Ухвала суду № 65008199, 20.02.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/3624/16 Головуючий у 1-й інстанції: Келеберда В.І. Суддя-доповідач: Кучма А.Ю.

У Х В А Л А

Іменем України

20 лютого 2017 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

Головуючого-судді: Кучми А.Ю.

суддів: Аліменка В.О., Безименної Н.В.,

за участю секретаря: Козлової І.І.

розглянувши за відсутності осіб, які беруть участь в справі, без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу відповідно до ст. 41 КАС України у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 17.10.2016 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Київській області , Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Київській області , Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону, третя особа: Білоцерківський відділ поліції Головного управління Національної поліції у Київській області про визнання протиправними та скасування рішень, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку,-

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_2 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Київській області , Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Київській області , Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону про визнання протиправними та скасування рішення від 22.01.2016 зазначене в розділі 4 "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийнятого стосовно позивача; рішення від 05.02.2016, зазначеного в розділі 5 "Висновок апеляційної атестаційної комісії" атестаційного листа, а саме: "відхилити скаргу", наказу від 24.02.2016 №85 о/с; поновлення на посаді слідчого Білоцерківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Київській області; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу; відшкодування моральної шкоди у сумі потрійного середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 17.10.2016 вищевказаний адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції у Київській області від 22.01.2016 зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа в частині зазначення " 4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте відносно ОСОБА_2. Визнано протиправним та скасовано рішення Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону від 05.02.2016 "відхилити скаргу поліцейського" прийняте за результатом розгляду скарги ОСОБА_2. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у Київській області № 85 о/с від 24.02.2016. Поновлено ОСОБА_2 на посаді слідчого Білоцерківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Київській області. Стягнуто з Головного управління Національної поліції у Київській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 38 950,5 грн. Постанову в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді слідчого Білоцерківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Київській області, стягнення з Головного управління Національної поліції у Київській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць, що становить 5 250 грн. допущено до негайного виконання. Відмовлено у задоволенні решти позовних вимог.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нову, яким адміністративний позов залишити без задоволення.

Особи, які беруть участь в справі в судове засідання не з'явилися, про дату та час слухання справи були повідомлені належним чином.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а постанова суду - без змін.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що проведення атестації позивача є незаконним, а всі дії, висновки та рішення, які мали місце у ході такої атестації, не можна вважати такими, що прийняті правомірно, на підставі та в межах закону. Сума грошового забезпечення, яку належить стягнути на користь позивача становить 38 950, 50 грн. Позовна вимога щодо стягнення з відповідача на користь позивача в рахунок відшкодування моральної шкоди задоволенню не підлягає, оскільки позивачем не обґрунтовано, в чому полягає шкода, не доведено факту завдання немайнових витрат, спричинених моральними та фізичними стражданнями, які спричинили негативні зміни у його житті.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Як вбачається з наявного у справі витягу з наказу № 85 о/с від 24.02.2016 «По особовому складу» (а.с. 18) згідно з п.п. 5 (через службову невідповідність) п. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» капітана поліції ОСОБА_2 (М-217456) слідчого Білоцерківського відділу поліції, 24.02.2016.

У справі наявний атестаційний лист щодо позивача (а.с. 21), у якому серед іншого зазначено про те, що за період служби в поліції зарекомендував себе посередньо, як в міру добросовісний, дисциплінований працівник. Накази і нормативні акти, що регламентують діяльність поліції знає, але не в повній мірі використовує їх в повсякденній службовій діяльності. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня. До виконання службових обов'язків відноситься старанно, проявляє наполегливість і ініціативу, спроможний в роботі виділити головне. Суворо дотримується законності. В спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний, скарг та заяв від громадян не має. З початку року в провадженні ОСОБА_2 знаходилось 68 кримінальних проваджень, з них: 23 - закрито, 1 - об'єднано, 15 - направлено до суду.

У графі «Результати тестування» у атестаційному листі містяться відомості: «тестування загальних навичок - 33», «професійне тестування - 30», у графі «результати атестування - 4» - зайнятій посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність».

