Ухвала суду № 64984016, 22.02.2017, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 165/2427/15-к Провадження №11-кп/773/86/17 Головуючий у 1 інстанції:Ушаков М. М. Категорія: ч.ч. 2,3 ст.185 ч.2 ст.289 КК УкраїниДоповідач: Гапончук В. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2017 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді - Гапончука В.В.,

суддів - Борсука П.П., Денісова В.П.,

з участю

секретаря - Леміщак Ю.О.,

прокурора - Рішка А.В.,

обвинувачених - ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,

захисників - Ошуркевича І.І., Улибіна-Вельгуса В.В., Улибіної-Вельгус М.В., ОСОБА_9,

законних представників - ОСОБА_10, ОСОБА_11,

представника служби у справах дітей - Лукашук Є.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, адвоката Улибіної-Вельгус Марти Віталіївни в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, адвоката Улибіна-Вельгуса Володимира Володимировича в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, адвоката Ошуркевича Ігоря Івановича в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 07 листопада 2016 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Застав'я, Корецького району, Рівненської області, громадянин України, не одружений, не працюючий, з базовою загальною середньою освітою, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, судимий:

- вироком Володимир-Волинського міського суду від 30 грудня 2014 року за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з двохрічним іспитовим строком;

- вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 8 грудня 2015 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до чотирьох років позбавлення волі, частково зміненим вироком Апеляційного суду Волинської області від 25 лютого 2016 року, яким вирок Ковельського міськрайонного суду від 8 грудня 2015 року змінено та призначено покарання на підставі ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців;

- вироком Турійського районного суду Волинської області від 10 грудня 2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі,

засуджений за:

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

- за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років без конфіскації майна.

На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років без конфіскації майна.

На підставі частини 4 статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком, вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 8 грудня 2015 року, частково зміненим вироком Апеляційного суду Волинської області від 25 лютого 2016 та вироком Турійського районного суду Волинської області від 10 грудня 2015 року остаточно призначено ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_4 по даному вироку постановлено рахувати з моменту його затримання, а саме з 16 липня 2015 року.

Запобіжний захід обраний обвинуваченому ОСОБА_4 у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_4 в строк відбування покарання період перебування його під вартою з 16 липня 2015 року по день вступу вироку в законну силу включно із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженець м. Нововолинська, Волинської області, громадянин України, не одружений, не працюючий, учень ПТУ № 11, з повною загальною середньою освітою, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_6, судимий:

- вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 19 листопада 2014 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком один рік з іспитовим строком один рік,

засуджений за:

- за 2 ст. 289 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців без конфіскації майна.

На підставі статті 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Нововолинського міського суду від 19 листопада 2014 року, остаточно визначено до відбування ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 7 (сім) місяців без конфіскації майна.

ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженець м. Нововолинська, Волинської області, громадянин України, не одружений, не працюючий, з професійно-технічною освітою, проживаючий за адресою: АДРЕСА_4, судимий:

- вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 25.02.2015р. за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з іспитовим строком один рік,

засуджений за:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі статті 71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Нововолинського міського суду від 25 лютого 2015 року, остаточно визначено до відбування ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

ОСОБА_3 визнано невинуватим у пред'явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 304 КК України та виправдано у зв'язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 304 КК України.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_3 по даному вироку постановлено рахувати з моменту його затримання, а саме з 21 грудня 2015 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано обвинуваченому ОСОБА_3 в строк відбування покарання період перебування його під вартою з 21 грудня 2015 року по день вступу вироку в законну силу включно із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід обраний обвинуваченому ОСОБА_3 у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Цивільний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ВМП» до ОСОБА_3 про відшкодування завданої майнової шкоди на суму 4306,96грн. та цивільний позов потерпілого ОСОБА_13 в частині позовних вимог до ОСОБА_4, ОСОБА_2, Професійного училища № 11 Управління освіти і науки Волинської обласної державної адміністрації про відшкодування майнової шкоди на суму 68233,70грн. та відшкодування моральної шкоди на суму 30000грн. залишено без розгляду.

Стягнуто в дохід держави з обвинуваченого ОСОБА_4 1143 (одну тисячу сто сорок три)грн. 20 коп., а з обвинуваченого ОСОБА_2 414 (чотириста чотирнадцять)грн. 64 коп. процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Вирішено питання про речові докази.

