Ухвала суду № 64999941, 15.02.2017, Апеляційний суд Хмельницької області

копія

Провадження № 11-кп/792/87/17

Справа № 686/17833/15-к Головуючий в 1-й інстанції Марцинкевич С. А.

Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач Кулеша Л. М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 лютого 2017 року Колегіясуддівсудовоїпалати з розглядукримінальних справ Апеляційного суду Хмельницькоїобласті у складі:

головуючої судді Кулеші Л.М.,

суддів Вітюк І.В.,Матущака М.С.,

зучастюсекретаря ОСОБА_1І ,

прокурора Леськіва В.О.

захисника ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_3

представника

потерпілої сторони ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькомукримінальне провадження№12015400140004797 від 18.08.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_3 за ч.1 ст.191, ч.3 ст.191 КК України за апеляційною скаргою обвинуваченогоНовіцького Д.А. на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 21 листопада 2016 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, ідентифікаційний код НОМЕР_1, уродженця та зареєстрованого у ІНФОРМАЦІЯ_2, проживаючого у ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_4, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, не судимого,

визнано винуватиму вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.191, ч.3 ст.191 КК України та призначено покарання:

- за ч.1 ст.191 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків на строк 1 рік;

- за ч.3 ст.191 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворимНовіцькому Д.А. визначено остаточне покарання у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків на строк 1 рік 6 місяців.

Строк відбування покарання зараховано з моменту приведення вироку до виконання.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_3 залишено попередній, - особисте зобовязання.

Цивільний позов задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_3. на користь Хмельницької регіональної державної лабораторії ветеринарної медицини 156643 (сто пятдесят шість тисяч шістсот сорок три) грн. 68 (шістдесят вісім) коп. в рахунок відшкодування завданих матеріальних збитків.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Долю речовихдоказіввирішеновідповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_3, перебуваючи на посаді головного бухгалтера Хмельницької регіональної державної лабораторії ветеринарної медицини (далі - Лабораторії), офіс якої знаходиться по вул.Ватутіна, 26, у м.Хмельницькому, являючись службовою особою, на яку покладені адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обовязки, будучи матеріально відповідальною особою, керуючись корисливим мотивом, використовуючи своє службове становище, з лютого 2015 року по червень 2015 року, знаходячись у приміщенні службового кабінету Лабораторії, привласнив, перебуваючі у його віданні, належні Лабораторіїскретч-картки на пальне мережі заправних станцій ТзОВ «Авіас», а саме: талонів на дизельне пальне загальним обємом 1960 літрів на загальну суму 26814 грн. 93 коп.; талонів на бензин марки А-92 загальним обємом 470 літрів на загальну суму 7441 грн. 67 коп.; талонів на бензин марки А-95 загальним обємом 3065 літрів на загальну суму 67358 грн. 41 коп.; талонів на газ загальним обємом 4795 літрів на загальну суму 34747 грн. 71 коп., а всього на загальну суму 136362 грн. 72 коп.

Після привласнення ОСОБА_3 скретч-карток, які перебували у його віданні, він реалізував дані картки, невстановленим особам, витративши виручені кошти на власні потреби.

Крім того, ОСОБА_3, перебуваючи на посаді головного бухгалтера Лабораторії, являючись службовою особою, на яку покладені адміністративно- господарські та організаційно-розпорядчі обовязки, будучи матеріально відповідальною особою, діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, використовуючи своє службове становище, 18.05.2015 року приблизно о 09 год., знаходячись у приміщенні службового кабінету Лабораторії по вул.Ватутіна, 26, у м.Хмельницькому, привласнив належний Лабораторії, перебуваючий у його віданні, планшет марки «LenovoS8-50F»вартістю 7018 грн. з карткою памяті «micro SDH» вартістю 423 грн. 38 коп., загальною вартістю 7441 грн. 38 коп.

