Постанова № 65073992, 01.03.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

——————————————————————

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 березня 2017 р.

м.Одеса

Справа № 821/1574/16

Категорія: 6.1

Головуючий в 1 інстанції: Варняк С.О.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Зуєвої Л.Є.,

суддів Шевчук О.А. та Федусика А.Г.

при секретарі Кучмій І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 13.12.2016 року по справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Херсонбуд" до управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про визнання дій протиправними, скасування постанови та припису, -

В С Т А Н О В И В:

В жовтні 2016 року товариство з обмеженою відповідальністю "Херсонбуд" звернулось до суду з позовом до управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про визнання неправомірними дії щодо проведення позапланової перевірки від 28.09.2016 року, складання протоколу про порушення у сфері містобудівної діяльності від 28.09.2016 року, винесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28.09.2016 року, винесення постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, скасування постанови № 14/536/01-24 від 05.10.2016 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28.09.2016 року.

В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що постанова про накладення штрафу є незаконною, оскільки позивачем не проводились роботи з капітального ремонту тепломережі. Всі проведенні ТОВ "Херсонбуд" роботи відносяться до робіт з поточного ремонту й відповідно не потребують отримання декларації про початок виконання будівельних робіт. Також складений відповідачем протокол про порушення у сфері містобудівної діяльності від 28.09.2016 року не відповідає вимогам ст. 11 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме в протоколі відсутні місце вчинення і суть правопорушення; положення Закону, яке передбачає відповідальність за відповідне правопорушення; прізвища, адреси свідків (у разі наявності); пояснення суб’єкта містобудування, який притягається до відповідальності.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 13.12.2016 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано неправомірними дії управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради щодо складання протоколу про порушення у сфері містобудівної діяльності від 28.09.2016 року, винесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28.09.2016 року, винесення постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Скасовано постанову № 14/536/01-24 від 05.10.2016 року про накладення штрафу а правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Скасовано припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28.09.2016 року. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з постановленим по справі судовим рішенням, управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради в апеляційній скарзі зазначає про невідповідність висновків суду обставинам справи. При цьому апелянт вважає, що судом допущено порушення матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті. У зв’язку з чим в апеляційній скарзі ставиться питання про скасування постанови суду першої інстанції, з підстав підсудності зазначеного адміністративного позову місцевому суду як адміністративному.

Особи, що беруть участь у справі, про дату, час і місце судового розгляду були сповіщені належним чином у відповідності до ст. 34-39 КАС України, в судове засідання не з'явились, враховуючи що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні не обов'язкова, колегія суддів у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України визнала можливим проводити апеляційний розгляд справи за відсутності сторін.

Згідно ст. 41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи встановлено, що 28.09.2016 року відповідачем складено акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

В акті зазначено "Під час проведення перевірки виконуються будівельні роботи з капітального ремонту на тепломережі розташованої на вул. Мира в м. Херсоні здійснюється розробка ґрунту, розкриття траншей, демонтаж трубопроводів 2 Ду500, з подальшою укладанням нових труб 2 Ду500, засувок, та трубної гарнітури, закриттям траншей та засипкою. Здійснюється комплекс робіт передбачений дефектними актами затвердженими замовником ПАТ "Херсонська Теплоцентраль".

Враховуючи вищезазначене у відповідача були підстави вважати, що замовником ПАТ "Херсонська Теплоцентраль" самовільно почато виконання будівельних робіт без реєстрації початку виконання таких робіт з капітального ремонту мереж теплопостачання по вул. Мира в м. Херсоні, що є порушенням, ч. 1 ст.ст. 34. 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності". Також відповідач виходив з того, що підрядник ТОВ "Херсонбуд" виконує будівельні роботи без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт з капітального ремонту мереж з теплопостачання по вул. Мира в м.Херсоні, що є порушенням ч. 1 ст. 34, 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

28.09.2016 року відповідачем складений протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Як правопорушення у протоколі зазначено, що підрядник ТОВ "Херсонбуд" виконує будівельні роботи без реєстрації декларації про початок виконання таких робіт з капітального ремонту мереж з теплопостачання по вул. Мира в м.Херсоні, що є порушенням ч. 1 ст. 34, 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

28.09.2016 року відповідачем винесений припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. У приписі відповідач зобов’язує позивача усунути порушення містобудівного законодавства. Встановити огорожу місць виконання будівельних робіт у відповідності ДБН "Організація будівельного виробництва"негайно.

