Постанова № 65011276, 21.02.2017, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.02.2017 року Справа № 904/9030/16

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Дарміна М.О., Широбокової Л.П.

при секретарі судового засідання: Манчік О.О.

представники сторін:

від позивача: Коптілов Ю.В., представник, довіреність №682/1001 від 14.12.2016 р.;

від відповідача: ОСОБА_2, представник, довіреність №769 від 08.11.2016 р.;

представник третьої особи у судове засідання не з'явився, про час та місце судового засідання повідомлений належним чином,

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" м. Дніпро на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.12.2016 року у справі № 904/9030/16

за позовом Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" м. Дніпро

до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Управління комунальної власності міста виконкому Криворізької міської ради

про стягнення вартості недорахованої електричної енергії у розмірі 122 538 грн. 67 коп.,

ВСТАНОВИВ:

До господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою звернулось Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго", в якій просить суд стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 вартість електроенергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, у сумі 122 538 грн. 67 коп.

Позовні вимоги мотивовані тим, що представниками Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" було зафіксовано порушення Правил користування електричною енергією Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3, а саме: самовільне підключення електропроводки до електромережі, повз розрахунковий прилад обліку без порушення схеми обліку, що є порушенням статті 27 Закону України "Про електроенергетику" та пункту 6.40. ПКЕЕ, про що було складено акт про порушення Д № 008387 від 02.06.2015 року. За розрахунком позивача вартість електроенергії, спожитої без обліку (договору) за вказаний період становить 122 538 грн. 67 коп.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 15.12.2016 року по справі №904/9030/16 (суддя Фещенко Ю.В.) в задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі.

Рішення мотивовано тим, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено факт споживання електроенергії за адресою: АДРЕСА_1 на час складання акту про порушення Д № 008387 від 02.06.2015 року саме відповідачем у справі - Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3. А факт знаходження вказаної особи у приміщенні під час перевірки, а також участь фізичної особи у засіданні комісії не можуть бути належними доказами споживання не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією саме відповідачем по справі.

До вищезазначеного висновку господарський суд прийшов, посилаючись на додаткову угоду від 06.05.2015 року про припинення дії договору оренди об'єктів нерухомості комунальної власності міста, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 № Ос-22 від 09.12.2014 року, в якій сторони домовились про припинення дії договору оренди (дана угода набирає чинності з моменту укладання та застосовується до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме: з 01.04.2015 року), а також на те, що строк дії договору про постачання електричної енергії № 608306 від 13.04.2012 закінчився 21.10.2014 року.

Не погодившись з зазначеним рішенням господарського суду Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" звернулось до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що жодних недоліків стосовно форми акту про порушення ПКЕЕ, його невідповідності вимогам ПКЕЕ, Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією стосовно порядку нарахувань, здійснених на підставі цього акту, господарським судом в оскаржуваному рішенні зазначено не було.

Позивач категорично не погоджується з висновком господарського суду про те, що ним не доведено факт споживання електроенергії за адресою: АДРЕСА_1 на час складання акту про порушення Д № 008387 від 02.06.2015 року саме відповідачем у справі - Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3, оскільки як 07.05.2015 року при здійсненні контрольного огляду приладу обліку контролером Північного РЕМ КМЕМ ОСОБА_5 у присутності споживача - ОСОБА_3, яка надала доступ до приміщення, так і 02.06.2015 року при виявленні факту порушення правил користування електричною енергією про що було складено акт №008387 також у присутності споживача, яка безперешкодно надала доступ до приміщення, ФОП ОСОБА_3 не повідомляла постачальника про укладення додаткової угоди від 06.05.2015 року з управлінням комунальної власності міста виконкому Криворізької міської ради, про припинення дії договору оренди від 09.12.2014 року № ОС-22 та передачу з 01.04.2015 року орендованого приміщення.

Зазначає, що Відповідач користувався електричною енергією на підставі Договору № 608306 від 13.04.2012 року, та допустив порушення Правил користування електричною енергією, в той час як відповідно до п.2.3.21 Договору зобов'язаний не допускати без облікового користування електричною енергією у власних мережах та від технологічних електричних мереж основного споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією у власних мережах та від технологічних електричних мереж основного споживача.