Вироком суду неповнолітній ОСОБА_4, визнаний винним і засудженний за те, він за попередньою змовою групою осіб з обвинуваченим ОСОБА_3 та малолітнім ОСОБА_5, який є особою, яка не досягла віку з якого настає кримінальна відповідальність, в період часу з 10 червня 2015 року до 15 липня 2015 року з корисливих мотивів, умисно, шляхом механічного відкриття запірного механізму дверей балконного блоку, проникли в квартиру, яка розташована за адресою: АДРЕСА_5, звідки таємно викрали DVD програвач марки «ВВК» вартістю 250 гривень, DVD програвач не відомої марки вартістю 150 гривень, комп'ютерну USB мишку марки «Defender Pluto 310» вартістю 40 гривень та навушники марки «Manhattan» з мікрофоном та регулятором гучності вартістю 50 гривень, при цьому обвинувачений ОСОБА_3 та обвинувачений неповнолітній ОСОБА_4, кожен, діяли повторно, завдавши потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на загальну суму 490 гривень.

Крім цього, неповнолітній ОСОБА_4 за попередньою змовою групою осіб з неповнолітнім ОСОБА_2 та малолітнім ОСОБА_5, який є особою, яка не досягла віку з якого настає кримінальна відповідальність, 13 червня 2015 року в період часу з 00:30год. по 04:00год. з-під будинку АДРЕСА_3, повторно, незаконно заволоділи транспортним засобом автомобілем марки «Фіат Дукато» білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1, вартістю 68233,57грн., який належить потерпілому ОСОБА_13, від'їхавши на ньому близько 200 метрів по польовій дорозі в напрямку ЗОШ № 6 м. Нововолинська, де даний автомобіль між будинками №1 та № 9 6-го мікрорайону м. Нововолинська був повністю пошкоджений від дії високої температури, спричинивши потерпілому значну майнову шкоду в розмірі 68233,57грн.

Крім того, ОСОБА_4 16 червня 2015 року, в період часу з 10 год. 00 хв. до 13 год. 30хв., умисно, з корисливих мотивів, шляхом механічного відкриття вхідних дверей, проник у приміщення кабінету - отоларинголога Нововолинської Центральної Міської Лікарні (надалі - Нововолинська ЦМЛ), розташованої за адресою: м. Нововолинськ, пр. Перемоги, 7, звідки повторно, таємно з кишені штанів, які належали потерпілому ОСОБА_15 викрав грошові кошти в сумі 700 гривень, заподіявши потерпілому ОСОБА_15 майнову шкоду в розмірі 700 гривень.

Крім того, ОСОБА_4 16 червня 2015 року, в період часу з 16 год. 30 хв. до 19 год. 30 хв., умисно, з корисливих мотивів, шляхом механічного відкриття запірного механізму вхідних дверей, проник у приміщення роздягальні реанімаційного відділення Нововолинської ЦМЛ, розташованої за адресою: м. Нововолинськ, пр. Перемоги, 7, звідки повторно, таємно викрав жіночу шкіряну сумку вартістю 730 гривень, в якій знаходились: гаманець з шкірзамінника вартістю 160 гривень, губна помада марки «Yves Rocher» вартістю 165 гривень, гребінець масажний марки «Salon» вартістю 82 гривні 90 копійок, пудрениця з дзеркалом вартістю 199 гривень, антисептик марки «Lucky Day» вартістю 45 гривень, крем для рук марки «Avon skin so soft» вартістю 31 гривень 49 копійок, ключ до дверного замка англійського типу вартістю 28 гривень, універсальний USB пристрій для заряджання мобільних телефонів вартістю 130 гривень, срібна обручка вагою 3,5 грама вартістю 55 гривень та грошові кошти в сумі 50 гривень, завдавши потерпілій ОСОБА_16 майнову шкоду на загальну суму 1676 гривень 39 копійок та перебуваючи в тому ж приміщенні, в той же час, керуючись єдиним продовжуваним умислом, направленим на заволодіння чужим майном, повторно таємно викрав жіночу сумку з шкірозамінника вартістю 249 гривень в якій знаходились: гаманець з шкірозамінника вартістю 160 гривень, ключ до дверного замка англійського типу вартістю 28 гривень, ключ до дверного замка з лазерною розміткою вартістю 43 гривні, USB накопичувач марки «Trancend» вартістю 100 гривень, навушники для мобільного телефону марки «Lenovo» вартістю 100 гривень, блиск для губ марки «Glam Wear» вартістю 120 гривень, пудреницю з дзеркалом марки «Ruby Rose» вартістю 199 гривень, пластмасовий жіночий гребінець вартістю 15 гривень, завдавши потерпілій ОСОБА_1 майнову шкоду на загальну суму 1014 гривень.

