Постанова № 65069818, 27.02.2017, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Жуковська Л.А.

Суддя-доповідач:Моніч Б.С.

ПОСТАНОВА

іменем України

"27" лютого 2017 р. Справа № 817/1071/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Моніча Б.С.

суддів: Жизневської А.В.

Котік Т.С.,

за участю секретаря судового засідання Нероди І.В.,

позивача, представників сторін,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "29" листопада 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Військової частини 3045 Національної гвардії України, Командувача Національної гвардії України про визнання протиправним та скасування наказу ,-

ВСТАНОВИВ:

У липні 2016 року ОСОБА_3 звернувся до суду з позовом до Військової частини 3045 Національної гвардії України, у якому з врахуванням заяви про зміну позовних вимог просив визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини 3045 Національної гвардії України №126 від 15.06.2016, наказ командувача Національної гвардії України №83 о/с від 10.06.2016 "По особовому складу", наказ командувача Національної гвардії України № 297 від 25.05.2016 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності прапорщика ОСОБА_3.", поновити у військовому званні "прапорщик" та на посаді контролера 3-го відділення 2-го взводу 2-ї спеціальної комендатури військової частини 3045 Національної гвардії України, стягнути на його користь грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 16 червня 2016 року.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 29.11.2016 року в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ОСОБА_3 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати оскаржувану постанову та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог.

Розглянувши справу в межах, визначених ст.195 КАС України, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Матеріалами справи встановлено, що наказом командира військової частини 3045 Національної гвардії України від 16.05.2016 №158 призначено службове розслідування з метою встановлення причини порушення громадського порядку та перебування в громадському місці у нетверезому стані в позаслужбовий час прапорщика ОСОБА_3 (а.с.6).

Висновком затвердженим за результатами службового розслідування командиром військової частини 3045 встановлено, що 15.05.2016 близько 15:30 год. знаходячись на вільному дні від служби та перебуваючи в центральному парку культури та відпочинку м. Кузнецовськ Рівненської області, прапорщик ОСОБА_3, контролер 3-го відділення 2-го взводу 2-ї спеціальної комендатури, знаходився у нетверезому стані та проводив стрільбу з власного пневматичного пістолету, в результаті чого був затриманий працівниками поліції м. Кузнецовськ (а.с.90-91).

Наказом командира військової частини 3045 №159 від 17.05.2016 прийнято рішення клопотати перед командувачем Національної гвардії України про позбавлення прапорщика ОСОБА_3 військового звання із звільненням з військової служби згідно пункту "ж" статті 62 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України за порушення громадського порядку та перебування в громадському місці у нетверезому стані в позаслужбовий час, порушення вимог статей 1, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, статей 11, 12, 13, 16, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, п. 1 контракту "Про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії України" (а.с.86).

Клопотання командира військової частини 3045 надійшло до Головного управління Національної гвардії України 17.05.2016, розглянувши яке, командувач Національної гвардії України прийняв наказ № 297 від 25.05.2016 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності прапорщика ОСОБА_3.", відповідно до якого на ОСОБА_3 було накладено дисциплінарне стягнення у виді позбавлення військового звання "прапорщик" зі звільненням з військової служби в запас (а.с.92).

Наказом командувача Національної гвардії України від 10.06.2016 за № 83 о/с "По особовому складу", прапорщика ОСОБА_3, контролера 3-го відділення 2-го взводу 2-ї спеціальної комендатури військової частини 3045 позбавлено військового звання і припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби у запас Збройних Сил України за підпунктом "в" пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (а.с.97).

В свою чергу наказом командира військової частини 3045 Національної Гвардії України № 126 від 15.06.2016 прапорщика ОСОБА_3 позбавлено військового звання "прапорщик" та звільнено з військової служби у запас відповідно до пп. "в" п.1 ч.8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) без права носіння військової форми одягу, та виключено зі списків особового складу військової частини і всіх видів забезпечення з 16.06.2016 (а.с.21-26).

