Постанова № 65008546, 21.02.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2017 р. Справа № 820/3821/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Григорова А.М.

Суддів: Подобайло З.Г. , Тацій Л.В.

за участю секретаря судового засідання Гришко Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 02.12.2016р. по справі № 820/3821/16

за позовом Громадянина Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_3

до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області

про визнання дій незаконними,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач - ОСОБА_3 звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просить суд:

- Визнати незаконним висновок Головного Управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 14.04.2016 року про відмову в наданні дозволу на імміграцію в Україну громадянину Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_3.

- Зобов'язати Головне Управління Державної міграційної служби України в Харківській області оформити посвідку на постійне проживання в Україні громадянину Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_3, а також дозвіл на імміграцію в Україну.

В обґрунтування позовних вимог позивач та його представник зазначили, що позивач - ОСОБА_3, прибув до України на законних підставах, згідно службової візи у 1993 році і з тих пір безвиїзно мешкає в Україні. 04 липня 2007 вступив в шлюб з громадянкою України ОСОБА_5. Від шлюбу має двох дітей. Також позивач пояснює, що житлом сім'я забезпечена і він має достатній для утримання сім'ї заробіток. Позивачу листами Державної міграційної служби України та Головного управління державної міграційної служби України в Харківській області від 05.05.2015 року було повідомлено, що він має право на імміграцію в Україну, відповідно до пункту 1 частини третьої статті 4 Закону України "Про імміграцію". Позивач пояснює, що надав всі необхідні документи до Головного управління державної міграційної служби в Харківській області, за вимогою службових осіб сплатив штраф у розмірі 510 гривень за проживання в Україні без посвідки на право постійного проживання. Але згідно висновку Головного управління державної міграційної служби в Харківській області від 14.04.2016 року позивачу було відмовлено в наданні дозволу на імміграцію в Україну. Позивач вважає, що у відповідача не було підстав для відмови в праві на імміграцію і тому звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 02.12.2016 року адміністративний позов громадянина Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_3 до Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області про визнання дій незаконними задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано висновок Головного Управління Державної міграційної служби України в Харківській області від 14.04.2016 року про відмову в наданні дозволу на імміграцію в Україну громадянину Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_3. Зобов'язано Головне Управління Державної міграційної служби України в Харківській області надати дозвіл на імміграцію в Україну громадянину Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_3. Стягнуто на користь громадянина Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_3 (адреса проживання: АДРЕСА_1) судовий збір у розмірі 551 (п'ятсот п'ятдесят одна) грн. 20 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Головного Управління державної міграційної служби України в Харківській області (місцезнаходження: 61057, м.Харків, вул. Римарська, буд.24, код ЄДРПОУ 37764460). У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області, не погоджуючись з вказаним рішенням суду, в апеляційній скарзі вказує, що судом першої інстанції прийнято рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, зокрема ст..159 КАС України, суд першої інстанції не з`ясував важливі для прийняття законного рішення обставини, не було повно та об`єктивно досліджено доказ по справі, просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Харківського окружного адміністративного суду від 02.12.2016 року та прийняти нову, якою в задоволенні позову відмовити в повному обсязі. Вказує, що повноваженнями щодо надання дозволу на іміграцію в Україні є дискреційними повноваженнями Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області. Зазначає, що відповідачем були здійснені всі дії, які передбачені Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень , який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 № 1983, в тому числі, на підставі п.9 вказаного Порядку, було надіслано звернення до ГВКР УСБ України в Харківській області для проведення перевірки в межах компетенції, а саме до виявлення серед осіб, які подали заяву про надання дозволу на імміграцію, таких, яким дозвіл на імміграцію не може бути наданий відповідно до статті 10 Закону України "Про імміграцію". Вказує на те, що ГВКР УСБ України в Харківській області здійснило перевірку позивача відповідно до своєї компетенції та повернуло матеріали з резолюцією начальника про заперечення стосовно надання дозволу на імміграцію в Україну громадянину Нігерії ОСОБА_3 на підставі п.4 ст.10 Закону України "Про імміграцію". Відповідно до п.4 ст.10 Закону України "Про імміграцію" дозвіл на імміграцію не надається особам, які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи.

Позивач подав письмове заперечення, в якому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення.

Згідно ч. 1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В частині відмови в позові постанова не оскаржена.