Фізична особа - підприємець ОСОБА_3 у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зазначає, що на час складання акту про порушення Д № 008387 від 02.06.2015 вона не була споживачем електроенергії в приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1, оскільки строк дії договору про постачання електричної енергії № 608306 від 13.04.2012 закінчився 21.10.2014 року.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 26.12.2016 року прийнято апеляційну скаргу до розгляду.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 26.01.2017 року залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Управління комунальної власності міста виконкому Криворізької міської ради, яке просить розглянути апеляційну скаргу за його відсутності.

В судовому засіданні 21.02.2017 року Дніпропетровським апеляційним господарським

судом була оголошена вступна та резолютивна частина постанови у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, в процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст. 104 ГПК України серед підстав для скасування або зміни рішення місцевого суду є неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, а також порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд встановив наступні обставини.

13.04.2012 року між Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія Дніпрообленерго" (енергопостачальник) та Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 (споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії № 608306 (а.с.25-30).

Відповідно до умов розділу 1 договору постачальник продає електричну енергію споживачу у точці (точках) продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 10 кВт, величини якої по об'єктах споживача визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.

Точка (точки) продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" та/або "Загальна схема електропостачання", які є невід'ємними частинами договору.

Згідно пункту 2.1 договору під час виконання умов договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією.

02.06.2015 року уповноваженим представниками постачальника електричної енергії було здійснено перевірку дотримання споживачем Правил користування електричною енергією на об'єкті за адресою: АДРЕСА_1.

За результатами даної перевірки представниками постачальника електричної енергії було складено акт про порушення Д № 008387 від 02.06.2015 року в якому зазначено, що споживачем порушено статтю 26 Закону України "Про електроенергетику" та пункт 6.40. ПКЕЕ, а саме: самовільно підключена електропроводка до електромережі, повз розрахунковий прилад обліку без порушення схеми обліку. Самовільне підключення виконано дротом

(алюміній 6 кв. мм.) з розривом у ввідному кабелі, з метою без облікового споживання електричної енергії. Самовільне підключення виконано таємно, виявити порушення при контрольному огляді можливим не було. При ввімкненому навантаженні лічильний механізм лічильника не враховує електричну енергію; споживана електроенергія не враховується (а.с.14).

10.06.2015 року на підставі зазначеного акту про порушення Д № 008387 комісією у складі посадових осіб постачальника, за участю представника споживача - ОСОБА_3 було прийнято протокольне рішення (протокол № 16/1 засідання комісії по розгляду акта про порушення Д № 008387 від 02.06.2015) про здійснення нарахування за три роки (по дату усунення порушення), згідно з пунктом 2.9. та за формулою пунктів 2.7. та 2.8. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (зі змінами та доповненнями) (а.с.17).

Згідно розрахунку комісії вартість електроенергії, спожитої без обліку (договору) за вказаний період становить 122 538 грн. 67 коп.

Протокол № 16/1 від 10.06.2015 року, розрахунок кількості недоврахованої електроенергії по акту про порушення Д № 008387 від 02.06.2015 та відповідний рахунок на оплату недоврахованої електроенергії на суму 122 538 грн. 67 коп. були надіслані відповідачу разом с супровідним листом № 25436/ДВЕ107151 від 12.06.2015 (а.с.19), що підтверджується поштовими документами, які наявні в матеріалах справи та отримані відповідачем 19.06.2015 року (а.с.20).

Відповідачем рішення по розгляду акту про порушення споживачем Правил користування електричною енергією у судовому порядку не оскаржено, виставлений рахунок № 121/608306 АктД№8387 на суму 122 538 грн. 67 коп. не сплачено, що і є причиною спору.

Мотиви, з яких виходила апеляційна інстанція при винесенні постанови.

Господарським судом правильно встановлено, що укладений між сторонами правочин за своїм змістом та правовою природою є договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу, який підпадає під правове регулювання норм § 5 глави 54 Цивільного кодексу України та § 3 глави 30 Господарського кодексу України.