Не погоджуючись з такими діями відповідачів та вважаючи їх протиправними, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, про правомірність наказів командувача Національної гвардії України № 297 від 25.05.2016 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності прапорщика ОСОБА_3." і №83 о/с від 10.06.2016 "По особовому складу", та командира військової частини 3045 №126 від 15.06.2016 та відсутність підстав для поновлення позивача на посаді.

Перевіряючи обґрунтованість позовних вимог та їх відповідність чинному законодавству, колегія суддів виходить з наступного.

Правові засади організації та діяльності Національної гвардії України, статус військовослужбовця, а також порядок проходження служби в Національній гвардії України визначається та здійснюється Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ (далі по тексту - Закон № 2232).

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону № 2232-ХІІ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних відносин) порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов'язки визначаються цим Законом, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 19 Закону України № 2232-ХІІ військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Водночас підстави припинення контракту та звільнення військовослужбовців з військової служби наведені у статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" та згідно з частиною 8 цієї статті однією з підстав звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії особливого періоду є позбавлення військового звання в дисциплінарному порядку (підпункт "в" пункту 1).

Законом України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" від 24.03.1999 року № 548-XIV затверджено Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, який відповідно до його преамбули визначає загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб полку і його підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах ( далі - Статут № 548-XIV).

Згідно з ст. 3 Статуту № 548-XIV, військова служба у Збройних Силах України та інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком осіб, пов'язаній із захистом України.

Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються законами України, положеннями про проходження військової служби відповідними категоріями військовослужбовців, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Повсякденне життя і службова діяльність військовослужбовців регулюються Конституцією України ( 254к/96-ВР ), законами України, цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами ( ст. 4 Статуту № 548-XIV).

Статтею 11 Статуту № 548-XIV, встановлено необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов'язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов'язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов'язок; бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим; беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини; постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов'язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України; знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно; дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України; поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини; бути пильним, суворо зберігати державну таємницю; вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання; виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни; додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Положеннями ст. 13 Статуту № 548-XIV визначено, що військовослужбовець зобов'язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров'я звичок.

За змістом ст. 49 Статуту № 548-XIV, військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов'язані завжди пам'ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Усі військовослужбовці повинні під час зустрічі (обгону) вітати один одного, додержуючись правил, визначених Стройовим статутом Збройних Сил України. Військове вітання - це вияв взаємної поваги і згуртованості військовослужбовців.

Згідно статті 26 Статуту № 548-XIV, військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Відповідно до статті 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарного статуту ЗСУ) військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Статтею 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Приписами ст. 62 Дисциплінарного статуту ЗСУ, встановлено на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення: зауваження; догана; сувора догана; попередження про неповну службову відповідність; пониження в посаді; пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь; звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

Згідно з ч.3 ст.5 Дисциплінарного статуту ЗСУ, стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Відповідно до пункту 83 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Згідно зі статтею 84 Дисциплінарного статуту ЗСУ прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Статтями 86, 87, 92, 94Дисциплінарного статуту ЗСУ встановлено, що після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.

Старший командир має право скасовувати дисциплінарні стягнення, накладені молодшим командиром, якщо він визнає, що стягнення не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення, та накладати своєю владою більш суворі стягнення.

Отже, у випадку допущення військовослужбовцем, в даному випадку прапорщиком порушення дисципліни або громадського порядку до нього можуть бути застосовані заходи дисциплінарної відповідальності встановлені статтею 62 Дисциплінарного статуту ЗСУ

Згідно з матеріалами справи, фактичною підставою для застосування до позивача дисциплінарного стягнення стало порушення вимог статей 11, 12, 13, 16, 49, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.1, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, недисциплінованість, негативне ставлення до військової служби, низьку усвідомленість свого військового обов'язку, порушення громадського порядку, яке проявилося перебуванням в нетверезому стані та притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за статтею 172-19 КУпАП .

