Ухвала суду № 65037872, 23.02.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2017 р. № 876/1480/17

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді Старунського Д.М.,

суддів Багрія В.М., Рибачук А.І..,

за участю секретаря судового засідання Лемцьо І.В.,

представника позивача ОСОБА_1,

представника відповідача Сенюк В.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у Львівській області на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 12 січня 2017 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Державної фіскальної служби у Львівській області про визнання протиправним і скасування наказу, поновлення на посаді,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_3 11.07.2016 звернувся в суд з адміністративним позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Львівській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС у Львівській області від 29.06.2016 № 253-О «Про звільнення»; поновити на посаді начальника управління внутрішнього аудиту Головного управління ДФС у Львівській області без проходження конкурсної комісії та в цій частині допустити до негайного виконання; стягнути з Головного управління ДФС у Львівській області середній заробіток за час вимушеного прогулу з 29 червня 2016 року по день ухвалення рішення суду.

Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 12 січня 2017 року адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління ДФС у Львівській області від 29.06.2016 №253-о «Про звільнення». Поновлено ОСОБА_3 на посаді начальника управління внутрішнього аудиту Головного управління ДФС у Львівській області з 30 червня 2016 року. Стягнуто з Головного управління ДФС у Львівській області в користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 52589,84 ( п'ятдесят дві тисячі п'ятсот вісімдесят дев'ять грн.84 коп) грн. з урахуванням податків, зборів та обов'язкових платежів. Постанову суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за один місяць в розмірі 7733,80 грн. звернуто до негайного виконання.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції Головне управління ДФС у Львівській області оскаржило його в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що відповідно до ст.49-2 КЗпП України позивачу було запропоновано посаду - заступника начальника - начальника Радехівського відділення Червоноградської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Львівській області та посаду - заступника начальника управління - начальника відділу моніторингу та інформаційно - аналітичного забезпечення управління погашення боргу Головного управління ДФС у Львівській області, від яких позивач відмовився.

Представник позивача у судовому засіданні вимоги апеляційної скарги заперечив та просив залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Представник відповідача у судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав та просив її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, дослідивши наявні в справі матеріали та доводи апеляційної скарги у їх сукупності, колегія суддів приходить до переконання, що подану апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін з таких підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_3 з 08.07.1993 працював на різних посадах у Державній податковій інспекції, а з 21.01.2015 працював на посаді начальника управління внутрішнього аудиту та контролю Головного управління ДФС у Львівській області, що підтверджується записами у трудовій книжці НОМЕР_1

22 квітня 2016 року Головним управління ДФС у Львівській області прийнято наказ № 396 «Про введення у дію переліків змін № 2 і № 3 до структури ГУ ДФС у Львівській області та переліку змін № 3 до штатного розпису на 2016 рік ГУ ДФС у Львівській області» (а.с.51).

26 квітня 2016 року позивач був ознайомлений із письмовим попередженням про наступне вивільнення, в якому зазначено, що відповідно до наказу Головного управління внутрішнього аудиту Головного управління ДФС у Львівській області від 22.04.2016 № 396 «Про введення у дію переліків змін № 2 і № 3 до структури ГУ ДФС у Львівській області та переліку змін № 3 до штатного розпису на 2016 рік ГУ ДФС у Львівській області» та у зв'язку зі структурними змінами Головного управління ДФС у Львівській області» попереджено про наступне звільнення із займаної посади 29.06.2016 (а.с.12).

Відповідно до наказу № 396 від 22.04.2016 «Про введення у дію переліків змін № 2 і № 3 до структури ГУ ДФС у Львівській області та переліку змін № 3 до штатного розпису на 2016 рік ГУ ДФС у Львівській області) та надано перелік змін № 3 до штатного розпису на 2016 рік Головного управління ДФС у Львівській області, затвердженого 22.04.2016, яким виведено з штатного розпису посаду начальника управління внутрішнього аудиту та введено до штатного розпису начальника відділу внутрішнього аудиту (а.с. 54- 57).

26.04.2016 Начальником Головного управління ДФС у Львівській області було запропоновано позивачу посаду - заступника начальника - начальника Радехівського відділення Червоноградської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Львівській області, від якої позивач відмовився.

29.06.2016 Начальником Головного управління ДФС у Львівській області було запропоновано позивачу посаду - заступника начальника управління - начальника відділу моніторингу та інформаційно - аналітичного забезпечення управління погашення боргу Головного управління ДФС у Львівській області, від якої позивач відмовився.

23.03.2016 на ім'я Голови ДФС України Насірову Р.М., позивачем скеровано заяву, зі змісту якої слідує, що позивач просить погодити його на посаду начальника управління внутрішнього аудиту ГУ ДФС у Львівській області згідно затвердженого штатного розпису (а.с. 21).

28.03.2016 на ім'я начальника ГУ ДФС у Львівській області Кондро І.В., позивачем подано заяву про переведення на посаду начальника управління внутрішнього аудиту ГУ ДФС у Львівській області (а.с. 20).

На адресу позивача надійшов лист з ДФС України від 18.04.2016 за № 4000/Л 99-99-04-01-01-14 б/н від 23.03.2016, з якого видно, що для погодження призначення керівника підрозділу внутрішнього аудиту Головного управління територіальним органом ДФС до Департаменту направляються подання начальника ГУ ДФС про призначення, копія заповненої форми П-2ДС, затверджена наказом Мінстату України від 26.12.1995 № 343, а також інші документи у випадках, передбачених законодавством або окремими наказами ДФС. Для з'ясування причин не переведення на посаду начальника управління внутрішнього аудиту, необхідно звернутися до керівництва ГУ ДФС у Львівській області (а.с.23).