Датою ознайомлення позивача із висновком атестаційної комісії є 27.01.2016, що підтверджується розпискою позивача у атестаційному листі (а.с. 21).

Відповідно до протоколу Атестаційної комісії № 4 ГУНП в Київській області ОП № 15.00002155.0000825 від 22.01.2016 членами атестаційної комісії під час проведення атестування ОСОБА_2 досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить тестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 частини п'ятої ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел.

Так, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме - 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно пояснень позивача, даному рішенню передували наступні події.

17.12.2015 ОСОБА_2 був запрошений на співбесіду, яка проводилась Атестаційною комісією ГУ НП в Київській області, висновком даної комісії ОСОБА_2 рекомендовано проходження тестування на поліграфі, проходження якого призначено на 25.12.2015.

25.12.2015 позивач не зміг пройти тестування на поліграфі та про закінчення амбулаторного лікування, у зв'язку з незадовільним станом здоров'я.

11.01.2016 позивачем подано до Начальника Білоцерківського відділу поліції ГУ НП в Київській області рапорт про те, що 20.12.2012 він прибув до МВС для проходження психо-фізіологічного обстеження на поліграфі, однак пройти його не вдалося у зв'язку з незадовільним станом здоров'я (а.с. 34).

29.01.2016 позивачам подано скаргу на висновок атестаційної комісії ГУ НП в Київській області (а.с. 35).

05.02.2016 згідно протоколу ОП № 05/02/16 Апеляційної атестаційної комісії північного регіону скаргу позивача відхилено через низький рівень професійних знань, нещирість у відповідях на питання членів комісії (а.с. 120).

Листом ГУ НП в Київській області № 3/Н-289 від 29.02.2016 на рапорт позивача від 28.01.2016 щодо вирішення питання про повторне проходження психофізіологічного тестування на поліграфі повідомлено, що у зв'язку із неявкою позивача на проведення тестування, атестаційною комісією стосовно позивача було прийнято висновок «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність» без врахування результатів тестування на поліграфі. Апеляційною комісією скаргу позивача на рішення атестаційної комісії було відхилено. У зв'язку з проходженням позивачем всіх етапів атестування, додаткове проходження тестування на поліграфі не вбачається за доцільне, оскільки не матиме жодного впливу на попередні рішення атестаційних комісій (а.с. 178).

02.07.2015 Верховна Рада України прийняла Закон України «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 07.11.2015.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону № 580-VІІІ поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною першою статті 48 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції та лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним Законом № 580-VІІІ.

Як вже зазначалось, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ. При цьому, питання щодо відповідності особи позивача вимогам до поліцейського (які передбачені в Законі № 580-VІІІ) при прийнятті останнього до поліції не виникало.

Статтею 58 Закону № 580-VІІІ передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ не передбачено процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Колегією суддів встановлено, що позивач наказом ГУ НП в Київській області від 07.11.2015 був прийнятий на службу до Національної поліції України безстроково та атестації на предмет відповідності посаді не підлягав.

У свою чергу, згідно з вимогами статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу або для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність, або в разі вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Вказані підстави для проведення атестування є вичерпними.

Поряд із Законом України «Про Національну поліцію» правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Законом України № 4312-VI від 12.01.2012 «Про професійний розвиток працівників».

Так, статтею 1 цього Закону визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону України від 12.01.2012 № 4312-VI «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин першої та третьої статті 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі.

В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Отже, з наведеного вбачається, що метою проведення атестування з будь-яких зазначених у статті 57 Закону № 580-VІІІ підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

При цьому, кожна з цих трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення встановленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Закон № 580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Однак, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які свідчать про підстави проведення атестування, зокрема, наказу про проведення атестації позивача, у якому повинні бути посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Вказані відомості також відсутні і в атестаційному листку.