Після привласнення ОСОБА_3 даного майна, яке перебувало у його віданні, він того ж дня передав його у кредит в Хмельницьке відділення № 272 ПТ «Ломбард ДонкредитТзОВ «Інтер-Ріелті» і Компанія», що знаходиться по вул.Соборній, 19, у м.Хмельницькому, отримавши за це грошові кошти.

Також, ОСОБА_3, перебуваючи на посаді головного бухгалтера Лабораторії, являючись службовою особою, на яку покладені адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі обовязки, будучи матеріально відповідальною особою, діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, зловживаючи своїм службовим становищем, 11.07.2015 року приблизно об 11 год., знаходячись у приміщенні службового кабінету Лабораторії, по вул.Ватутіна, 26, у м.Хмельницькому, переконав завідуючого відділом ІТЗ Лабораторії ОСОБА_5 передати йому для використання в службових цілях ноутбук марки «HP РгоВоок4520s», що ОСОБА_5 і зробив, ввіривши ОСОБА_3 дане майно, не знаючи про злочинні наміри останнього.

Таким чином, ОСОБА_3 привласнив, належний Лабораторії ноутбук марки «HP РгоВоок4520s» вартістю 6000 грн., після чого, того ж дня, о 17 год. 20 хв. передав його у кредит в відділення № 11 ПТ «Ломбард» «Експрес-Готівка» ТОВ «Світ фінансових рішень 1 КО», що знаходиться по вул.Подільській, 53, у м.Хмельницькому, отримавши за це грошові кошти.

Окрім цього, ОСОБА_3, перебуваючи на посаді головного бухгалтера Лабораторії, являючись службовою особою, на яку покладені адміністративно- господарські та організаційно-розпорядчі обовязки, будучи матеріально відповідальною особою, діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, зловживаючи своїм службовим становищем, 19.07.2015 року приблизно о 10 год., знаходячись у приміщенні службового кабінету Лабораторії, по вул.Ватутіна, 26, у м.Хмельницькому, переконав завідуючого відділом ІТЗ Лабораторії ОСОБА_5 передати йому для використання, в службових цілях, мультимедійний проектор марки «Benq», що ОСОБА_5 і зробив, ввіривши ОСОБА_3 дане майно, не знаючи про злочинні наміри останнього.

Таким чином, ОСОБА_3 привласнив мультимедійний проектор марки «Benq» вартістю 4872 грн. 42 коп., після чого, передав його у кредит в Хмельницьке відділення ПТ «Ломбард «Заставно-Кредитний Дім» (№ 18), що знаходиться по вул.Подільській, 38, у м.Хмельницькому, отримавши за це грошові кошти.

В своїй апеляційній скарзі,як убачається з її змісту, обвинувачений ОСОБА_3 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 191 КК України на ч. 1 ст. 190 КК України та призначити покарання не повязане з обмеженням волі та позбавленням волі.

Вважає, що суд неправильно оцінив фактичні обставини справи, а саме те, що вказані дії він вчиняв повторно. Дійсно, втягнувшись в гру, в букмекерський конторі, для забезпечення себе коштами для гри, вирішив одержувати їх за рахунок продажу скретч-карток, шляхом здачі в ломбард планшету «LenovoS8-50F»,маючи намір, отримавши виграш та за рахунок зарплатні, повернути їх в організацію. Вчинення цих дій в нього охоплювалось єдиним умислом - отримати гроші для гри, а потім відшкодувати вартість скретч-карток на пальне та повернути планшет, проектор та ноутбук, викупивши їх з ломбарду.

Крім того, стверджує, що суд безпідставно зробив висновок про те, що він використовував свої службові повноваження та переконав завідуючого відділом ІТЗ ОСОБА_5 передати йому для використання в службових цілях ноутбук «HPProBook 4520s», що той і зробив, довірившийомуноутбук і проектор, так як не було враховано, що 11.07.2015 року та 19.07.2015 року були вихідними днями, а він, із цим свідком був в приятельських стосунках.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення ОСОБА_3 та його захисника на підтримку поданої апеляційної скарги, лише, в частині пере- кваліфікації його дій з ч.3 ст.191 на ч.1ст. 190 КК України і призначення покарання, з посиланням на зазначені у ній доводи, думку прокурора та представника потерпілої сторони про законність іобґрунтованість рішення суду, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що вона не підлягає до задоволення з таких підстав.