Крім того, неповнолітній ОСОБА_4 в період часу з 18 год. 00 хв. 02 липня 2015 року до 19 год. 00 хв. 03 липня 2015 року, умисно, з корисливих мотивів, шляхом механічного пошкодження навісних замків проник до гаражного приміщення філії "Володимир-Волинська дорожньо-експлуатаційна дільниця" ДП "Волинський облавтодор", що знаходиться за адресою: м. Нововолинськ, вул. Луцька, 10, звідки повторно, таємно викрав два акумулятори: марки 6 СТ.132 залишковою балансовою вартістю 426 гривень та марки 6 СТ.88 залишковою балансовою вартістю 508 гривень, чим спричинив даному підприємству майнову шкоду на загальну суму 934грн.

Крім того, ОСОБА_3 в період часу з 26 червня 2015 року по 27 червня 2015 року, умисно, з корисливих мотивів, шляхом розбиття скла, з автомобіля марки «Ауді-80» державний реєстраційний номер НОМЕР_2, який знаходився біля гаража по АДРЕСА_7, повторно, таємно викрав акумуляторну батарею невідомої марки, потужністю 65 Ампер, вартістю 1000 гривень, а також автомобільний домкрат вартістю 300 гривень та колісний ключ вартістю 50 гривень, чим спричинив потерпілому ОСОБА_17 майнову шкоду на загальну суму 1350 грн.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_3 в період часу з 21:00 год. 12 листопада 2015р. по 08 год. 50 хв. 13 листопада 2015р., умисно, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження вхідних дверей, проник у приміщення продовольчого кіоску «М'ясна точка», який розташований за адресою: АДРЕСА_8, звідки таємно, повторно викрав м'ясну продукцію та ковбасні вироби, а саме:

- м'ясо для других страв, вагою 1,435 кг, вартість за 1 кг якого становить 68,30 грн., загальною вартістю 98,01 грн. ; І

- грудинку «Апетитна», вагою 0,609 кг, вартість 1 кг якої становить 68 грн., загальною вартістю 41,41 грн.;

- підчеревину «Селянська», вагою 1,649 кг, вартість 1 кг якої становить 68грн., загальною вартістю 112,13 грн.;

- печінку свинячу, вагою 2,770 кг, вартість 1 кг якої становить 25,70 грн., загальною вартістю 71,19 грн.;

- ноги свинячі, вагою 0,392 кг, вартість 1 кг яких становить 18,80 грн., загальною вартістю 7,37 грн.;

- ребра для тушкування, вагою - 6,065 кг, вартість 1 кг яких становить 41,70 грн., загальною вартістю 252,91 грн.;

- чивапчичі «Домашні в беконі», вагою 1,370 кг, вартість 1 кг яких становить 71,70 грн., загальною вартістю 98,23 грн.;

- фарш котлетний, вагою 6,051 кг, вартість 1 кг якого становить 63,70 грн., загальною вартістю 385,45 грн.;

- фарш пельменний, вагою 5,880 кг, вартість 1 кг якого становить 65,70 грн., загальною вартістю 386,32 грн.;

- фарш домашній, вагою 8,047 кг, вартість 1 кг якого становить 58,70 грн., загальною вартістю 472,36 грн.;

- ковбасу для гриля, вагою 1,039 кг, вартість 1 кг якої становить 64,70 грн., загальною вартістю 67,22 грн.;

- ковбасу «Молочна», вагою 0,790 кг, вартість 1 кг якої становить 74,50 грн., вартістю 58,86 грн.;

- ковбасу «Лікарська», вагою 0,970 кг, вартість 1 кг якої становить 76,80 грн., вартістю 74,50 грн.;

- ковбасу « Міланська салямі», вагою 3,635 кг, вартість 1 кг якої становить 91,90грн, загальною вартістю 334,06грн;

- ковбасу «Баварська», вагою 0,650 кг, вартість 1 кг якої становить 90,20грн., загальною вартістю 58,63 грн.;

- ковбасу «Панська», вагою 3,535 кг, вартість 1 кг становить 41,30грн., загальною вартістю 146,00 грн.;

- сосиски «Товстунчик», вагою 2,810 кг, вартість 1 кг яких становить 53,80 грн., загальною вартістю 151,18грн;

- ковбасу «Бояриня», вагою 3,617 кг, вартість 1 кг якої становить 47,50 грн., загальною вартістю 171,81грн;

- ковбасу «Княгиня», вагою 2,991 кг, вартість 1 кг якої становить 46,60грн., загальною вартістю 139,38грн;

- ковбасу «Майонезна», вагою 1,500 кг, вартість 1 кг якої становить 49,60грн, загальною вартістю 74,40 грн.;