Отже, відповідач необґрунтовано розцінив закріплену у частині першій статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування як самостійну та достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, в той час як конкретні передумови (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування були відсутні та в ході судового розгляду справи відповідачем у такому контексті не доведені.

Крім того, поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення».

Аналогічна правова позиція розкрита у постанові Верховного Суду України від 11.03.2014 № 21-13а14, яка в силу положень статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України, яка має враховуватися іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні норм права.

Колегією суддів встановлено, що питання про притягнення позивача до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

За вказаних обставин, позивача було протиправно та безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Разом з цим, порядок проведення атестування поліцейських визначено Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ № 1465 від 17.11.2015, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за №1445/27890 (далі - Інструкція № 1465).

Пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 передбачено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Тобто, позивач, за результатами проведеного тестування, набрав прохідний бал, встановлений Інструкцією № 1465.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції № 1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Водночас, суд апеляційної інстанції констатує, що матеріали справи не містять відомостей щодо проведення тестування позивача, проведення із ним співбесіди та результатів таких тестування та співбесіди.

Відповідно до протоколу ОП № 15.00002155.0000825 від 22.01.2016 атестаційною комісією проведено атестування позивача.

Зі змісту даного протоколу вбачається, що членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список; інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел.

В ході судового розгляду колегією суддів встановлено, що атестаційна комісія не з'ясовувала у позивача характеру та обсягу його функціональних обов'язків під час проходження служби в органах внутрішніх справ та поліції, не встановлювала результатів службової діяльності та рівня теоретичних і практичних знань у контексті займаної ним посади.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять. Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

Відповідно до протоколу атестаційної комісії від 22.01.2016 рішення про невідповідність позивача займаній посаді прийнято, оскільки на атестацію позивач прибув у зухвалому стані, проявив неадекватно завищену самооцінку, незважаючи на достатній рівень теоретичних знань, схильний поверхово виконувати свої службові обов'язки. При наявності інформації про вчинення злочинів, пов'язаних із наркотиками двічі уникав проходження поліграфічного дослідження, для чого використовував прогалини в процедурі здійснення такого дослідження. Схильний до виправдовування порушень законодавства, недосконалості законів, обумовлювати вчинення злочинів біологічними потребами.

Проте зазначені у додатку до протоколу підстави для прийняття оскарженого рішення не відповідають критеріям визначеним пунктом 16 розділу IV Інструкції які повинні враховувати при прийнятті рішення за результатом атестації поліцейського.

До повноважень членів атестаційної комісії не входить вирішення правомірності та обґрунтованості покладення на поліцейського будь-яких функцій та завдань у межах окремого структурного підрозділу Національної поліції. Компетенція атестаційної комісії при проведенні співбесіди та прийнятті рішення обмежена закріпленими в Інструкції № 1465 чіткими критеріями, які враховуються комісіями при прийнятті того чи іншого рішення. Положення зазначеної Інструкції не наділяють атестаційні комісії повноваженнями визначати відповідність особи займаній посаді на підставі власних уявлень про завдання та обов'язки, які мають виконувати поліцейські на певних посадах.

За наведених обставин, зміст протоколу та досліджені судом докази не дають підстав вважати, що атестаційною комісією рішення про службову невідповідність позивача приймалось на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

Крім того, процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Проте з матеріалів справи неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України N 842 від 28.07.2004 затверджено Інструкцію щодо застосування комп'ютерних поліграфів у роботі з персоналом органів внутрішніх справ України, яка визначає основні напрямки, принципи та умови використання поліграфів у процесі професійно-психологічного відбору кандидатів на службу і навчання, під час кадрових перевірок та проведення службових розслідувань.

Згідно пунктів 1.3-1.7 вказаної Інструкції сучасний поліграф є різновидом психофізіологічної апаратури і представляє собою комплексну багатоканальну комп'ютерну апаратну методику реєстрації змін психофізіологічних реакцій людини у відповідь на пред'явлення за спеціальною методикою певних психологічних стимулів.

