Ухвала суду № 65037142, 28.02.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/5355/16 Головуючий у 1-й інстанції: Огурцов О.П. Суддя-доповідач: Аліменко В.О.

У Х В А Л А

Іменем України

28 лютого 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Аліменка В.О.,

суддів Безименної Н.В., Кучми А.Ю.,

за участю секретаря Лебедєвої Ю.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в м. Києві на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 14 листопада 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в м. Києві, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в м. Києві, Апеляційної атестаційної комісії північного регіону про визнання протиправними та скасування рішень, зобов'язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И Л А:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_2 з позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві, Апеляційної атестаційної комісії північного регіону, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії відносно ОСОБА_2;

- визнати протиправним та скасувати рішення апеляційної атестаційної комісії північного регіону відносно ОСОБА_2;

- визнати протиправним та скасувати наказ №194 о/с від 01.03.2016 Головного управління Національної поліції у м. Києві про звільнення ОСОБА_2;

- поновити на посаді поліцейського відділу поліції на станції Київ Пасажирський Соломянського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_2 зі спеціальним званням «старшого сержанта поліції»;

- стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_2 заробітну плату за час вимушеного прогулу;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції у м. Києві внести відповідні відомості в трудову книжку ОСОБА_2

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 14 листопада 2016 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасувати висновок (рішення) атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції у м. Києві від 12.02.2016 щодо невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді та його звільнення зі служби в поліції.

Визнано протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 01.03.2016 №194 о/с «Щодо особового складу» щодо звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_2, поліцейського відділу поліції станції Київ-Пасажирський Солом'янського управління поліції зі служби в поліції.

Поновлено ОСОБА_2 на посаді старшого сержанта поліції, поліцейського відділу поліції станції Київ-Пасажирський Солом'янського управління поліції.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_2 середньомісячне грошове утримання за час вимушеного прогулу за період з 02.03.2016 по 14.11.2016 у розмірі 32 508,00 грн.

Зобов'язано Головне управління Національної поліції у м. Києві внести відомості у трудову книжку ОСОБА_2, з урахуванням висновків даної постанови.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятою постановою, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій останній просить скасувати постанову суду першої інстанції, як таку, що ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, ознайомившись із наявними у справі доказами, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Суд першої інстанції, задовольняючи адміністративний позов, виходив з того, що Закон № 580-VIII не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VIII, а також, з того, що зміст протоколу від 12.02.2016 ОП №15.00003252.0019552 не доводить, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність ОСОБА_2 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду та дослідження всіх матеріалів, що були надані, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується колегія суддів апеляційної інстанції, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, наказом Головного управління Міністерства внутрішнього справи України в місті Києві від 07.11.2015 №46 о/с «Щодо особового складу» прапорщика міліції ОСОБА_2, інспектора патрульної служби взводу патрульної служби лінійного відділу на станції Київ-Пасажирський Солом'янського районного управління 06.11.2015 звільнено у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік за п. 63 «к» (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації)), згідно з п. 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим начальницьким складом внутрішніх справ.

Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 07.11.2015 №8 о/с «Щодо особового складу» ОСОБА_2, який мав спеціальне звання прапорщик міліції, відповідно до п.п 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», призначено у порядку переатестування з 07.11.2015 року поліцейським відділу поліції на станції Київ-Пасажирський Солом'янського управління поліції, присвоївши йому спеціальне звання старший сержант поліції.

Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 01.03.2016 №194 о/с «Щодо особового складу» старшого сержанта поліції ОСОБА_2, поліцейського відділу поліції станції Київ-Пасажирський Солом'янського управління поліції звільнено зі служби в поліції, відповідно до п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію». В якості підстави для прийняття вказаного наказу зазначено атестаційний лист ОСОБА_2.з висновком атестаційної комісії від 12.02.2016. При цьому, протоколом Апеляційної атестаційної комісії північного регіону від 19.02.2016 скаргу ОСОБА_2 на даний висновок атестаційної комісії залишено без розгляду.

Вважаючи вказані висновки (рішення) атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії північного регіону, наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 01.03.2016 №194 протиправними та такими, що підлягають скасуванню, а свої права та охоронювані законом інтереси порушеними, позивач звернувся з позовом до суду.

Перевіривши правову оцінку обставин справи, повноту їх встановлення та правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права, з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Перш за все, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що як вже було вказано вище, на підставі Наказу Головного управління Національної поліції у м. Києві від 07.11.2015 року №8 о/с «Щодо особового складу» ОСОБА_2, який мав спеціальне звання прапорщик міліції, відповідно до п.п 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», призначено у порядку переатестування з 07.11.2015 року поліцейським відділу поліції на станції Київ-Пасажирський Солом'янського управління поліції, присвоївши йому спеціальне звання старший сержант поліції.

Таким чином, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII, шляхом видання наказу про його призначення.

Статтею 58 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Колегія суддів враховує, що наказ ГУ НП в м. Києві від 07.11.2015 року №8 о/с не містить будь-яких застережень про тимчасовість призначення ОСОБА_2 на посаду в поліції, тому доводи скаржника з приводу того, що позивача було призначено виключно до тимчасового штату, судова колегія відхиляє.

Разом із цим, аналіз наведеного вище пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону дає підстави для висновку про те, що видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. За правилами ч. 1 та 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Наведений перелік підстав атестування поліцейських є вичерпним, прийняття рішення про проведення атестування поліцейських з інших підстав, ніж зазначені у частині 2 ст. 57 Закону, даним законом не передбачено.

