Ухвала суду № 65070202, 01.03.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 березня 2017 року Справа № 876/927/17

Колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді Кушнерика М.П.

суддів Мікули О.І., Курильця А.Р.

розглянувши в порядку письмового провадження у м.Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2016р. у справі №819/1404/16 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про визнання дій протиправними, визнання протиправним та скасування рішення, -

в с т а н о в и л а :

ОСОБА_1 07.11.2016р. звернувся до адміністративного суду з позовом та просить протиправними дії Головного управління Національної поліції в Тернопільській області щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягали атестуванню; визнати незаконним та скасувати рішення атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 25.10.2016 року щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оформлене протоколом ОП №15.00038034.0077304.

Позовні вимоги мотивує тим, що службові обов'язки виконував успішно, що підтверджується атестаційним листом, отже, були відсутні підстави вважати його невідповідним посаді. Рішення Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 25.10.2016 року щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є необгрунтованим, прийнятим без будь-яких фактів і відображає лише суб'єктивну думку членів комісії та не відповідає фактичним обставинам справи.

Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2016р. позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано рішення атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 25.10.2016 року оформлене протоколом ОП №15.00038034.0077304, щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді. В задоволенні решти позову відмовлено.

Головне управління Національної поліції в Тернопільській області оскаржило постанову суду, оскільки така винесена з неповним з'ясуванням судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи та порушення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

В апеляційній скарзі покликається на те, що атестаційна комісія зробила негативний висновок щодо особи позивача на підставі всебічного розгляду всіх наявних у неї матеріалів та на підставі аналізу наданих особою відповідей, у зв»язку з чим і прийняла в межах наданих їй повноважень рішення, яке відповідає положенням п.15 розділу ІУ Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465.

Просить постанову скасувати та прийняти нову, якою в задоволенні позову відмовити.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання на виклик суду не з'явилися, а відтак на підставі п.2 ч.1 ст.197 КАС України суд прийшов до висновку про можливість розгляду справи в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, розглянувши та обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, колегія суддів Львівського апеляційного адміністративного суду, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного:

02.07.2015р. Верховною Радою України прийнятий Закон України «Про Національну поліцію», який згідно з п.1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набрав чинності з 07.11.2015р.

Згідно з п.9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначених цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Судом першої інстанції встановлено, що позивач з 07.06.1994р. по 19.03.2001р. та з 24.05.2004р. по 06.11.2015р. проходив службу в органах внутрішніх справ. З 07.11.2015р. на посаді інспектора роти ДПС ГУ НП в Тернопільській області.

У зв»язку з реформуванням органів внутрішніх справ та з набранням чинності з 07.11.2015 р. Закону України "Про Національну поліцію", відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 07.11.2015 року № 40 о/с, у відповідності до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про національну поліцію» призначено прибулих з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування, з 07 листопада 2015 року позивач, який мав спеціальне звання старший сержант міліції, на посаду поліцейського роти ДПС Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, присвоївши йому спеціальне звання старший сержант поліції.

Наказом ГУ НП в Тернопільській області №221 від 12.02.2016 "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління національної поліції в Тернопільській області" з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівня, на підставі глибокого та всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, на підставі ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890, наказано починаючи з 15.02.2016р. провести атестування поліцейських ГУ НП в Тернопільській області, створити в ГУ НП в Тернопільській області атестаційні комісії №1, №2, №3, №4, №5, №6, №7. Зокрема, даним наказом було зазначено, що персональний склад комісії має бути погоджений з керівництвом Національної поліції України та ним затверджений. Цим же наказом керівникам відділів поліції, структурних підрозділів ГУ НП доручено скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню та скласти атестаційні листи на поліцейських.

Наказом ГУ НП в Тернопільській області №183 о/с від 16.08.2016р. доповнено наказ ГУ НП в Тернопільській області №221 від 12.02.2016р. "Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління національної поліції в Тернопільській області" та створено комісії ГУНП №8, №9, №10, №11, №12.

Персональний склад атестаційної комісії №8 ГУ НП затверджений наказом ГУ НП в Тернопільській області від 25.08.2016 року №1587.

На підставі вищезазначених наказів проведено атестацію ОСОБА_1, що підтверджується відповідним атестаційним листом.

Після проведеної співбесіди 29.09.2016 року комісія, керуючись п.13 інструкції, вирішила направити Позивача на превентивне тестування із використанням поліграфа, на що останній дав згоду.

На підставі розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та довідки про результати превентивного тестування із використанням поліграфа, 25.10.2016 року присутні на засіданні члени атестаційної комісії №8 ГУ НП в Тернопільській області більшістю голосів (3 за, 1 проти) прийняли рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (протокол ОП №15.00038034.0077304 від 25.10.2016 р.).

Не погодившись з даним рішенням, позивач скористався своїм правом оскарження рішення атестаційної комісії та подав апеляційну скаргу. Апеляційна атестаційна комісія Західного регіону №4 03.11.2016 року за результатами співбесіди відхилила скаргу поліцейського, про що складений протокол ОП №15.00038226.0077304 від 03.11.2016 року.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення Атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 25.10.2016 року, оформлене протоколом ОП №15.00038034.0077304 від 25.10.2016 року щодо невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є незаконним і підлягає скасуванню, виходячи з наступного:

Надаючи правову оцінку рішенню атестаційної комісії №8 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, викладеному в протоколі ОП №15.00038034.0077304 від 25.10.2016 р. про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.1 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з приписами п.5 ч.1 ст.77 вказаного Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Наказом Міністра внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015р. затверджена Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських.