Суд першої інстанції за наслідками розгляду справи, прийшов до висновку, що оскільки прапорщик ОСОБА_3, контролер 3-го відділення 2-го взводу 2-ї спеціальної комендатури, знаходився у нетверезому стані та проводив стрільбу з власного пневматичного пістолету, в результаті чого був затриманий працівниками поліції м. Кузнецовськ, характеризувався посередньо, мав не зняте дисциплінарне стягнення вигляді "догани" за нетактовну поведінку до старшого начальника, тому накази командувача Національної гвардії України № 297 від 25.05.2016 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності прапорщика ОСОБА_3." і №83 о/с від 10.06.2016 "По особовому складу", та командира військової частини 3045 №126 від 15.06.2016 прийняті на підставі, в межах та у спосіб що передбачені законами України.

Зазначене на думку суду першої інстанції є достатнім для того щоб прийти до висновку про наявність в діях позивача порушень вимог закону (статутів) та, як наслідок наявності підстав для притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з військової служби із позбавленням звання.

Колегія суддів із зазначеними висновками суду першої інстанції погодитися не може, з огляду на наступне.

Відповідно до підпункту в) п.1 ч.8 ст. 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку.

Згідно ч.3 ст.24 3. Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов'язки військової служби:

-на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);

- на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;

-поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов'язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);

-під час виконання державних обов'язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов'язки не були пов'язані з військовою службою;

-під час виконання обов'язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

Отже невиконання службових обов'язків це дія чи бездіяльність військовослужбовця, вчинення або не вчинення якої прямо передбачено відповідними нормативно-правовими актами коли особа вважається такою, що виконує обов'язки військової служби передбачених статтею 24 вказаного закону.

Разом з цим, відповідно ч. 4 ст. 10 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" для військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової військової служби, встановлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями.

Як вбачається з матеріалів справи, інцидент за участю позивача, який став підставою для його звільнення, відбувся у неділю 15.05.2016 року, де останній був на вільному від служби дні, перебував не у форменому одязі.

Отже, позивач був у нетверезому стані у вихідний день - у свій особистий час, не під час виконання службових обов'язків в розумінні вимог статті 24 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

При цьому ні під час службового розслідування, як і судового розгляду відповідачем не наведено, які саме конкретно службові обов'язки виконував позивач у вільний від служби день.

Також в даній ситуації не було факту прибуття позивачем за викликом до військової частини в стані алкогольного сп'яніння.

Таким чином, відповідачем не надано жодного доказу того, що позивач під час вчинення проступку перебував при виконанні службових обов'язків, при цьому, як службовим розслідуванням так і судом першої інстанції зроблено висновки про порушення норм Дисциплінарного Статуту ЗСУ та Статуту внутрішньої служби України.

Наведені вище нормативні акти щодо порядку здійснення військової служби у своїй більшості регулюють саме службову діяльність військовослужбовців, а вживаний у них термін "повсякденне життя" не регулює правила поведінки військовослужбовця у позаслужбовий час та у побуті. Під повсякденним життям військовослужбовця наведені вище нормативні акти розуміють час його перебування на службі під час організації діяльності військової частини.

Діяльність військовослужбовців у позаслужбовий час прямо не регулюється вищенаведеними нормативними актами, оцінка поведінки військовослужбовця у вільний час лежить у площині морально-етичних норм, які не урегульовані нормативно-правовими актами з питань військової служби.

При цьому особливе значення у таких випадках має і право особи на приватне життя. У справі "Олександра Волкова проти України" Європейський суд з прав людини зазначає, що приватне життя "включає право особи на формування та розвиток стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного або ділового характеру" (див. рішення від 7 серпня 1996 року у справі "С. проти Бельгії" (С. v. Belgium), п. 25, Reports 1996-III).