Позивачем апеляційна скарга не подана.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі.

Представник позивача та позивач в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечували, просили залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи сторін, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено судом апеляційної інстанції, що позивач - гр. ОСОБА_3, прибув до України на законних підставах, згідно службової візи у 1993 році.

Як встановлено судом зі свідоцтва про шлюб Серії НОМЕР_1 виданого 24.07.2007 року Міським відділом реєстрації актів цивільного стану по м.Харкову №1 Харківського обласного управління юстиції, ОСОБА_3 зареєстрував шлюб з громадянкою України ОСОБА_5 . Від шлюбу має двох дітей.

Позивачу листами Державної міграційної служби України та Головного управління державної міграційної служби України в Харківській області від 05.05.2015 року було повідомлено, що він має право на імміграцію в Україну, відповідно до пункту 1 частини третьої статті 4 Закону України "Про імміграцію".

Позивач надав всі необхідні документи до Головного управління державної міграційної служби в Харківській області та за вимогою службових осіб сплатив штраф у розмірі 510 гривень за незаконне перебування на території України.

Рішенням Головного управління державної міграційної служби в Харківській області від 14.04.2016 року позивачу було відмовлено в наданні дозволу на імміграцію в Україну.

Вирішуючи спір по суті, суд зазначає, згідно статті 2 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства", іноземці та особи без громадянства мають ті ж права і свободи та виконують ті ж обов'язки, що і громадяни України, якщо інше не передбачено Конституцією, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.

Іноземці та особи без громадянства є рівними перед законом незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної належності, статі, мови, ставлення до релігії, роду і характеру занять, інших обставин.

Положеннями ст. 3 зазначеного Закону передбачено, що іноземці та особи без громадянства можуть у встановленому порядку іммігрувати в Україну на постійне проживання або прибути для працевлаштування на визначений термін, а також тимчасово перебувати на її території.

Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначаються Законом України №2491-ІІІ від "Про імміграцію"(далі-Закон №2491-ІІІ) .

Згідно частини 1 абзаців першого і четвертого статті 1 Закону №2491-ІІІ імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання.

Дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію;

Положеннями ст. 6 Закону №2491-ІІІ визначено повноваження спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади з питань імміграції і підпорядкованих йому органів.

За приписами частини 1 пунктів два і три цієї норми спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань імміграції і підпорядковані йому органи: перевіряють правильність оформлення документів щодо надання дозволу на імміграцію, виконання умов для надання такого дозволу, відсутність підстав для відмови у його наданні; приймають рішення про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видають копії цих рішень особам, яких вони стосуються.

Положення ст. 9 Закону №2491-ІІІ встановлюють умови, порядок та перелік документів, необхідних для вирішення питання дозволу на імміграцію. Так, заяви про надання дозволу на імміграцію подаються: 1) особами, які постійно проживають за межами України, - до дипломатичних представництв та консульських установ України за кордоном за місцем їх постійного проживання; 2) особами, які перебувають в Україні на законних підставах, - до центрального органу виконавчої влади , що реалізує державну політику у сфері імміграції.

Заяву про надання дозволу на імміграцію заявник подає особисто до відповідного органу державної влади. За наявності поважних причин (хвороба заявника, стихійне лихо тощо) заява може надсилатися поштою або за дорученням заявника, посвідченим нотаріально, подаватися іншою особою.

Для надання дозволу на імміграцію до заяви додаються такі документи: 1) три фотокартки; 2) копія документа, що посвідчує особу; 3) документ про місце проживання особи; 4) відомості про склад сім'ї, копія свідоцтва про шлюб (якщо особа, яка подає заяву, перебуває в шлюбі); 5) документ про те, що особа не є хворою на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоров'я.

У разі неподання особою всіх визначених цим Законом документів заява про надання дозволу на імміграцію не приймається.

Термін розгляду заяви про надання дозволу на імміграцію не може перевищувати одного року з дня її подання.

З аналізу наведених норм законодавства вбачається, що для оформлення дозволу на імміграцію заявник повинен подати заяву з доданням певного пакету документів. У разі ж не надання особою повного пакету документів, заява про надання дозволу на імміграцію не приймається та, як наслідок, дозвіл на імміграцію та посвідка на проживання в Україні не видаються.