Відповідно до частини 1 статті 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Так, частинами 1 і 2 статті 275 та частиною 6 статті 276 Господарського кодексу України передбачено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається. Розрахунки за договорами енергопостачання здійснюються на підставі цін (тарифів), встановлених відповідно до вимог закону.

Відповідно до частини 2 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику".

Отже, взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) регулюються Законом України "Про електроенергетику" та Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 року №28, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 року за №417/1442 (зі змінами та доповненнями) (надалі Правила).

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про електроенергетику" споживачі енергії це - суб'єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Статтею 26 Закону України «Про електроенергетику» визначено, що споживання енергії можливо лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Споживач енергії несе відповідальність за шкоду, заподіяну енергопостачальнику внаслідок невідповідності технічного стану електроустановок споживача та/або схеми живлення споживача вимогам нормативно-технічних документів, згідно з умовами договору.

Колегія суддів не погоджується з господарським судом першої інстанції, який прийшов до висновку, що відповідач не може вважатися споживачем електроенергії станом на момент складання акту про порушення Д № 008387 від 02.06.2015 року, оскільки відповідно до п. 9.8 Договору про постачання електричної енергії № 608306 від 13.04.2012 року строк його дії закінчився 21.10.2014 року, а доказів зміни вказаного пункту договору сторонами до матеріалів справи не надано, з огляду на наступне.

Згідно пункту 9.5. договору усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими особами та скріплюються печатками обох сторін.

На підтвердження продовження дії вказаного договору позивачем долучені до матеріалів справи наступні докази:

- заява відповідача від 23.05.2015, в якій він просить "продовжити договір оренди № Ос-22 по АДРЕСА_1 по договору по світлу № 608306". Вказана заява адресована позивачу та містить вхідний штамп позивача 23.04.2015 (а.с.88);

- додаткова угода від 28.04.2015 року до договору про постачання електричної енергії № 608306 від 18.04.2012, в якій сторони дійшли згоди внести зміни до пункту 9.8. договору № 608306 від 18.04.2012, виклавши його у наступній редакції: "9.8. Цей договір набирає чинності з дати його підписання і укладається на строк до 08.11.2017." (а.с.95).

Господарський суд зауважив, що договором, на підставі якого відповідач здійснювала споживання електроенергії за адресою: АДРЕСА_1, є договір про постачання електричної енергії № 608306 від 13.04.2012 року, а не договір № 608306 від 18.04.2012 року, пункт 9.8. якого сторони виклали в новій редакції.

У судовому засіданні 05.12.2016 представник позивача пояснював вказане опискою, допущеною під час складання додаткової угоди від 28.04.2015 року.

В той же час, господарський суд не прийняв вказані пояснення до уваги, з огляду на те, що в додатковій угоді від 28.04.2015 року відсутні будь-які посилання на адресу, за якою здійснюється постачання електроенергії та інші дані, які б могли свідчити про допущену описку та фактичне відношення цієї додаткової угоди до договору про постачання електричної енергії № 608306 від 13.04.2012 року, у зв'язку з чим прийшов до передчасного висновку про відсутність доказів зміни пункту 9.8. вищезазначеного Договору в частині строку його дії.

Так, матеріалами справи встановлено, що у спірний період між сторонами існували договірні відносини, які регулювалися договором про постачання електроенергії, укладеним на об'єкт, що розташований за адресою АДРЕСА_1, з датою укладення 13.04.2012 року, що не заперечується Відповідачем.

В матеріалах справи наявна адресована позивачу заява відповідача, в якій останній просить продовжити строк дії договору по світлу № 608306 по АДРЕСА_1 (а.с.88).

В судовому засіданні представник Відповідача не заперечував факт звернення ОСОБА_3 до Позивача з заявою про продовження строку дії договору про постачання електричної енергії.

Також, в матеріалах справи наявна додаткова угода від 28.04.2015 року до договору про постачання електричної енергії № 608306, в якій замість дати договору 13.04.2012 року помилково зазначена дата - 18.04.2012 року (а.с.95).