Стаття 8 Конвенції "захищає право на особистий розвиток та право встановлювати та розвивати стосунки з іншими людьми та оточуючим світом" (див. рішення у справі Прітті проти Сполученого Королівства (заява № 2346/02, п. 61, ECHR 2002-III). Поняття "приватне життя" в принципі не виключає відносини професійного або ділового характеру. Врешті-решт, саме у рамках трудової діяльності більшість людей мають значну можливість розвивати стосунки з оточуючим світом (див. рішення від 16 грудня 1992 року у справі Нємець проти Німеччини (п. 29, Series А № 251-В). Отже, обмеження, накладені на доступ до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. рішення у справах Сідабрас та Джяутас проти Литви, заяви №№ 55480/00 та 59330/00, п. 47, ECHR 2004-VIII), та Бігаєва проти Греції, заява № 26713/05, пп. 22-25, від 28 травня 2009 року). Схожим чином, звільнення з посади було визнане втручанням у право на повагу до приватного життя (див. рішення від 19 жовтня 2010 року у справі Озпінар проти Туреччини (заява № 20999/04, пп. 43-48). Насамкінець, стаття 8 Конвенції охоплює питання захисту честі та репутації як частину захисту права на повагу до приватного життя (див. рішення у справах Пфайфер проти Австрії (заява № 12556/03, п. 35, від 15 листопада 2007 року, та А. проти Норвегії(заява № 28070/06, пп. 63 та 64, від 9 квітня 2009 року).

Таким чином звільнення з посади впливає на широке коло стосунків з іншими людьми, включаючи стосунки професійного характеру. Схожим чином, воно має наслідки і для "кола його близьких", оскільки втрата роботи має відчутні наслідки для матеріального добробуту звільненої особи та його сім'ї. Крім того, причина звільнення, а саме "порушення дисциплінарного статуту", може казати про те, що під впливом опиняється і професійна репутація.

Отже, незаконне звільнення з посади в порушення Дисциплінарного статуту Збройних Сил України може становити втручання в право на повагу до приватного життя у розумінні статті 8 Конвенції.

При цьому колегія суддів переконана, що основою діяльності військовослужбовців у вільний від військової служби час беззаперечно мають складати, моральні традиції українського війська, базові міжнародні гуманітарні стандарти та морально-етичні аспекти.

Водночас аналіз положень чинних нормативних актів, які наведені вище, та регулюють питання дисциплінарної відповідальності військовослужбовців дають підстави вважати, що порушення морально-етичних норм військовослужбовцем у вільний від служби час може бути підставою для дисциплінарної відповідальності далеко не у всіх випадках: визначальним у цьому має бути ретельне з'ясування всіх обставин такої поведінки і однозначний висновок про те, що ця поведінка може бути оцінена як "негідний вчинок" або як порушення громадського порядку.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне вказати, що підставою для дисциплінарної відповідальності є далеко не кожний вчинок військовослужбовця, який можна оцінити як "негідний", а лише той, що підриває авторитет військовослужбовців Збройних сил України, як громадянина України, який є представником Збройних Сил держави і стоїть на сторожі інтересів Українського народу, який очікує від нього найвищого взірця особистої поведінки та службової діяльності.

Обставини даної справи свідчать, що службове розслідування поведінки позивача під час подій, що відбулися 15.05.2016 року проведено поверхнево, в основу висновку службового розслідування лягли неперевірені факти, окремі висновки є явно упередженими, а деякі з них ґрунтуються на припущеннях (а.с.73-74).

Як зазначено у висновку, 15.05.2016 року позивач, знаходячись на вільному дні від служби та, перебуваючи в центральному парку м.Кузнецовськ Рівненської області , був затриманий за показами свідків працівниками поліції за те, що знаходився у нетверезому стані та проводив стрільбу з власного пневматичного пістолета.

Також у висновку зазначено, що прапорщик ОСОБА_3 здійснив кілька пострілів з пневматичної зброї, що могло б призвести до "тяжких наслідків для оточуючих, де на той час відпочивали громадяни з малолітніми дітьми".