Подія злочину, передбаченого ч.1 ст.191КК України, доведеність вини та кваліфікація, за вказаним обвинуваченням, в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому, відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, колегія суддів переглядає судове рішення лише в межах апеляційної скарги.

Викладені у вироку суду першої інстанції обставини про вчинення ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч.3 ст.191 КК України відповідають дослідженим доказам.

Сам обвинувачений, як у суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження не заперечував обставини, за яких він заволодів планшетом марки «LenovoS8-50F», ноутбуком марки «HP РгоВоок4520s»,мультимедійним проектором марки «Benq», належним Лабораторії,але спростував вчинення цих дій повторно, шляхом зловживання своїм службовим становищем, відсутністю умислу на привласнення чи розтрату вказаного майна, тобто, вчинення ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, вважаючи, що в його діях, по інкримінованому обвинуваченню, наявний склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 190 КК України.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_3 на вказані обставини, суд правильно визнав такими, що суперечать встановленим у провадженні доказам.

Зокрема, з показань представника потерпілої сторониЗарембовського В.О. слідує, що ОСОБА_3 є матеріально відповідальною особою і здійснив привласнення, зазначеного вище, майна установи, після чого, тривалий час,був відсутній на роботі, у звязку з чим його звільнили за прогули. Створеною комісією була встановлена нестача, привласненого головним бухгалтером майна.

Крім того, достовірність показань ОСОБА_6 про обставини вчинення злочину обвинуваченим обєктивно підтверджується іншими доказами, дослідженими судом:

Згідно з даними наказу № 23-к від 25.02.2013 року, ОСОБА_3 з 25.02.2013 року працював на посаді головного бухгалтера Лабораторії і в період вчинення злочинів перебував на даній посаді, являючись службовою особою.

У відповідності до договору № 27 про матеріальну відповідальність працівника,за передані йому підзвітні цінності від 25.03.2014 року (т. 1, а.с. 77), головний бухгалтер Лабораторії ОСОБА_3 приймає на себе повну матеріальну відповідальність як за всі передані йому в установленому порядку роботодавцем під звіт товарно-матеріальні цінності та грошові засоби, так і за всі ті, що будуть надходити йому під звіт протягом усього терміну дії договору (п. 1). Цей договір має силу на весь час роботи працівника на посаді головного бухгалтера (п. 7).

Наказом № 33-в від 25.02.2013 року, від провідного програміста головному бухгалтеру ОСОБА_3 передані товарно-матеріальні цінності, справи і матеріали (т. 1, а.с. 119).

Факт придбання Лабораторією скретч-карток на пальне, мобільного терміналу марки «Lenovo» з карткою памяті, проектора «Benq», ноутбука «НР РгоВоок», які в подальшому привласнив обвинувачений, доводиться відповідними накладними, договорами постачання нафтопродуктів (т. 1, а.с. 69-72, 76, 82-83, 88-102).

Згідно протоколів інвентаризаційної комісії від 06.08.2015 року та 19.08.2015 року, інвентаризаційних описів основних засобів, акту опису майна, що знаходилось у сейфі, яким розпоряджався головний бухгалтер ОСОБА_3 (т. 1, а.с. 57-68, 74, 75, 138-146), у звязку з відсутністю ОСОБА_3 на роботі без поважних причин, проведено інвентаризацію, за результатами якої виявлено нестачу скретч-карток, мобільного терміналу з карткою памяті, ноутбука та проектора.

Правильність проведення інвентаризації та відповідність даних, що містяться у даних документах дійсності, підтвердили свідки (працівники Лабораторії і члени комісії) ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10

Свідок ОСОБА_5 повідомив, що ОСОБА_3 звертався до нього, як начальника інформаційно-технічного відділу Лабораторії з приводу надання йому проектора і ноутбука, які потрібні для проведення виробничої презентації. Він передавав йому компютерну техніку не як фізичній особі, а як працівнику Лабораторії для використання в роботі, не знаючи про його злочинні наміри.