В судовому засіданні представник Відповідача не заперечував факт підписання відповідачем ОСОБА_3 вищезазначеної додаткової угоди від 28.04.2015 року та проставляння на ній відтиску печатки відповідача.

Відповідачем ОСОБА_3 не надано доказів укладання із позивачем Договору про постачання електричної енергії № 608306 від 18.04.2012 року та не спростовано доводи позивача про існування між сторонами єдиного договору про постачання електричної енергії.

Крім того, в рахунку, який виставлений Відповідачу для оплати вартості недоврахованої електроенергії, вказано номер особистого рахунку Відповідача, який співпадає з номером спірного договору - 608306 .

В акті про невідповідність розрахункового обліку метрологічним характеристикам, вимогам ГГУЕ та ПКЕЕ № 3505/001 від 02.06.2015, в акті про пломбування засобів обліку від 02.06.2016, в поштовому повідомленні (про отримання протоколу № 16/1, розрахунку по акту про порушення, та рахунку), в заяві Відповідача про продовження строку дії договору також, вказано номер Договору без зазначення дати укладання, але який співпадає з номером спірного договору та номером особистого рахунку Відповідача (608306).

З урахуванням того, що Правилами користування електричною енергією не допускається одночасне існування декількох договорів про постачання електроенергії на один і той же об'єкт, у зв'язку з чим не може існувати одночасно декілька договорів про постачання електричної енергії на об'єкт, розташований за адресою: м. Кривий Ріг, АДРЕСА_1, а також того, що номер договору, до якого сторони внесли зміни додатковою угодою від 28.04.2015 року, співпадає з номером особистого рахунку Відповідача (608306), у зв'язку з чим можливо ідентифікувати останнього, колегія суддів прийшла до висновку, що фактично сторони внесли зміни до договору про постачання електричної енергії № 608306 саме від 13.04.2012 року, та на момент складання акту про порушення Д № 008387 від 02.06.2015 року саме відповідач був споживачем електроенергії.

Крім того, господарський суд прийшов до висновку, що на час складання акту про порушення Д № 008387 від 02.06.2015 року відповідач не був споживачем електроенергії в приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1, з огляду ще й на таке.

Так, в матеріалах справи наявний договір оренди об'єктів нерухомості комунальної власності міста № Ос-27 від 22.11.2011, укладений між Управлінням комунальної власності міста виконкому Криворізької міської ради (орендодавець) та Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 (орендар), відповідно до умов якого орендодавець передає, а орендар приймає у строкове платне користування нерухоме майно - нежиле приміщення загальною площею 117,6 кв. м. на 1 поверсі нежилої будівлі, розташований за адресою: АДРЕСА_1, для використання під розміщення торгівлі непродовольчими товарами, балансоутримувачем якого є відділ освіти виконкому Тернівської районної ради. Договір діє з 22.11.2011 по 21.10.2014 включно. (пункти 1.1. та 11.1. вказаного договору).

Також, в матеріалах справи наявний договір оренди об'єктів нерухомості комунальної власності міста № Ос-22 від 09.12.2014, укладений між Управлінням комунальної власності міста виконкому Криворізької міської ради (орендодавець) та Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_3 (орендар), відповідно до умов якого орендодавець передає, а орендар приймає у строкове платне користування нерухоме майно, нежиле приміщення на 1 поверсі загальною площею 117, 6 кв. м. за адресою: АДРЕСА_1 для використання під розміщення торгівлі непродовольчими товарами, балансоутримувачем якого є відділ освіти виконкому Тернівської районної ради (пункт 1.1. вказаного договору).

Відповідно до пунктів 2.2., 2.3. договору оренди № Ос-22 від 09.12.2014 року вступ орендаря у платне строкове користування об'єктом оренди настає одночасно і підписанням акта приймання-передавання з балансоутримувачем, який треба оформити в 5-денний термін. У разі припинення або розірвання договору орендар повертає об'єкт оренди балансоутримувачу в 5-денний термін.