Щодо характеризуючих даних на позивача, то наведений вище висновок характеризує його виключно з негативної сторони.

Резолютивна частина висновку констатує, що дисциплінарним проступком слід вважати факт перебування в нетверезому стані в громадському місці та факт порушення громадського порядку.

Співставляючи ці висновки з обставинами, встановленими колегією суддів під час розгляду справи, слід вказати на наступне.

Кодекс України про адміністративні правопорушення передбачає відповідальність за адміністративні правопорушення, що посягають на громадський порядок і громадську безпеку.

Так, стаття 173 КУпАП України передбачає відповідальність за дрібне хуліганство, тобто нецензурну лайка в громадських місцях, образливе чіпляння до громадян та інші подібні дії, що порушують громадський порядок і спокій громадян.

Стаття 174 КУпАП України передбачає відповідальність за стрільбу з вогнепальної чи холодної метальної зброї, пристроїв для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії або пневматичної зброї калібру понад 4,5 міліметра і швидкістю польоту кулі понад 100 метрів за секунду в населених пунктах і в не відведених для цього місцях, а також у відведених місцях з порушенням установленого порядку.

Стаття 178 КУпАП України передбачає відповідальність за розпивання пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв на вулицях, у закритих спортивних спорудах, у скверах, парках, у всіх видах громадського транспорту (включаючи транспорт міжнародного сполучення) та в інших заборонених законом місцях, крім підприємств торгівлі і громадського харчування, в яких продаж пива, алкогольних, слабоалкогольних напоїв на розлив дозволена відповідним органом місцевого самоврядування, або появу в громадських місцях у п'яному вигляді, що ображає людську гідність і громадську мораль.

Матеріали справи свідчать, що за жодне з наведених вище правопорушень матеріали стосовно позивача не складалися. Це свідчить, що, незважаючи на перебування у стані алкогольного сп'яніння, він не перебував у вигляді, що ображає людську гідність та громадську мораль. Також працівниками поліції, які затримували ОСОБА_3, не було здобуто доказів порушення ним громадського порядку.

Щодо притягнення прапорщика ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ст. 172-19 КУАП, то постановою Кузнєцовського міського суду від 10.06.2016 по справі №565/727/16-п по даному факту адміністративного правопорушення передбаченого 172-19 КУАП судом провадження закрито у зв'язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Матеріали адміністративної справи щодо позивача, не містять також пояснень свідків, які б вказували на те, що ОСОБА_3 здійснював постріли у близькій відстані до "оточуючих, де на той час відпочивали громадяни з малолітніми дітьми".

Сам позивач під час розгляду справи про адміністративне правопорушення заперечував, що здійснював постріли. З протоколу вилучення та добровільної задачі зброї не можливо встановити, яка кількість куль залишилася у магазині пістолету.

Єдиним доказом того, що ОСОБА_3 взагалі здійснював будь-які постріли є лише пояснення гр-на ОСОБА_6, який вказує на те, що під час руху власним автомобілем помітив двох осіб, які зовні перебували в стані сп'яніння і один з яких (ОСОБА_3.) здійснив три постріли (два в повітря і один в землю).

Фактично це єдиний свідок вчинку позивача, однак і він не вказує у своїх поясненнях, що поряд знаходились будь-які особи, що дії позивача становили небезпеку, що його зовнішній вигляд ображав людську гідність і громадську мораль.

Варто відзначити, що працівниками поліції не було вжито заходів до опитування будь-яких інших осіб, окрім заявника, в тому числі й другу особу, яка перебувала з позивачем.

Пояснення позивача про те, що насправді він пострілів не здійснював, а лише випадково впустив пістолет під час посадки в автомобіль також жодним чином перевірені не були.

Ці обставин не з'ясовувалися також під час проведення службового розслідування.

Також колегія суддів вважає за необхідне вказати, що чинним законодавством врегульовано лише порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів (Інструкція, затверджена Наказом МВС України №622 від 21.08.1998 року).