- ковбасу «Елітна», вагою 3,392 кг, вартість 1 кг якої становить 52,90 грн., загальною вартістю 179,44 грн.;

- ковбасу «Хутірська», вагою 3,222 кг, вартість 1 кг якої становить 40,80грн, загальною вартістю 131,46грн;

- сосиски «Франкфуртські», вагою 0,409 кг, вартість 1 кг яких становить 52,00грн, вартістю 21,27 грн.;

- сосиски «Віденські», вагою 0,628 кг, вартість 1 кг яких становить 51,60 грн., загальною вартістю 32,40 грн.;

- сардельки «Домашні», вагою 0,625 кг, вартість 1 кг яких становить 45,95грн, вартістю 28,72 грн.;

- ковбасу «Слов'янська», вагою 0,784 кг, вартість 1 кг якої становить 54,40грн, загальною вартістю 42,65 грн.;

- ковбасу «Фуршетна», вагою 0,810 кг, вартість 1 кг якої становить 57,90 грн., вартістю 46,90 грн.;

- ковбасу «Павлівська», вагою 1,718 кг, вартість 1 кг якої становить 67,50грн, загальною вартістю 115,97 грн.;

- ковбасу «Салямі Класична», вагою 2,281 кг, вартість 1 кг якої становить 61,20грн, загальною вартістю 139,60грн;

- ковбасу «Салямі Кримська», вагою 0,485 кг, вартість 1 кг якої становить 52,00грн, вартістю 25,22 грн.;

- ковбасу «Куряча», вагою 1,767 кг, вартість 1 кг якої становить 58,30 грн., загальною вартістю 103,02грн;

- ковбасу «Ліверна Печінкова», вагою 2,159 кг, вартість 1 кг якої становить 41,40грн, загальною вартістю 89,38 грн.;

- ковбасу «Западенка», вагою 1,498 кг, вартість 1 кг якої становить 70,90 грн., загальною вартістю 106,21грн;

- паштет «Печінковий», вагою 1,002 кг, вартість 1 кг якого становить 43,25 грн., загальною вартістю 43,34 грн., всього викравши м'ясних виробів загальною вагою 76,585кг., на загальну вартістю 4306 грн. 96 коп., чим спричинив ТзОВ "ВМП" майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, ОСОБА_3 07 грудня 2015 року, близько 13 год. 30 хв., умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи в районі залізничної колії в напрямку Шахти № 4 міста Нововолинська на 5-му пікеті 4-го кілометра, шляхом демонтажу верхньої будови колії таємно, повторно викрав: 3 (три) підкладки Д-43 та 8 (вісім) костилів, які склав у мішок та направився в напрямку гаражного масиву, однак злочин не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, а саме: був зупинений оперативними працівниками Нововолинського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Волинській області, чим спричинив майнову шкоду ВП «Волиньвантажтранс» ДП «Волиньвугілля» на загальну суму 379,76грн.

В поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінальних проваджень, рішення щодо визнання ОСОБА_3 невинуватим та його виправдання за ч.2 ст.304 КК України, доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів, зазначає, що апеляційна скарга внесена у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_2 внаслідок його м'якості. Просить вирок в частині призначеного ОСОБА_2 покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити останньому покарання за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна, на підставі ст.71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Нововолинського міського суду від 19.11.2016 року та остаточно призначити ОСОБА_2 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць без конфіскації майна.

В поданій апеляційній скарзі адвокат Ошуркевич І.І. просить вирок щодо ОСОБА_4 скасувати із закриттям кримінального провадження за відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

В поданій апеляційній скарзі захисник Улибін-Вельгус В.В. вважає вирок необґрунтованим і таким, що підлягає зміні внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого. Просить вирок змінити остаточно визначивши ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

В поданій апеляційній скарзі, змінах та доповненнях до неї захисник Улибіна-Вельгус М.В. просить вирок скасувати у зв'язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким та в якому обсязі він оскаржений, виклав основні доводи апеляційних скарг, прокурора, який свою апеляційну скаргу підтримав, а проти задоволення апеляційних скарг захисників заперечив, обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника Ошуркевича І.І., які свою апеляційну скаргу та апеляційні скарги захисників підтримали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника Улибіна-Вельгуса В.В., які свою апеляційну скаргу та апеляційні скарги захисників підтримали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, обвинуваченого ОСОБА_2, законних представників ОСОБА_10, ОСОБА_11, та захисника Улибіну-Вельгус М.В., які апеляційну скаргу Улибіної-Вельгус М.В. підтримали, а проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, представника служби у справах дітей, яка апеляційні скарги захисників підтримала, а проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечила, ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_9, які апеляційні скарги захисників підтримали, а проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В п.2 ч.2 ст.412 КПК України зазначено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Незаконним визнається склад суду у випадку, якщо порушені правила щодо кількісного складу суддів при розгляді кримінального провадження щодо неповнолітніх, а також при порушенні вимог ст. 31 КПК щодо наявності стажу роботи судді, який здійснює розгляд кримінального провадження певної категорії.