У пункті 11.1. договору оренди № Ос-22 від 09.12.2014 року сторони визначили, що договір діє з 09.12.2014 року по 08.11.2017 року включно.

В той же час, в матеріалах справи наявна додаткова угода від 06.05.2015 року про припинення дії договору оренди об'єктів нерухомості комунальної власності міста, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 № Ос-22 від 09.12.2014 року, в якій сторони домовились про припинення дії договору оренди. Дана угода набирає чинності з моменту укладання та застосовується до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме: з 01.04.2015 року (а.с.57).

При цьому, відповідно до пункту 2.4. договору оренди № Ос-22 від 09.12.2014 року об'єкт оренди вважається повернути балансоутримувачу з моменту підписання сторонами акта приймання-передачі.

Так, відповідно до акту приймання-передачі від 01.04.2015 року відповідач повернув (здав) приміщення загальною площею 117, 6 кв. м., розташоване на І поверсі нежитлової будівлі за адресою: АДРЕСА_1, у зв'язку з розірванням договору оренди № Ос-22 від 09.12.2014 (а.с.56).

На запит суду, інформація щодо фактичної передачі (повернення) вказаного приміщення була також підтверджена балансоутримувачем вказаного приміщення - Відділом освіти виконкому Тернівської районної у місті Кривому Розі - лист від 15.11.2016 з підтвердженням фактичного повернення відповідачем нежитлового приміщення та передачі ключів від нього за актом від 01.04.2015 року.

Колегія суддів не погоджується з вищезазначеним висновком господарського суду, з огляду на таке.

Не повідомляючи Позивача про припинення дії Договору оренди від 09.12.2014 № ОС-22 об'єкта нерухомості, розташованого за адресом: м. Кривий Ріг, АДРЕСА_1, та передачу нежитлової будівлі розташованої за адресом: м. Кривий Ріг, АДРЕСА_1 згідно акту приймання від 01.04.2015, Відповідача звернулася до ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» з заявою від 23.04.2015 року про продовження строку дії Договору № 608306 від 13.04.2012 року про постачання електричної енергії, у відповідності до строку дії Договору оренди від 09.12.2014 № ОС-22, між сторонами. На підставі зазначеної заяви було укладено Додаткову Угоду до Договору про постачання електричної енергії № 608306 від 13.04.2012 року.

Відповідно п. 3.33 Правил користування електричною енергією, електропередавальна організація не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією не рідше одного разу на три роки.

У відповідності до п. 2.3.23 Договору № 608306 від 13.04.2012 року, у разі звільнення займаного приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією письмово повідомити Постачальника, електропередавальну організацію або основного споживача не пізніше ніж за 20 робочих днів до дня звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією та надати заяву щодо розірвання Договору, і в цей самий термін здійснити сплату всіх видів платежів, передбачених відповідними договорами, до заявленого дня звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією включно. У разі неповідомлення або несвоєчасного повідомлення Постачальника, електропередавальну організацію або основного споживача про звільнення приміщення та/або остаточного припинення користування електричною енергією Споживач зобов'язаний здійснювати оплату спожитої на таких об'єктах електричної енергії та інших платежів, виходячи з умов відповідних договорів.

Отже, 07.05.2015 року при здійсненні контрольного огляду приладу обліку контролером Північного РЕМ КМЕМ ОСОБА_5 у присутності споживача - ОСОБА_3, яка надала доступ до приміщення, та 02.06.2015 року при виявленні факту Порушення правил користування електричною енергією, про що було складено акт №008387 також у присутності Споживача, яка безперешкодно надала доступ до приміщення, ФОП ОСОБА_3 не повідомляла Постачальника про укладення Додаткової угоди 06.05.2015 року з управлінням комунальної власності міста виконкому Криворізької міської ради, про припинення дії договору оренди від 09.12.2014 року № ОС-22 та передачу з 01.04.2015 року орендованого приміщення.