Під регулювання даного нормативного акту підпадає виключно пневматична зброя калібру ПОНАД 4,5 ММ та швидкістю польоту кулі понад 100 метрів за секунду (далі - пневматична зброя). Пневматична зброя позивача мала калібр 4,5 мм, а тому її використання не врегульовано зазначеною інструкцією.

Більше того, жодним нормативним актом не врегульовано використання цієї зброї для розважальної чи спортивної стрільби. Ця зброя перебуває у вільному продажі і її власники використовують таку зброю на власний розсуд. Загалом використання такої зброї може бути допустимим і в громадських місцях за умови, що це не становить безпеки для оточуючих.

Щодо підриву авторитету Збройних силу України поведінкою позивача, то матеріали справи вказують на те, що він не був одягнений у військову форму, а тому жодна стороння, розсудлива, законослухняна людина не мала підстав вважати його військовослужбовцем і пов'язувати зі службою у Збройних силах України. Єдиний очевидець, пояснення якого зафіксовані у документах, також не вказує, що поведінка незнайомця призвела до репутаційних втрат Збройних силу України у його очах.

Колегія суддів підкреслює, що поведінка позивача не виключає застосування до нього дисциплінарного стягнення, однак для цього необхідно ретельно та встановити всі обставини поведінки позивача та надати їм відповідну оцінку.

Така перевірка не належить до повноважень суду, а відповідні обов'язки покладалися саме на особу, яка наклала дисциплінарне стягнення.

У даному випадку відповідачем взагалі не встановлено ні об'єктивної сторони вчиненого діяння, ні ступеня вини позивача, ні наслідків його дій.

У разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку необхідно також врахувати особу правопорушника. Матеріали справи свідчать, що особа позивача вивчалася виключно однобічно та лише з негативної сторони.

Так, відповідачі як і суд першої інстанції посилаються на ту обставину, що ОСОБА_3 періодично порушував дисципліну, за що отримував дисциплінарні стягнення та на час прийняття оспорюваного наказу мав не зняте дисциплінарне стягнення "догану" за некоректну поведінку до старшого начальника.

Разом з тим, взагалі не враховано обставин, що свідчать на користь позивача.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме з службової картки ОСОБА_3 у 2010 році позивач мав заохочення за сумлінне виконання своїх функціональних обов'язків, 22.05.2014 року за старанність та сумлінне виконання службових обов'язків, 07.10.2014 року по результатам несення бойової служби за посиленим варіантом, та два аналогічних останнім заохоченням у 2015 році, тому покликання тільки на негативну характеристику служби позивачем свідчить про неналежне оцінювання матеріалів справи, як судом попередньої інстанції так і відповідачем при проведенні службового розслідування, що передувало винесеню оспорюваного наказу.

Крім того, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до висновку, що факт порушення позивачем норм законодавства підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, та встановлений під час судового розгляду. При цьому, судом першої інстанції зазначено, що під час проведення службового розслідування, відповідачем було враховано тяжкість проступку, обставини за яких його скоєно, попередню поведінку позивача та його ставлення до виконання службових обов'язків.

Колегія суддів з такими висновками погодитися не може з огляду на наведені вище обставини та додатково вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно ст.84 Статуту Дисциплінарного статуту ЗСУ, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби ( ст.84 Дисциплінарного статуту ЗСУ).

Аналізуючи вимоги вказаного статуту можна прийти до висновку, що командир при прийнятті рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності зобов'язаний оцінити ситуацію за такими критеріями, як наявність вини, характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки - розмір завданих державі та іншим особам збитків, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та ін. в сукупності із повним доведенням вини військовослужбовця

Суд вже зазначав, що службове розслідування проведено поверхнево і обставини вчинку позивача з достатньою ретельністю та ефективністю фактично не досліджувались.

Та не менш, командиром було обрано найбільш суворий вид дисциплінарного стягнення передбачений статтею 62 Дисциплінарного статуту, без зазначення мотивування причини обрання саме такого виду (ступеню ) відповідальності.