Згідно з п.1 розділу 1 зазначеної Інструкції вона розроблена відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» і визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті НП України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Відповідно до п.п.4 та 5 розділу 1 вказаної Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Під час атестації перевіряється, чи відповідають займаній посаді ділова кваліфікація, рівень знань і навичок, інші суспільно значущі якості поліцейського. Атестація повинна сприяти поліпшенню якісного складу поліцейських, їх ефективному використанню, росту професійної компетентності, підвищенню кваліфікації, посиленню організованості, відповідальності, дисциплінованості. Атестація має здійснюватися на засадах законності, об'єктивності, гласності, колегіальності, неупередженості.

Пунктом 10 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затв. наказом МВС України №1465 від 17.11.2015р., передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Відповідно до атестаційного листа старшого сержанта поліції ОСОБА_1 за результатами атестування позивач з тестування на загальні навички отримав 36 балів із 60 можливих та по професійному тестуванні - 26 балів з 60 можливих (а.с.30, 31).

Пунктом 15 розділу IV вказаної Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: займаній посаді відповідає; займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п.п.20-23 зазначеної Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Із протоколу Атестаційної комісії №8 ГУ НП в Тернопільській обл. ОП №15.00038034.0077304 від 25.10.2016р. убачається, що комісією (за - 3, проти - 1) прийнято рішення про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.33).

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в зазначеному протоколі не зазначено мотивів прийняття саме такого рішення, а атестування ОСОБА_1 було проведено за відсутності підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», оскільки суду як першої, так і апеляційної інстанції, не надано доказів того, що відносно нього вирішувалося питання про призначення на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу, про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність чи питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до п.16 Інструкції про проведення атестування поліцейських, затв. наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015р., атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); показники службової діяльності; рівень теоретичних знань та професійних якостей; оцінки з професійної і фізичної підготовки; наявність заохочень; наявність дисциплінарних стягнень; результати тестування; результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Отже, з аналізу вищевказаної норми вбачається, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна та апеляційна атестаційні комісії повинні прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх визначених критеріїв.

Колегія суддів зазначає, що в рішенні атестаційної комісії, в атестаційному листі щодо висновку про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, комісіями не вказано: з яких саме підстав комісії дійшли такого висновку, якими конкретними критеріями вони керувалися, приймаючи таке рішення.

Натомість, у розділі І атестаційного листа ОСОБА_1 зазначено, що за період служби він зарекомендував себе з позитивної сторони, дисциплінований і працелюбний працівник. До виконання службових обов'язків відноситься добросовісно. Належним чином виконує свої посадові повноваження. При вирішенні службових питань проявляє принциповість та безкомпромісність, вміння приймати правильні рішення в екстремальних ситуаціях. Фізично розвинутий, табельною зброєю володіє добре. (а.с.30).

Згідно з висновком заступника начальника ГУ НП в Тернопільській обл. підполковник поліції Р.М.Балик (розділ II атестаційного листа) ОСОБА_1 займаній посаді відповідає.

Відповідно до довідки УКЗ ГУ НП в Тернопільській обл. червень 2015р. ОСОБА_1 за результатами підсумкової перевірки з професійної підготовки за тактико-спеціальною програмою отримав «задовільно»; функціональна підготовка - «задовільно»; з вогневої та фізичної підготовки - «задовільно» (а.с.39).

Довідкою УКЗ ГУ НП в Тернопільській обл. від 27.07.2016р. підтверджується, що за час служби в органах внутрішніх справ і поліції ОСОБА_1 отримав 12 заохочень та 2 стягнення, які у встановленому порядку зняті (а.с.37).

За результатами проведеної перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», до ОСОБА_1 заборони, передбачені ч.ч.3 і 4 ст.1 Закону України «Про очищення влади», не застосовуються.

Відповідно до п.24 Інструкції про проведення атестування поліцейських, затв. наказом МВС України №1465 від 17.11.2015р., за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Згідно з п.28 цієї Інструкції керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Таким чином, невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі має бути доведено працівникові власником або уповноваженим ним органом, тому що саме вони є ініціаторами звільнення. Водночас рішення атестаційної комісії, апеляційної атестаційної комісії не можуть вважатися єдиними доказами виявлення невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі. Висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами по справі.

Під час судового розгляду, відповідачем ГУ НП в Тернопільській обл. не наведено критеріїв, якими керувався його керівник, приймаючи спірне рішення, та з яких підстав дійшов висновку, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Колегія суддів також критично оцінює Довідку №442 про результати превентивного тестування із використанням поліграфа поліцейського, який проходить атестацію в Національній поліції від 10.10.2016р., інформація з якої була використана відповідачами, як негативний результат тестування на поліграфі, оскільки така інформація надається лише для обробки і обліку в роботі атестаційної комісії, про що зазначено в самій довідці (а.с.71) і носить виключно інформаційний характер в розумінні психо-фізіологічного дослідження особи.

Відповідно до ч.1 ст.195 КАС України - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому, колегія суддів враховує вимоги ч.2 ст.71 КАС України, якою передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Оскільки суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, то воно не може бути скасоване чи змінене з підстав, викладених в апеляційній скарзі.

Керуючись ст.160, 195 - 197, п.1 ч.1 ст.198, ст.200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області - залишити без задоволення, а постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2016р. у справі №819/1404/16 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до адміністративного суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання ухвалою законної сили.

Головуючий суддя: М.П.Кушнерик

Судді: О.І.Мікула

А.Р.Курилець