Також, отримання під виглядом підготовки до проведення презентації техніки ОСОБА_3 від ОСОБА_5, підтверджується пояснювальною запискою останнього (т. 1, а.с. 86).

Реалізація обвинуваченим привласненого майна доводиться його договорами з ломбардними відділеннями (т. 1, а.с. 105-106). Відповідно до листів ломбардних відділень, ОСОБА_3 звертався 18.05.2015 року з приводу закладу планшета «Lenovo», а 19.07.2015 року з приводу закладу мультимедійного проектора «Benq» (т. 1, а.с.149,152).

Згідно з даними протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 31.08.2015 року (т. 1, а.с. 155-156), в приміщенні ломбарду «Екпрес Готівка» вилучено ноутбук «НР РгоВоок» з сумкою, мишею і зарядним пристроєм, які закладались обвинуваченим.

Колегія суддів вважає, що дослідивши ці та інші докази, наведені у вироку, суд першої інстанції, беручи до уваги обставини скоєння цього злочину, за вказаними епізодами, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення обвинуваченим привласнення чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, повторно.

Кваліфікація дій ОСОБА_3 за ч. 3 ст. 191 КК України відповідає цьому висновку.

Твердження обвинуваченого про відсутність в його діях складу цього злочину, є безпідставними, оскільки протилежні висновки суду першої інстанції ґрунтуються на обєктивному зясуванні обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувачення, визнаного доведеним, показання самого обвинуваченого ОСОБА_3, де він вину визнавав частково, показання представника потерпілого, свідка ОСОБА_5

Дані показання узгоджуються між собою, підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Колегією суддів перевірялись доводи обвинуваченогоНовіцького Д.А. про необхідність перекваліфікації його дій з ч.3 ст.191 КК України на ч.1 ст.190 КК України, з посиланням на те, що він заволодів інкримінованим майном не як службова особа, в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака цього злочину, як повторність, та що він тимчасово запозичив вказане майно, без наміру його привласнення чи розтрати,і не взяті до уваги, з огляду на таке.

За змістом інкримінованого ОСОБА_3 органами досудового слідства складу злочину, передбаченого ч.3ст.191 КК України, кримінальна відповідальність настає у разі вчинення дій, передбачених ч.1 або ч.2 цієї статті, вчиненні повторно або за попередньою змовою групою осіб.

Згідно з диспозицією ч.2 ст.191 КК України кримінальна відповідальність настає у разі привласнення, розтрати або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Відповідно до диспозиції ч.1 ст.190 КК Україникримінальна відповідальність настає у разі вчинення заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою(шахрайство).

Суд першої інстанції визнав доведеною вину ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3ст. 191 КК України,оскільки він, як службова особа, шляхом зловживання своїм службовим становищем, повторно, скоїв привласнення чужого майна.

Із досліджених судом першої інстанції доказів, зокрема, з пояснень ОСОБА_3А.(а.с.91т.2) слідує, що він,виконуючи обовязки завідуючого відділом бухгалтерського обліку та фінансової звітності, мав в підпорядкуванні працівників бухгалтерії і був службовою особою.

Місцевий суд прийшов до обгрунтованого висновку, що обвинувачений отримав компютерну техніку відначальника інформаційно-технічного відділу ОСОБА_11 у звязку із здійсненням службових повноважень. Йому надавалось це майно для використання у роботі, а не як приватній особі, про що зазначив у своєму допиті свідок, і саме як керівнику підрозділу, а не будь-якому рядовому працівнику(а.с 91т.2). З цього слідує, що ОСОБА_3 правомірно одержав відДреголенка С.Е. майно, використавши своє службове становище, яке, в подальшому, привласнив, здавши в ломбарди, що спростовує доводи апеляційної скарги про тимчасову позику цього майна.