При цьому наведеною нормою передбачено, що на прапорщиків (мічманів) можуть бути накладені такі стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) попередження про неповну службову відповідність;

д) пониження в посаді;

е) пониження старших прапорщиків (старших мічманів) у військовому званні на один ступінь;

є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

ж) позбавлення військового звання прапорщик (мічман), старший прапорщик (старший мічман) із звільненням з військової служби у запас.

Матеріалами справи встановлено, що позивач перебуває на службі в збройних силах майже 10 років, тобто контракт уклав усвідомлено, до початку дії особливого періоду. Як зазначав раніше суд, окрім стягнень ОСОБА_3 неодноразово заохочувався. На момент накладення дисциплінарного стягнення мав догану.

Накладення на позивача, який понад 9 років свого життя свідомо віддав служінню в Збройних силах України, найсуворішого покарання за встановлених обставин є явно непропорційним.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, однобічно розглянув питання про наявність підстав для застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення від військової служби з позбавленням військового звання через призму положень Дисциплінарного Статуту та Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України при цьому не встановивши всіх обставин справи та не врахувавши те, що під час проведення службового розслідування за наслідками не було дотримано вимог закону щодо порядку проведення службового розслідування, а саме частині встановлення всіх необхідних обставин для встановлення факту наявності або відсутності складу правопорушення в діях військовослужбовця.

За таких обставин спірний наказ №297 від 25.05.2016 року командувача Національної гвардії України "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності прапорщика ОСОБА_3." підлягає скасуванню як протиправний.

Також визнанню протиправними та скасуванню підлягають накази №83о/с від 10.06.2016 року командувача Національної гвардії України в частині позбавлення військового звання, припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби у Збройних силах України, підпункт 2.2. пункту 2 наказу №126 від 15.06.2016 року командира військової частини 3045 Національної гвардії України (по стройовій частині) в частині позбавлення військового звання та виключення зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення прапорщика ОСОБА_3, оскільки ці накази були видані на виконання протиправного наказу №297 від 25.05.2016 року командувача Національної гвардії України.

Що стосується позовної вимоги про нарахування та виплату позивачу матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу необхідно зазначити наступне.

Згідно ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до пункту 2 статті 8 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" у разі незаконного звільнення з військової служби або переміщення по службі військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом або перебуває на кадровій військовій службі, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. Посада вважається нижчою, якщо за цією посадою штатним розписом передбачено нижче військове звання, а за умови рівних звань - менший посадовий оклад. У разі якщо штатним розписом передбачено два військових звання або диференційовані посадові оклади, до уваги береться вище військове звання або вищий посадовий оклад.

У разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов'язку на нижче оплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Аналогічне положення містить п. 231 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008, у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

Отже, відповідач - військова частина 3045 зобов'язана нарахувати та виплатити грошове забезпечення ОСОБА_3 за час вимушеного прогулу. Суд не має у своєму розпорядженні документів щодо розмірів грошового забезпечення, а тому покладає на відповідача обов'язок розрахувати ці суми та нарахувати їх позивачу.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до висновку, що під час проведення службового розслідування, винесення оскаржуваних наказів та застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання прапорщик із звільненням з військової служби у зв'язку із недисциплінованістю та порушенням громадського порядку, відповідачі діяли у порушення вимог закону, що свідчить про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

На підставі викладеного, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції не дав належної оцінки вказаним обставинам та зібраним по справі доказам, не правильно застосував норми матеріального права, у зв'язку із чим, ухвалив рішення, яке підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Таким чином, постанову суду першої інстанції слід скасувати, задовольнивши позовні вимоги.

Позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, оскільки наказ №126 від 15.06.2016 року командира військової частини 3045 Національної гвардії України (по стройовій частині) в частині позбавлення військового звання та виключення зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення прапорщика ОСОБА_3 не підлягає скасуванню у повному обсязі, так як містить положення, що не стосуються безпосередньо позивача.