Також, при розгляді акту про порушення №008387 від 02.06.2016 року на засіданні комісії Енергопостачальника при прийняті рішення про донарахування обсягу та вартості недооблікованої активної електричної енергії, за участю ОСОБА_3, остання також не повідомляла Позивача про настання вищезазначених обставин щодо припинення дії договору оренди від 09.12.2014 № ОС-22.

Вказане свідчить, що фізична особа - підприємець ОСОБА_3 фактично продовжувала користуватися зазначеним приміщенням після документального розірвання договору оренди від 09.12.2014 року № ОС-22.

У представників Позивача, враховуючи необізнаність останніх щодо припинення дії договору оренди, при виявленні факту порушення ПКЕЕ не було підстав сумніватися, в повноваженнях Відповідача знаходитись у приміщенні за адресою: м. Кривий Ріг, АДРЕСА_1, оскільки ОСОБА_3 неодноразово допускала представників Позивача до перевірок, чого не може зробити особа, яка фактично повернула нежитлове приміщення та передала ключі від нього згідно з вищезазначеним актом від 01.04.2015 року.

Окрім того, Господарським судом не взято до уваги та не враховано факту наявності відеоматеріалів та фотоматеріалів, що зазначені у пункті «додатки до акту про порушення» в акті про порушення ПКЕЕ №008387 від 02.06.2016, в яких зафіксований факт самовільного підключення електропроводки до електромережі, повз розрахункового приладу обліку без порушення схеми обліку, яке було виконано дротом (алюміній 6 мм2) з розриву у водному кабелі з метою без облікового споживання електричної енергії та присутність фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 під час виявлення факту самовільного підключення.

У відповідності до п. 10.2. ПКЕЕ Споживач електричної енергії зобов'язаний:

1) користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); (оскільки самовільне підключення, що було виявлено під час проведення перевірки, відповідачем порушено вказаний пункт, оскільки користування електричною енергією відбувається не тільки на підставі договору, а й поза узгодженою схемою);

4) додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів;

21) своєчасно вживати відповідних заходів для усунення виявлених порушень;

27) не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Також, вказана норма ПКЕЕ знайшла відображення у Договорі про постачання електричної енергії, відповідно до п.2.3.21 якої споживач Споживач зобов'язується не допускати бозоблікового користування електричною енергією власних мережах та від технологічних мереж основного споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією у власних мережах та від технологічних електричних мереж основного споживача.

Отже, правилами передбачено, що Споживач зобов'язаний оперативно повідомляти органи Держнагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про:

1) порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача;

5) виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Згідно ч.1 ст. 277 Господарського кодексу України абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду, що затверджується Кабінетом Міністрів України.

За приписами ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, і зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил користування енергією.

Відповідно до ч. 1 ст. 235, ч. 1 ст. 237 ГК України підставою застосування оперативно-господарських санкцій є вчинене порушення господарського зобов'язання. Оперативно-господарські санкції - це заходи оперативного впливу на порушника за порушення конкретного господарського зобов'язання.

Пункт 6.40 Правил користування електричною енергією, зазначає, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, встановлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

При цьому, пунктом 4 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 року №122, встановлено, що обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акта виявлених порушень, складеного відповідно до Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої НКРЕ, яка затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. за №782/12656.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією встановлюється Методикою визначення обсягу та відшкодування електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006р. №562 (пункт 1.1 Методики).

Згідно з ч.1 ст.224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив встановлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Зі змісту вищевказаних правових норм вбачається, що для донарахування споживачу вартості недоврахованої електроенергії, визначальним є саме факт порушення ПКЕЕ, який може доводитися, в тому числі, але не виключно, актом. В даному випадку, та обставина, що споживання електроенергії здійснювалось саме відповідачем, доводиться сукупністю доказів та обставин справи.

У відповідності до пункту 4.3.3. Договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов Договору іншою Стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох Сторін Договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Відповідно до пункту 6.41. Правил користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

У Акті про порушення ПКЕЕ № 008387 від 02.06.2015 року зазначений зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти ПКЕЕ, які необхідні та достатні для визначення, обсягу недоврахованої електричної енергії.

