фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється у відповідності до вимог ч.1 ст.41 КАС України.

Розглянувши подані документи і матеріали, сукупно оцінивши докази, які мають значення для справи, суд встановив таке.

Позивач проходив службу в Національній поліції України на посаді старшого слідчого Яворівського відділу поліції Головного управління національної поліції у Львівській області маючи спеціальне звання майора поліції, що підтверджується довідкою від 15.09.2016 року (а.с. 14).

Відповідно до атестаційного листа, який знаходиться в матеріалах справи (а.с. 13) встановлено що 26.10.2016 року була проведене атестація позивача та застосовано крайній захід реагування - звільнення з підстав службової невідповідності.

Атестація позивача проводилася із власної ініціативи останнього, а розпорядчого документу щодо її проведення відносно ОСОБА_1 не видавалось.

Відносно позивача було складено атестаційний лист 15.09.2016 року, в якому зазначено, що позивач службу в органах внутрішніх справ проходив з 1997 року, в органах поліції працює з листопада 2015 року. За період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції зарекомендував себе позитивно. Висновок прямого керівника - "займаній посаді відповідає" (розділ ІІ атестаційного листа). У розділі ІІІ атестаційного листа "Результати тестування" зазначено "тестування загальних навичок 41/60, професійне тестування 29/60".

Згідно Протоколу засідання Атестаційної комісії № 12 від 26.10.2016 року № 15.00038119.0089238, під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що членами комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Атестаційної комісії № 12 було вирішено, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

24.11.2016 року на підставі висновку Атестаційної комісії №12 від 26.10.2016 року було винесено наказ №387 о/с відповідно до Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 року №580-VIII, яким звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 через службову невідповідність капітана поліції ОСОБА_1.

Позивач не погодився із зазначеними рішеннями та оскаржив їх до суду.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, судом враховано наступні обставини справи та норми чинного законодавства.

Перш за все слід звернути увагу на те, що висновки атестаційної комісії порушують права позивача, оскільки тягнуть за собою неминучі негативні наслідки для нього, а саме звільнення зі служби через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, як передбачено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890.

Відтак, позивач сформулювавши позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії просить захистити його інтерес у спірних правовідносинах, з метою захисту його прав, які є порушені.

У відповідності до положень ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" від 2 липня 2015 року №580-VIII, з наступними змінами та доповненнями, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, ч.2 ст.57 згаданого Закону, містить вичерпний перелік підстав проведення атестування поліцейських, а саме: атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні положення містяться у п.3 розділу І згаданої Інструкції.

Згідно з ч.1 ст.58 цього ж Закону, призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Аналізуючи зміст наказів Головного управління Національної поліції у Львівській області за №2071 від 05.09.2016 року "Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області" та за №283 від 11.02.2016 року "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Львівській області" можна прийти до висновку про відсутність у них посилань на те, що атестування проводиться у зв'язку з виникненням підстав (передумов) для вирішення питання про призначення певних осіб на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність або для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, добровільне волевиявлення позивача не може вказувати на те, що атестування проведено у відповідності до норм чинного законодавства, оскільки жодних доказів у підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення його атестування відповідачами не надано, а в матеріалах справи такі відсутні.

Крім того, згідно з частиною 4 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Наведена норма вказує на те, що має бути розпорядчий документ, щодо особи, яка проходить атестування.

Проте, всупереч вищенаведеному, наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області за №2071 від 05.09.2016 року "Про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції у Львівській області" та наказ за №283 від 11.02.2016 року "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Львівській області", на який посилається відповідач, носить загальний характер, а тому не є рішенням про проведення атестування позивача у розумінні положень частини 4 статті 57 Закону.

Жодного іншого документа (переліку), який би визначав, що позивач підлягає атестації або що відносно нього буде проведено атестування, в силу положень ч.2 ст.71 КАС України, відповідачі не надали.

Більше того, у відповідності до ч.1 ст.12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12 січня 2012 року №4312-VI, з наступним змінами та доповненнями, атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

В цьому контексті також слід звернути увагу і на те, що згадана норма не може вважатись загальною по відношенню до норм, які регулюють проведення атестування працівників Національної поліції, оскільки законодавство щодо атестування таких працівників не встановлює інших правил ніж передбачені ч.1 ст.12 Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Відтак, позивач, який пропрацював менше року, в порушення наведеної норми проходив атестування.

При цьому, судом взято до уваги позицію Європейського суду у справіYvonne van Duyn v. Home Office (Case 41/74 van Duyn v. Home Office) принцип юридичної визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов'язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов'язання містяться у законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії. Така дія зазначеного принципу пов'язана з іншим принципом - відповідальності держави, який полягає у тому, що держава не може посилатися на власне порушення зобов'язань для запобігання відповідальності. При цьому, якщо держава чи будь-який її орган схвалили певну концепцію, така держава чи орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки, оскільки схвалення такої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обгрунтованих сподівань у осіб (юридичних чи фізичних) стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки.