29 червня 2016 відповідачем прийнято наказ № 253 -0 «Про звільнення», яким припинено державну службу та звільнено з 29 червня 2016 року ОСОБА_3 з посади начальника управління внутрішнього аудиту Головного управління ДФС у Львівській області у зв'язку із структурними змінами та скороченням штатної чисельності Головного управління ДФС у Львівській області відповідно до пункту 1 частини першої ст. 87 Закону України від 10 грудня 2015 року № 889 - VIII «Про державну службу» та п. 1 ст. 40 КЗпП України (а.с. 10).

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач одночасно із попередженням про звільнення позивача, повинен був та міг запропонувати позивачу іншу посаду за цією ж трудовою функцією (спеціальність, кваліфікація, виконувані обов'язки) чого ним дотримано не було.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, вважаючи, що він відповідає нормам матеріального права та фактичним обставинам справи з огляду на наступне

Громадянам згідно ст. 43 Конституції України гарантується захист від незаконного звільнення.

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Як вказує Верховний Суд України в п. 19 Постанови Пленуму № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів», розглядаючи трудові спори, пов'язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

Проте, як встановлено вірно судом першої інстанції, відповідачем не надано доказів фактичного скорочення штату або чисельності працівників та не додержано інших норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника.

Частиною 2 статті 40 КЗпП України установлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2, 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з частинами 1 та 3 статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Колегією суддів встановлено, що позивачу пропонувались інші вакантні посади, проте в іншій установі - на посаді заступника начальника - начальника Радехівського відділення Червоноградської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Львівській області, яку не можна розглядати як «іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації».

Позивачу запропоновано лише одну вакантну посаду заступника начальника управління - начальника відділу моніторингу та інформаційно - аналітичного забезпечення управління погашення боргу Головного управління ДФС у Львівській області, при цьому відповідачем не запропоновано позивачу, жодної іншої вакантної посади, що були у відповідача та на зайняття яких міг претендувати позивач.

При цьому, станом на день ознайомлення позивача з попередженням про наступне вивільнення (26.04.2016) та на момент винесення наказу про звільнення (29.06.2016) згідно інформації наданої Головним управлінням ДФС у Львівській області видно про наявність вакантних посад в Головному управлінні ДФС у Львівській області.

Крім того, серед вакантних посад, наявна посада начальника відділу внутрішнього аудиту у відділі внутрішнього аудиту (а.с. 88).

Натомість, Наказом Головного управління ДФС у Львівській області № 188-О від 29.04.2016 прийнято на роботу ОСОБА_6 на посаду начальника відділу внутрішнього аудиту Головного управління ДФС у Львівській області, як такого, що пройшов стажування. Тобто, саме до наступного звільнення із займаної посади позивача (29.06.2016 ) відповідачем було прийнято наказ № 188-О від 29.04.2016 року про прийняття на роботу ОСОБА_6 на посаду начальника відділу внутрішнього аудиту Головного управління ДФС у Львівській області, як такого, що пройшов стажування.

Колегія суддів зазначає, що фактично посада, яку займав позивач не була скорочена, при цьому, під час звільнення не було враховано кваліфікацію, стаж, заохочення ОСОБА_3. та його переважне право перед іншими менш кваліфікованими працівниками на залишення на роботі.

Отже, позивач був звільнений з посади без дотриманням вимог статей 40 та 49-2 КЗпП України.

Відтак, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, та таким, що підтверджений матеріалами справи про те, що наказ Головного управління ДФС у Львівській області від 29.06.2016 № 253-О «Про звільнення» є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач поновленню на посаді роботі з дня після звільнення - з 30 червня 2016 року з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Таким нормативно-правовим актом є постанова Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року N 100 "Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати". Даною постановою визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

При цьому, згідно з п. 5 наведеного вище Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної та розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді ( абз. 2 п.8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства ( абз.3 п.8 Порядку).

Згідно з п. 32 постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав у цей час.

Як видно з матеріалів справи, період вимушеного прогулу ОСОБА_3 становить з 30.06.2016 по 12.01.2017, тобто 136 днів.

Визначаючи розмір середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції вірно виходив з довідки Головного управління ДФС у Львівській області №05-32-355 від 27.07.2016 .

Середньоденний розмір грошового забезпечення позивача складає 386,69 грн.

Відтак, розмір заробітної плати за час вимушеного прогулу позивача складає 52589,84 грн. (386,69 грн. х 136 робочих днів), яку обгрунтовано стягнуто з Головного управління ДФС у Львівській області на користь позивача.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо задоволення адміністративного позову.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції встановлено всі обставини справи, їм надана належна правова оцінка, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а постанова відповідає нормам матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим не має підстав для її скасування.

Керуючись статтями 160, 195, 196, 198 п. 1, 200, 205 ч.1 п.1, 206, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у Львівській області залишити без задоволення, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 12 січня 2017 року у справі №813/2342/16 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

На ухвалу може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання нею законної сили.

Головуючий суддя Д.М.Старунський

Судді В.М. Багрій

А.І. Рибачук

Ухвала у повному обсязі складена 28.02.2017 року