При цьому, кожна із цих підстав повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне має обумовлюватися існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

У своїй постанові від 11 березня 2014 року в справі №21-13а14 Верховний Суд України зазначив, що поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що може охоплювати поняття «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення».

Крім того, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України «Про професійний розвиток працівників».

За визначенням ч. 1 ст. 1 цього Закону атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

З матеріалів справи вбачається, що позивача призначено на посаду помічника чергового Куликівського відділення поліції Ніжинського відділу поліції ГУНП в Чернігівській області згідно із наказом про призначення від 07.11.2015, атестування було проведено 19.08.2016 року.

Однак, враховуючи наведені правові норми, колегія суддів зазначає, що атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про Національну поліцію».

Апеляційний суд акцентує увагу на тому, що наказ ГУ НП в м. Києві від 17.03.2016 №6 «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в м. Києві» не містить посилань на конкретні підстави для атестування поліцейських, визначені ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що позивача було включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, за відсутності для цього визначених законом підстав, тобто незаконно.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постановах від 21.05.2014 року та від 01.07.2014 року (реєстраційні номери рішень в ЄДРСР - 39088425 та 39891898).

Отже, оскільки під час вирішення спору судом установлено незаконність проведення атестування позивача, при цьому єдиною підставою для прийняття наказу про звільнення позивача зі служби в поліції слугував висновок атестаційної комісії, згідно із яким ОСОБА_2 не відповідає займаній посаді, то такий наказ підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Крім того, в силу вимог пункту 16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно із п.20 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Відповідно до п. 15 розділу IV Інструкції атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Під час вирішення спору судом встановлено, що всупереч наведеним нормам рішення (висновок) атестаційної комісії Головного управління Національної поліції України в м. Києві щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки ОСОБА_2, не підтверджується належними доказами.

Крім того, ГУ Національної поліції в м. Києві не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції та необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що матеріалами справи підтверджується протиправність звільнення позивача із служби в поліції, а тому суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність задоволення вимог позивача в частині поновлення його на тій посаді та у тому органу, в якому він був протиправно звільнений, а саме: на посаді старшого сержанта поліції, поліцейського відділу поліції станції Київ-Пасажирський Солом'янського управління поліції.

Щодо вимоги позивача про стягнення з Головного управління Національної поліції в м. Києві на користь ОСОБА_2 сум грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з моменту звернення до суду по день винесення судом рішення у справі, суд зазначає наступне.

Так, згідно з приписами частини 2 статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Право на отримання середнього заробітку за час вимушеного прогулу є невід'ємним правом позивача, захист якого гарантований частиною 1 статті 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини та основних свобод, яка відповідно до статті 9 Конституції України є частиною національного законодавства. Неправомірна бездіяльність щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу порушує право позивача на законне сподівання мати можливість користуватися своєю власністю, своєчасно і в повному обсязі і в порядку, визначеному законом, отримати належні йому кошти із бюджету при відсутності з його боку порушення закону.

У свою чергу, розмір середнього заробітку працівника визначається за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку № 100 у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Згідно абзацу 4 пункту 2 Порядку № 100 якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

З урахуванням викладеного, на користь позивача підлягає стягненню сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, починаючи з 02.03.2016 (наступний день за днем звільнення) по 14.11.2016 (день ухвалення судового рішення), кількість днів вимушеного прогулу станом на 14.11.2016 становить 258 календарних днів.

З довідки Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку Головного управління Національної поліції у м. Києві від 30.06.2016 №2615 вбачається, що за останні два повних календарних місяці роботи перед звільненням, грошове забезпечення позивача склало: 3 780,00 грн. за січень 2016 року та 3 780,00 грн. за лютий 2016 року.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення складає 126,00 грн. обраховане як (3 780,00 грн. грошове забезпечення за січень 2016 року + 3 780,00 грн. грошове забезпечення за лютий 2016 року)/ 60 кількість календарних днів = 126,00 грн.

Отже, сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яку належить стягнути на користь позивача, становить: 126,00 грн. х 258 календарних днів = 32508,00 грн.

Колегія суддів також погоджується із висновком суду першої інстанції про необґрунтованість заявленого Головним управлінням Національної поліції у м. Києві клопотання про залишення без розгляду позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії відносно ОСОБА_2, у зв'язку з пропуском строку звернення з вказаною вимогою до суду, оскільки дане рішення (висновок) атестаційної комісії має свою форму вираження у наказі Головного управління Національної поліції у м. Києві від 01.03.2016 №194 о/с, відтак, враховуючи похідний характер такого рішення (висновку) від наказу про звільнення позивача з займаної ним посади та відсутність самостійного юридичного значення у такого висновку (рішення) атестаційної комісії (без наказу), суд дійшов до висновку про поважність причин пропуску строку звернення до суду з даною позовною вимогою, враховуючи те, що оскаржуваний наказ, як завершальна стадія атестування ОСОБА_2 датований 01.03.2016, а із заявленими позовними вимогами останній звернувся до суду 30.03.2016, тобто з дотриманням місячного строку, встановленого положеннями ч. 3 ст. 99 Кодексу адміністративного судочинства України.

Підсумовуючи наведене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що доводи викладені в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження, оскаржувана постанова прийнята відповідно до норм матеріального та процесуального права, враховано всі обставини справи, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду першої інстанції немає.

Відповідно до ст. 200 КАС України - суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. 160, 183, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в м. Києві - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 14 листопада 2016 року - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення Ухвали в повному обсязі.

Головуючий суддя В.О. Аліменко

Судді Н.В. Безименна

А.Ю. Кучма

Головуючий суддя Аліменко В.О.

Судді: Безименна Н.В.

Кучма А.Ю.