Отже, якщо держава задекларувала певні правила поведінки при проведенні атестування працівників поліції (зокрема, встановлення вичерпного переліку підстав для проведення атестування, видання наказу про проведення атестування стосовно особи та заборони атестації у спірних правовідносинах), то вона зобов'язана вжити всіх заходів для забезпечення реалізації цих правил.

З огляду на викладене, суд дійшов до висновку, що атестування ОСОБА_1 проводилося без наявності відповідного рішення про проведення атестування стосовно нього, за відсутності підстав, визначених частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" та за наявності законодавчої заборони проведення атестації, визначеної ч.1 ст.12 Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Наведене дозволяє суду констатувати той факт, що атестування було проведено без дотримання критерію законності (п.1 ч.3 ст.2 КАС України).

Як наслідок, рішення атестаційної комісії, прийняте за наслідками такого атестування, є протиправними, оскільки вчинялись не у спосіб та не у порядку визначеному статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" та ч.1 ст.12 Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Відтак, наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області від 24 листопада 2016 року №387 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_1 є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки такий ґрунтувався на згаданому рішенні атестаційної комісії.

При цьому, судом не надається оцінка посиланню позивача які стосуються процедури тестування на поліграфі, оскільки судом встановлено обставини порушення процедура проведення атестування.

Щодо вимоги позивача про визнання протиправним та скасування висновку Апеляційної атестаційної комісії західного регіону про відхилення скарги, то такий не порушує прав позивача, а відтак у суду відсутні правові підстави для задоволення позову у цій частині.

Крім того, позивач в мотивах позовної заяви не вказує правових підстав для задоволення даної вимоги.

У відповідності до положень ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Також, враховуючи положення абзацу другого п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110, позивача належить поновити з 24 листопада 2016 року.

Що стосується стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

При цьому, у відповідності до підп. "з" п.1, п.5 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, основою для визначення середнього заробітку є середньоденна (годинна) заробітна плата.

Згідно довідки від 03.02.2017 року за №108/68, виданої Головним управлінням Національної поліції у Львівській області, грошове забезпечення позивача за останні два календарні місяці роботи, що передували звільненню, становило: 16605 грн. 54 коп., середньоденна заробітна плата позивача складає 272 грн. 22 коп.

Кількість днів вимушеного прогулу, згідно листів Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» та від 05.08.2016 року за №11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік», за період з 24 листопада 2016 по 02 березня 2017 року складає 69.

Відповідно до довідки Яворівського районного центру зайнятості від 06.02.2017 року, ОСОБА_1 отримав дохід за період 02.12.2016 року по 31.01.2017 року в розмірі 7126 грн. 05 коп.

Відтак, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає до відшкодування, вирахувана шляхом множення середньоденного заробітку (272 грн. 22 коп.) на число робочих днів за період вимушеного прогулу (69 днів) за мінусом доходу отриманого в органах центру зайнятості (7126 грн. 05 коп.) становить 11657 грн. 13 коп.

З огляду на викладене, суд вважає, що позов є обґрунтований та підставний в частині визнання протиправним та скасування рішення атестаційної комісії та наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу. В іншій частині позову належить відмовити у задоволенні.

Крім того, постанова в частині поновлення та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню в силу положень ст.256 КАС України.

Щодо судових витрат, то у відповідності до вимог ст.94 КАС України, такі належить присудити на користь позивача пропорційно задоволених вимог.

Керуючись ст.ст. 7-14, 69-71, 158-163, 167, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Атестаційної комісії №12 ГУНП у Львівській області від 26.10.2016 року, про визнання ОСОБА_1 таким, що займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідальність.

3. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у Львівській області по особовому від 24.11.2016 року №387 о/с, в частині звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1, старшого слідчого Яворівського відділу поліції ГУНП за п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність).

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого слідчого Яворівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області з 24 листопада 2016 року.

5. Стягнути з Головного управління Національної поліції у Львівській області на користь ОСОБА_1 (мешкає за адресою АДРЕСА_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 11657 (одинадцять тисяч шістсот п'ятдесят сім) грн. 13 коп., за виключенням податків і зборів.

6. В іншій частині у задоволенні позову відмовити.

7. Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць в розмірі 8302 грн. 77 коп. за виключенням податків і зборів допустити до негайного виконання.

8. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції у Львівській області на користь ОСОБА_1 (мешкає за адресою АДРЕСА_1) 551 (п'ятсот п'ятдесят одну) грн. 20 коп. сплаченого судового збору.

9. Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова суду не набрала законної сили.

10. Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом десяти днів з дня отримання копії повного тексту постанови.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 02 березня 2017 року.

Суддя В.Я.Мартинюк