Положеннями статей 10, 11 зазначеного Закону встановлено, що дозвіл на імміграцію не надається: 1) особам, засудженим до позбавлення волі на строк більше одного року за вчинення діяння, що відповідно до законів України визнається злочином, якщо судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку; 2) особам, які вчинили злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людяності та людства, як їх визначено в міжнародному праві, або розшукуються у зв'язку із вчиненням діяння, що відповідно до законів України визнається тяжким злочином, або проти яких порушено кримінальну справу, якщо попереднє слідство за нею не закінчено; 3) особам, хворим на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я; 4) особам, які в заявах про надання дозволу на імміграцію зазначили свідомо неправдиві відомості чи подали підроблені документи; 5) особам, яким на підставі закону заборонено в'їзд на територію України; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

Процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень , а також компетенцію центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію визначено Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень , який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26.12.2002 №1983 (далі-Порядок).

Відповідно до п. 12 Порядку, територіальні підрозділи за місцем проживання, до яких подано заяви про надання дозволу на імміграцію:

- формують справи, перевіряють підстави, законність перебування в Україні іммігрантів, справжність поданих документів та відповідність, їх оформлення вимогам законодавства, у разі потреби погоджують це питання з органами місцевого самоврядування, у межах своєї компетенції з'ясовують питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію;

- надсилають у місячний термін разом з матеріалами справи інформацію про результати їх розгляду територіальним органам або підрозділам (відповідно до категорії іммігрантів). Справи, прийняття рішення за якими належить до компетенції ДМС чи територіальних органів, надсилаються територіальним органам, в інших випадках - територіальним підрозділам;

- здійснюють провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію, якщо таке провадження належить до їх компетенції.

Згідно п.14. Територіальні органи і підрозділи після отримання документів від зазначених у пункті 12 цього Порядку органів перевіряють у місячний термін правильність їх оформлення, з'ясовують у межах своєї компетенції питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, передбачених статтею 10 Закону України "Про імміграцію", надсилають відповідні запити до регіональних органів СБУ, Робочого апарату Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужби. Регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба проводять у межах своєї компетенції у місячний термін після надходження таких запитів перевірку з метою виявлення осіб, яким дозвіл на імміграцію не надається. Про результати перевірки інформується орган, який зробив запит. Термін перевірки може бути продовжений, але не більше ніж на один місяць.

Відповідно до п.15 У разі коли прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції ДМС, територіальні органи у місячний термін аналізують отриману від зазначених в абзаці другому пункту 14 цього Порядку органів інформацію і надсилають до ДМС разом з матеріалами справи дані про результати розгляду.

Згідно п.16 У разі коли прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції територіальних органів і підрозділів, ці органи аналізують у місячний термін отриману від зазначених в абзаці другому пункту 14 цього Порядку органів інформацію та на підставі матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу.

З наведених норм вбачається, що прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції відповідних державних органів, які на підставі заяви іммігранта, аналізу отриманої інформації, матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу.

Рішенням Головного управління державної міграційної служби в Харківській області від 14.04.2016 року позивачу було відмовлено в наданні дозволу на імміграцію в Україну. Відповідач свій висновок мотивував тим, що ним були здійснені всі дії, які передбачені вищезазначеним Порядком, в тому числі стаття 9, за якою відповідач направив матеріали справи позивача до ГВКР УСБ України для проведення перевірки. Таким чином ГВКР УСБ України здійснивши перевірку справи позивача, повернуло матеріали справи з резолюцією про заперечення стосовно надання дозволу на імміграцію в Україну громадянину Федеративної Республіки Нігерії ОСОБА_3 на підставі п.4 ст.10 Закону України "Про імміграцію", що стало основою для винесення рішення відповідача про відмову в наданні дозволу на імміграцію в Україну.

Згідно п.17 ДМС перевіряє у місячний термін правильність оформлення документів, що надійшли від зазначених у пункті 15 цього Порядку органів, вивчає відповідність наведених підстав, визначених статтею 4 Закону України "Про імміграцію", з'ясовує питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію відповідно до статті 10 Закону України "Про імміграцію" у разі потреби, надсилає запит до СБУ та Робочого апарату Укрбюро Інтерполу. Запит до Держприкордонслужби надсилається тільки стосовно тих осіб, клопотання яких надійшли через МЗС.СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба проводять у межах своєї компетенції у місячний термін після надходження таких запитів перевірку щодо виявлення осіб, яким дозвіл на імміграцію не надається. Про результати перевірки надсилається інформація ДМС.