Аналіз інформації, отриманої від людини в процесі опитування за допомогою поліграфа, дає змогу отримувати необхідну орієнтувальну інформацію та виявляти ту, яку людина приховує.

Використання поліграфа здійснюється шляхом проведення за спеціальною методикою опитування людини з одночасною реєстрацією змін її психофізіологічних реакцій у відповідь на психологічні стимули, що задаються у вигляді варіантів відповідей, предметів, схем, фото та ін. У процесі такого інтерв'ю використовуються поліграфні пристрої, що не завдають шкоди здоров'ю, життю людини, навколишньому середовищу та мають відповідні сертифікати.

Опитування проводиться у формі скринінгової перевірки кандидатів на службу (навчання), а також службових перевірок персоналу з метою підвищення ефективності діяльності органів і підрозділів, психологічної надійності, зміцнення дисципліни і законності, запобігання негативним явищам серед особового складу органів внутрішніх справ України (далі - особовий склад).

Реакції людини, інша інформація, що реєструється і фіксується у процесі тематичного інтерв'ю, аналізується спеціалістом поліграфа, який на підставі отриманих результатів формулює висновки, що мають вірогідний, орієнтувальний характер та слугують психологічним обґрунтуванням для:

формулювання пропозицій щодо необхідності та конкретних напрямків подальшої роботи з кандидатами на службу (навчання) та працівниками органів та підрозділів внутрішніх справ (далі - працівники ОВС);

оцінки достовірності (недостовірності) результатів психодіагностичних обстежень та розслідування надзвичайних подій серед особового складу.

Таким чином, висновки за результатами проходження поліграфа формуються відповідним спеціалістом, при цьому, останні мають вірогідний та орієнтувальний характер.

Згідно із п. 10.5 цієї ж Інструкції спеціаліст поліграфа застосовує лише ті знання, якими він володіє відповідно до своєї кваліфікації та повноважень.

Орієнтувальна інформація, що отримується в результаті скринінгової перевірки, є підставою зробити додаткову перевірку наданих відомостей про кандидата, здійснити службову перевірку щодо працівників органів внутрішніх справ України (п. 7.2 Інструкції).

Щодо доводів про уникнення позивачем проходження поліграфічного дослідження, то колегія суддів вважає їх необгрунтованими, оскільки не підкріплені належними та допустимими доказами.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення (висновок) Атестаційної комісії № 4 Головного Національної поліції у Київській області від 22.01.2016 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність" оформлене протоколом від 22.01.2016, прийняте без врахування з професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки позивача, не підтверджується належними доказами, а тому є необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Така необґрунтованість та протиправність рішення (висновку) Атестаційної комісії № 4 Головного Національної поліції у Київській області від 22.01.2016 прямо вказує на протиправність рішення від 05.02.2016 про незадоволення апеляційної скарги позивача та наказу № 85 о/с від 24.02.2016, які прийнято на підставі зазначеного рішення (висновку) Атестаційної комісії № 4 Головного Національної поліції у Київській області .

Згідно висновків Вищого адміністративного суду України, викладених в аналізі судової практики оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації, аналіз положення пункту 28 розділу ІV Інструкції засвідчує, що рішення (висновок) атестаційної комісії про те, що поліцейський не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, є безумовною підставою для звільнення такого поліцейського. Із наведеного випливає, що рішення (висновок) атестаційної комісії впливає на права атестованого, тому може бути предметом оскарження до суду. Так само може бути предметом оскарження до суду наказ керівника органу поліції про звільнення поліцейського, оскільки такий наказ є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог.

З урахуванням вище викладеного та приписів ст. 159 КАС України, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст. ст. 159, 160, 167, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 17.10.2016- без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядок і строки, визначені ст. 212 КАС України.

Повний текст ухвали виготовлено: 27.02.2017.

Головуючий-суддя: А.Ю. Кучма

Судді: В.О. Аліменко

Н.В. Безименна

Головуючий суддя Кучма А.Ю.

Судді: Безименна Н.В.

Аліменко В.О.