Такий висновок суду першої інстанції ґрунтується на наявних у матеріалах справи доказах, яким суд дав належну оцінку і обґрунтовано поклав в основу обвинувачення. З цим висновком погодився і суд апеляційної інстанції.

Твердження обвинуваченого про відсутність в його діях кваліфікуючої ознаки повторності є необґрунтованим.

Так, згідно ч. 2ст. 32 КК України, повторність відсутня при вчиненні продовжуваного злочину, який складається з двох або більше тотожних діянь, об'єднаних єдиним злочинним наміром.

Згідно з розясненням, що міститься в п. 20постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року Про судову практику у справах про злочини проти власності, неодноразове незаконне вилучення чужого майна чи заволодіння ним, що складається із тотожних діянь, які мають загальну мету та із самого початку охоплюються єдиним злочинним наміром на заволодіння конкретним майном, слід розглядати як один продовжуваний злочин.

Відповідно до п. 6Постанови Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки»від повторності злочинів необхідно відрізняти продовжуваний злочин, який відповідно до частини другоїстатті 32 ККскладається з двох або більше тотожних діянь, обєднаних єдиним злочинним наміром. Обєднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може, а при повторності тотожних злочинів кожен із них має свою субєктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникає щоразу перед вчиненням окремого злочину.

Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження та показань обвинуваченогоНовіцького Д.А., в суді першої та апеляційної інстанції, в яких він частково визнавав себе винним, єдиний умисел на досягнення загального результату в його діях відсутній,оскільки він привласнив майно Лабораторії не в один спосіб, через тривалий проміжок часу, з різною метою. Умисел на заволодіння компютерною технікою Лабораторії у нього виникав, щоразу, перед вчиненням окремого злочину. Вилучені кошти від привласнених та реалізованих скретч-карток він програвв букмекерський конторі, отримані кошти від заставленої в ломбардикомпютерної техніки мав намір використати на інші цілі.

Колегія суддів вважає, що суд дійшов правильного висновку про те, що в даному випадку мала місце повторність злочинів, кожен із яких має свою суб'єктивну сторону, зокрема самостійний умисел, який виникав, щоразу, перед вчиненням окремого злочину, тому вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_3 саме за ч.3ст. 191 КК України.

Покарання за вказані кримінальні правопорушення за ч.1 ст.191 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків на строк 1 рік; - за ч.3 ст.191 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків на строк 1 рік 6 місяців, а також і за їх сукупністю у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обовязків на строк 1 рік 6 місяців, ОСОБА_3 призначено у відповідності до положень ст.ст.65, 70 КК України та у межах санкцій ч.1 ст.191, ч.3 ст.191 КК України, з наведенням у вироку обґрунтувань такого рішення.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Положеннями ст.65 КК України визначено, що при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи таке покарання, судом враховані фактичні обставини справи, особа обвинуваченого, ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, а також помякшуючіпокаранняобставини.

Зокрема, враховані такі помякшуючі покарання обставини, як притягнення до кримінальної відповідальності вперше, часткове визнання вини у вчиненому, щире каяття, часткове відшкодування заподіяних збитків, позитивна характеристика за місцем реєстрації, наявність на утриманні малолітньої дитини.

Крім того, судом враховано, що ОСОБА_3 не судимий, не працює, одружений, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.

Призначене ОСОБА_3 покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, підстав визнати його надмірно суворим колегія суддів не знаходить.

Зурахуваннямвартостіпривласненогообвинуваченим майна, вчинення ним декількохепізодівзлочинноїдіяльності, не вбачає колегія суддів і підстав для звільненнявідвідбуванняпризначеного судом покаранняабо ж йогопомякшення.

Зурахуваннямнаведеного, підстав для зміничискасуваннявироку у межах апеляційноїскаргинемає.

На підставівикладеного, керуючись п.1 ч.1 ст.407, ч.1 ст.418, ст.419 КПК України, колегіясуддівсудовоїпалати, -

п о с т а н о в и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 21 листопада 2016 року щодо ОСОБА_3 залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді / підписи

Згідно з оригіналом

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_12