Відповідно до п.18 ДМС аналізує у місячний термін отриману від зазначених в абзаці другому пункту 17 цього Порядку органів інформацію та на підставі матеріалів справи приймає рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу.

Законом України "Про імміграцію" встановлений вичерпний перелік підстав для відмови в наданні дозволу на імміграцію в Україну зі змісту якого вбачається, що підставами для відмови в наданні дозволу на імміграцію можуть бути лише доведені та обґрунтуванні докази.

Згідно з матеріалами справи оскаржуване рішення відповідача не містить посилань на конкретні докази як на підставу застосування п.4 ст.10 Закону України "Про імміграцію" для відмови позивачу в надані дозволу на імміграцію в Україну.

Саме по собі заперечення державного органу, ще не є підставою відмови. Заперечення повинно бути обґрунтованим.

Однак відповідач по справі жодним чином не встановив, чим обумовлене непогодження СБУ щодо імміграції позивача. Не з`ясував відповідні питання.

Частиною 1 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Положеннями ч. 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, відповідачем не доведено наявність передбачених законами України підстав для відмови в наданні дозволу на імміграцію в Україну.

Виходячи з приписів ст. 19 ч. 2 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 1 статті 9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого: суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 ч. 1 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

З огляду на встановлені у справі обставини суд доходить висновку, що відповідач, під час прийняття рішення від 14.04.2016 року про відмову в наданні дозволу на імміграцію в Україну, діяв не на підставі та не у спосіб передбачений законодавством, бездоказово, необґрунтовано та без урахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття.

Однак суд першої інстанції, зобов'язуючи Головне Управління Державної міграційної служби України в Харківській області надати дозвіл на імміграцію в Україну громадянину Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_3, не врахував наступне.

Головне Управління Державної міграційної служби України в Харківській області приймаючи висновок про відмову в наданні дозволу на іміграцію в Україну повинен був з`ясувати питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію щоб винести обґрунтоване рішення, проте при прийняті вищевказаного висновку він послався лише на резолюцію ГВКР УСБ України в Харківській області про заперечення стосовно надання дозволу на імміграцію в Україну громадянину Федеративної Республіки Нігерії ОСОБА_3 на підставі п.4 ст.10 Закону України "Про імміграцію" , нічим не підкріплений та без опису фактичних обставин, в чому саме полягає порушення ст.10 Закону України "Про імміграцію".

Аналізуючи вищевказане та дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає, що у компетенцію суду не входить перевірка замість компетентного органу на наявність чи відсутність підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію. Суд не може собою підміняти компетентний орган і за нього встановлювати відповідні обставини та усувати допущені цим органом процесуальні порушення. Висновок відповідача не містить посилань на конкретні докази як на підставу застосування п.4 ст.10 Закону України "Про імміграцію" для відмови позивачу в надані дозволу на імміграцію в Україну, а суд не може собою підміняти цей орган і за нього встановлювати відповідні обставини, а отже суд не може зобов`язати Головне Управління Державної міграційної служби України в Харківській області надати дозвіл на імміграцію в Україну громадянину Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_3.

Щодо інших вимог, які не задоволені судом, то апеляційна скарга не містить доводів неправомірності рішення суду, в скарзі відповідач вказує лише щодо неправомірності рішення в частині задоволення позову, а позивачем в цій частині постанова не оскаржена.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог щодо зобов'язання Головного Управління Державної міграційної служби України в Харківській області надати дозвіл на імміграцію в Україну громадянину Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_3 з прийняттям в цій частині нової постанови, якою у позові відмовити.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 02.12.2016р. по справі № 820/3821/16 скасувати в частині задоволення позовних вимог щодо зобов'язання Головного Управління Державної міграційної служби України в Харківській області надати дозвіл на імміграцію в Україну громадянину Федеративної Республіки Нігерія ОСОБА_3.

В цій частині прийняти нову постанову, якою у позові відмовити.

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 02.12.2016р. по справі № 820/3821/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя (підпис)Григоров А.М.Судді(підпис) (підпис) Подобайло З.Г. Тацій Л.В. Повний текст постанови виготовлений 27.02.2017 р.