Постановою відповідача від 05.10.2016 року № 13/536/01-24 ТОВ "Херсонбуд" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз.4 п. 4 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", та накладено штраф у сумі 130500 грн.

Судова колегія суду апеляційної інстанції вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги щодо порушення судом норм процесуального права, однак в той же час погоджується з висновками суду першої інстанції щодо часткового задоволення позову та вважає з цього приводу зазначити наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 34 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник має право виконувати будівельні роботи після:

1) подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об’єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт або отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об’єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України;

2) реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт;

- щодо об’єктів будівництва, що належать до І-ІІІ категорій складності;

3) видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об’єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 зазначеного вище Закону України право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об’єктах, що належать до І-ІІІ категорій складності, підключення об’єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

Відповідно до п. 1.2.11 Примірного переліку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій та послуг з ремонту приміщень, будинків, споруд затвердженому Наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства № 150 від 10.08.2004 року до поточного ремонту центрального опалення та вентиляції належать, серед іншого: ремонт ізоляції на трубопроводах централізованого опалення; ремонт та заміна регулювальних кранів, вентилів, засувок; ремонт насосів, вентиляторів, двигунів, ґрат та жалюзі вентиляцій; ремонт та заміна ділянок трубопроводу; усунення зворотних схилів у трубопроводах та приладах централізованого опалення. Там, де не вдається усунути зворотні схили або повітряні мішки, - встановлення повітряних кранів; заміна несправних контрольно-вимірювальних приладів; укріплення існуючих та встановлення додаткових гачків для труб і приладів централізованого опалення.

Відповідно до ст. 8 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності затвердженого Постановою Кабміну № 244 від 06.04.1995 року (далі- Порядок №244) накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності - провадження у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не може бути розпочате, а розпочате провадження підлягає закриттю в разі:

1) відсутності події і складу правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

2) втрати чинності відповідним положенням Закону, яке передбачає відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

3) закінчення на момент розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності строків, передбачених Законом;

4) наявності за тим самим фактом вчиненого правопорушення щодо суб’єкта містобудування, який притягається до відповідальності, постанови компетентного органу (посадової особи) про накладення штрафу або нескасованої постанови про закриття справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

5) наявності в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців відомостей про перебування юридичної особи у стані припинення шляхом ліквідації (перебування фізичної особи - підприємця у стані припинення підприємницької діяльності) або про державну реєстрацію її припинення (державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця).

Відповідно до ст. 12 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме в протоколі відсутні місце вчинення і суть правопорушення; положення Закону, яке передбачає відповідальність за відповідне правопорушення; прізвища, адреси свідків (у разі наявності); пояснення суб’єкта містобудування, який притягається до відповідальності.

Відповідно до ст. 14 вищезазначеного Порядку - під час складання протоколу уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, роз’яснює суб’єкту містобудування, який притягається до відповідальності, його права та обов’язки, передбачені Законом та цим Порядком.

До протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності можуть додаватися оригінали або копії документів, фотоматеріали, які підтверджують факт вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винність суб’єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст.ст. 17, 18, 23 Порядку № 244 справа може розглядатися за участю суб'єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб'єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб'єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Справа розглядається відкрито та на засадах рівності всіх учасників.

У постанові про накладення штрафу та постанові про закриття справи зазначаються:

- посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка винесла постанову;

- дата розгляду справи;

- відомості про суб'єкта містобудування, щодо якого розглядається справа (для фізичних осіб - підприємців: прізвище, ім'я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання/реєстрації, місце роботи, посада, відомості про документ, що посвідчує особу (назва, серія, номер, дата видачі, орган, що його видав), реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття такого номера), інші відомості; для юридичних осіб: найменування, місцезнаходження, код згідно з ЄДРПОУ, посада, прізвище, ім'я, по батькові керівника, інші відомості);

- обставини, установлені під час розгляду справи;

- нормативно-правовий акт, нормативний документ (акт), вимоги якого порушено;

- положення Закону, яке передбачає відповідальність за відповідне правопорушення;

- прийняте у справі рішення.