Також колегія суддів не погоджується з доводами позивача про те, що в Україні не діє особливий період, а тому позивач не міг бути звільнений згідно ч.8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Визначення особливого періоду надано в ст. 1 Законів України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" та "Про оборону України".

Так відповідно до ст. 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Стаття 1 Закону України "Про оборону України" передбачає, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Крім цього, в статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" надано визначення мобілізації та демобілізації. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано; демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Отже, з наведених норм вбачається, що особливий період настає з моменту оголошення мобілізації.

Протягом 2014-2015 років Президентом України неодноразово приймались рішення про часткову мобілізацію, а саме: Указ Президента України від 17 березня 2014 року № 303 (затверджено Законом України від 17 березня 2014 року № 1126 VII), Указ Президента України від 6 травня 2014 року № 454 (затверджено Законом України від 6 травня 2014 року № 1240 VII), Указ Президента України від 21 липня 2014 року № 607 (затверджено Законом України від 22 липня 2014 року № 1595 VII), Указ Президента України від 14 січня 2015 року № 15 (затверджено Законом України від 15 січня 2015 року № 113 VIII).

Водночас законодавче визначення особливого періоду є більш широким і включає в себе не лише час мобілізації, а і ЧАС ЗДІЙСНЕННЯ ВОЄННИХ ДІЙ, ВІДБУДОВНИЙ ПЕРІОД ПІСЛЯ ЗАКІНЧЕННЯ ВОЄННИХ ДІЙ.

Незважаючи на те, що режим воєнного стану в Україні не введений, воєнні дії в Україні тривають і на час розгляду справи в суді, що є загальновідомим. Це також вказує на продовження дії особливого періоду в Україні.

Законом України "Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку" не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду. Водночас названим Законом передбачено такий захід як демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативнорятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Оскільки закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду, особливий період в Україні триває. На це вказує також фактичне існування воєнних дій та подальше проведення анти терористичної операції в країні.

Такого ж правового висновку дійшов Верховний Суд України в постанові від 30.06.2015 року у справі № 21-112а15.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "29" листопада 2016 р. скасувати. Прийняти нову постанову, якою позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ №297 від 25.05.2016 року командувача Національної гвардії України "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності прапорщика ОСОБА_3.".

Визнати протиправним та скасувати наказ №83о/с від 10.06.2016 року командувача Національної гвардії України в частині позбавлення військового звання, припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби у Збройних силах України відповідно до пункту 77 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, відповідно до статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", за підпунктом "в" пункту 1 частини восьмої (у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку) прапорщика ОСОБА_3 (Г-029521), контролера 3-го відділення 2-го взводу 2-ї спеціальної комендатури військової частини 3045.

Визнати протиправним та скасувати підпункт 2.2. пункту 2 наказу №126 від 15.06.2016 року командира військової частини 3045 Національної гвардії України (по стройовій частині) в частині позбавлення військового звання та виключення зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення прапорщика ОСОБА_3 (Г-029521), контролера 3-го відділення 2-го взводу 2-ї спеціальної комендатури військової частини 3045.

Поновити ОСОБА_3 на посаді прапорщика (Г-029521), контролера 3-го відділення 2-го взводу 2-ї спеціальної комендатури військової частини 3045 з 15.06.2016 року.

Зобов'язати військову частину 3045 Національної гвардії України нарахувати та виплатити грошове забезпечення ОСОБА_3 за час вимушеного прогулу з 16.06.2016 року по день фактичного виконання судового рішення.

В решті позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Б.С. Моніч

судді: А.В. Жизневська

Т.С. Котік

Повний текст cудового рішення виготовлено "02" березня 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 АДРЕСА_1

3- відповідачу/відповідачам: Військова частина 3045 Національної гвардії України Промзона,м.Кузнецовськ,Рівненська область,34400

-Командувач Національної гвардії України вул.Народного Ополчення, 9А,Київ 151,03151

- ,