Складений Акт про порушення ПКЕЕ № 008387 від 02.06.2015 року відповідає п. 4.6 Методики визначення обсягу вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією (далі - Методика).

Згідно п. 4.7 Методики Акт про порушення ПКЕЕ № 008387 від 02.06.2015 містить всі заповнені графи та рядки без пропусків, текст однозначний, без можливості подвійного тлумачення.

Пунктом 1.2 Методики встановлено, що Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

На підставі зафіксованого вказаним актом порушення, комісія Енергопостачальника на своєму засіданні у присутності Відповідача прийняла рішення про донарахування обсягу та вартості недооблікованої активної електричної енергії, про що було складено протокол № 16/1 від 10.06.2015 року.

Відповідно до п. 6.40 ПКЕЕ Енергопостачальник нарахував обсяг та вартість недооблікованої активної електричної енергії за пунктом 2.9, по формулі 2.7 та 2.8 Методики.

Розрахований за вказаною формулою добовий обсяг позаоблікового споживання активної електричної енергії склав 85,536 кВт*год. Періодом для нарахування загального обсягу позаобліково спожитої активної електричної енергії було взято сумарну кількість календарних днів з 02.06.2012 року по 02.06.2015 року.

Тобто, як і вимагається Методикою період для нарахування становив сумарну кількість днів не більше ніж за три роки.

Так, обсяг активної електричної енергії, донарахованої Відповідачу, склав 93669 кВт*год., а її вартість - 122 538,67 грн.

Для оплати донарахованого обсягу недооблікованої активної електричної енергії 19.06.2015 року Споживачу було вручено рахунок № 121/608306АктД№8387 на суму 122 538,67 грн.

Жодних недоліків стосовно форми акту про порушення ПКЕЕ, його невідповідності вимогам ПКЕЕ, Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією стосовно порядку нарахувань, здійснених на підставі цього акту, ані відповідачем у відзиві на позовну заяву, ані господарським судом в оскаржуваному рішенні зазначено не було.

Акт про порушення споживачем ПКЕЕ № 008387 від 02.06.15 підписаний уповноваженим представниками Позивача у відповідності до вимог ПКЕЕ, у присутності Відповідача (про що свідчить фото та відеоматеріали), що в сукупності свідчить про те, що фактично використання приміщення (а відтак, і електроенергії в ньому) саме Відповідачем мало місце. Більше того, фізична особа - підприємець ОСОБА_3 брала участь і у засіданні комісії по розгляду вищевказаного акту про порушення і також не заявляла заперечень з приводу неналежності споживача, що непрямо (у сукупності з іншими доказами) свідчить про згоду з фактом самовільного підключення відповідачем до електроспоживання.

З огляду на викладене, представники ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» діяли у відповідності до вимог укладеного Договору та правил користування електричною енергією.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що Позивачем було порушено вимоги п.10.2 Правил користування електричною енергією, що визначилось у «самовільному підключенні», а перевірка дотримання позивачем Правил користування електричною енергією, за результатами якої був складений акт № 008387 від 02.06.2015, здійснювалась відповідно до вимог чинного законодавства.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду є таким, що не відповідає нормам матеріального та процесуального законодавства, в зв'язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення господарського суду підлягає скасуванню. Слід прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Оскільки апеляційна скарга підлягає задоволенню, то судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги відповідно до ч. 1 ст. 49 ГПК України необхідно покласти на Відповідача.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 99, 101, 103-105 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" м. Дніпро - задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 05.12.2016 року у справі № 904/9030/16 - скасувати. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 (50082, АДРЕСА_2, ІПН НОМЕР_1) на користь Публічного акціонерного товариства „ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО" (49107, м. Дніпро, шосе Запорізьке, 22, ЄДРПОУ 23359034) 122 538,67 грн. вартості недорахованої активної електроенергії, судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 1 838,08 грн. та судовий збір за подачу апеляційної скарги у розмірі 2 021,89 грн..

Видачу наказу з урахуванням необхідних реквізитів доручити господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складений 24.02.2017 року.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя М.О. Дармін

Суддя Л.П. Широбокова