У постанові зазначаються порядок і строк її оскарження.

Постанова підписується уповноваженою посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка розглянула справу, та скріплюється печаткою.

З огляду на наявні матеріали справи, судова колегія вважає, що апелянтом не було дотримано усіх вимог законодавства, а саме: не відібрано письмових пояснень від керівника ТОВ "Херсонбуд" щодо суті порушення; не роз’яснено права та обов’язки, не надано можливості скористатися правовою допомогою, не зазначено свідків та не відібрано пояснень, не надано матеріалів та доказів, які б підтверджували викладені в протоколі та постанові обставини справи. Також не зазначено будь-якої обставини, що пом’якшували або обтяжували відповідальність.

Окрім того, з матеріалів адміністративної справи, вбачається, що акт та були складені в один і той же день - 28.09.2016 року, що не давало можливості позивачу усунути порушення, зазначені в приписі.

Так, у відповідності із статтею 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", замовник будівництва це фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Виходячи з характеру робіт, що виконає позивач та зі змісту акту та протоколу, де відповідачем встановлено, що замовником є ПАТ "Херсонська Теплоцентраль", виходячи з цього позивач в розумінні статті 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", не є замовником будівництва.

Таким чином по суті позовних вимог суд першої інстанції прийняв вірне та обґрунтоване рішення.

Однак судова колегія погоджується з доводами апелянта, що постанова Херсонського окружного адміністративного суду від 13.12.2016 року винесена з порушенням норм процесуального права з огляду на наступне.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Постанова Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 року №671 "Деякі питання діяльності органів державного архітектурно-будівельного контролю" передбачає створення спільних комісій Державної архітектурно-будівельної інспекції та відповідного органу місцевого самоврядування з передачі документації, що підтверджує фактичний перехід функцій, покладених на Державну архітектурно-будівельній інспекцію до органів місцевого самоврядування.

Відповідно до пункту 9-1 Розділу V «Прикінцеві положення» Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», з 27.04.2016 функції державного архітектурно-будівельного контролю на території м. Херсон здійснює Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради. До цього часу контроль за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та реєстрації в м. Херсоні здійснювало Управління державного архітектурно-будівельної інспекції у Херсонські області.

Згідно з Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні" визначено, що до органів місцевого самоврядування відносяться: ради - представницькі органи місцевого самоврядування (сільські, селищні, міські, районні, обласні та їх постійні комісії, утворені для здійснення контролю за виконанням рішень ради та її виконавчих органів) та їх виконавчі комітети.

Згідно Положення, затвердженого рішенням Херсонської міської ради №137 від 25.03.2016р., управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради є виконавчим органом міської ради, який, в свою чергу є органом місцевого самоврядування.

Відповідно до п.1. ч.1 ст. 18 КАС України місцевим загальним судам як адміністративним судам підсудні адміністративні справи, у яких однією зі сторін є орган чи посадова особа місцевого самоврядування, посадова чи службова особа органу місцевого самоврядування, крім тих, які підсудні окружним адміністративним судам.

Таким чином зазначена справа була розглянута неповноважним судом.

Відповідно до ч.4 ст.202 КАС України порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання, а так само розгляд і вирішення справи неповноважним судом є підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового рішення.

Таким чином, враховуючи, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, керуючись п.п.3,4 ч.1 ст. 202 КАС України вважає необхідним скасовуючи постанову суду першої інстанції, прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити частково.

Керуючись ст.ст.195, 196, 198, 202, 205, 207, 254 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради задовольнити частково.

Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 13.12.2016 року скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою адміністративний позов товариства з обмеженою відповідальністю "Херсонбуд" задовольнити частково.

Визнати неправомірними дії Управління з питань Державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради щодо складання протоколу про порушення у сфері містобудівної діяльності від 28.09.2016 року, винесення припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28.09.2016 року, винесення постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Скасувати постанову № 14/536/01-24 від 05.10.2016 року про накладення штрафу а правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Скасувати припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 28.09.2016 року.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів. Особи, які брали участь у справі, однак не були присутні у судовому засіданні апеляційної інстанції, мають право подати касаційну скаргу протягом 20 днів з дня отримання копії постанови.

Головуючий: суддя Л.Є. Зуєва

суддя О.А. Шевчук

суддя А.Г. Федусик