Ч.2 ст. 10 КПК України визначено, що у випадках і в порядку, передбачених цим Кодексом, певні категорії осіб (неповнолітні, іноземці, особи з розумовими і фізичними вадами тощо) під час кримінального провадження користуються додатковими гарантіями.

Ч.10 ст. 31 КПК України передбачає, що кримінальне провадження щодо розгляду стосовно неповнолітньої особи обвинувального акта, клопотань про звільнення від кримінальної відповідальності, застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, їх продовження, зміну чи припинення, а також кримінальне провадження в апеляційному чи касаційному порядку щодо перегляду прийнятих із зазначених питань судових рішень здійснюються суддею, уповноваженим згідно із Законом України "Про судоустрій і статус суддів" на здійснення кримінального провадження стосовно неповнолітніх.

Відповідно до ст. 18 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон) у місцевих загальних судах та апеляційних судах діє спеціалізація зі здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх. Зокрема, судді (суддя), уповноважені здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх, обираються зборами суддів цього суду за пропозицією голови суду або за пропозицією будь-якого судді цього суду, якщо пропозиція голови суду не була підтримана, на строк не більше трьох років і можуть бути переобрані повторно. Кількість суддів, уповноважених здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх, визначається окремо для кожного суду зборами суддів цього суду. Суддею, уповноваженим здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх, може бути обрано суддю зі стажем роботи суддею не менше десяти років, досвідом здійснення кримінального провадження в суді і високими моральноділовими та професійними якостями. У разі відсутності суддів з необхідним стажем роботи суддя, уповноважений здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх, обирається з числа суддів, які мають найбільший стаж роботи на посаді судді.

На адресу Нововолинського міського суду Волинської області було направлено лист щодо надання відомостей хто з суддів даного суду станом на 21.12.2015 року був уповноваженим здійснювати розгляд кримінального провадження щодо неповнолітніх.

Як вбачається з листа голови Нововолинського міського суду №03-12/26/2017 від 15.02.2017 року рішенням зборів суддів Нововолинського міського суду Волинської області №27 від 25.11.2015 року у суді запроваджено спеціалізацію суддів уповноважених здійснювати кримінальні провадження щодо неповнолітніх терміном на три роки до 24.11.2018 року, а саме: суддя Ушаков М.М., стаж роботи на посаді судді становить 6 років; судді Галушка О.Г. та Фіренс-Піжук О.Р., стаж роботи на посаді судді становить 13 років.

Оскільки у судді Ушакова М.М. не було стажу роботи судді, передбаченого ст.18 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», для розгляду кримінальних проваджень щодо неповнолітніх, а в Нововолинському міському суді працювали судді з необхідним стажем для розгляду проваджень такої категорії, то колегія суддів дійшла висновку, що суддя Ушаков М.М. не був уповноваженим згідно ст.31 КПК України, ст. 18 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» здійснювати кримінальне провадження щодо неповнолітніх в даному випадку, а тому вирок суду ухвалено незаконним складом суду і він відповідно до вимог ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Оскільки згідно з ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг колегія суддів не перевіряє і вони підлягають дослідженню при новому розгляді.

При новому розгляді кримінальне провадження щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 слід розглядати у законному складі суду і, залежно від встановленого, ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того в матеріалах провадження наявна робоча копія носія інфрмації, а саме компакт-диск на якому зафіксовано судові засідання від 12.05.2016 р. та 19.05.2016р., яка не підлягає відтворенню у зв'язку з пошкодженням, що відповідно до п.7ст.412, ст.415 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.421 КПК України виправдувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасований лише у разі, якщо апеляційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник, а також на підставі апеляційної скарги обвинуваченого, його захисника з мотивів і підстав виправдання.

Оскільки учасники кримінального провадження в своїх апеляційних скаргах вирок суду в частині виправдання ОСОБА_3 у пред'явленому йому обвинувачення за ч.2 ст.304 КК України не оспорювали, враховуючи положення ч.2 ст. 421 КПК України, вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 07 листопада 2016 року в частині виправдання ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.304 КК України, у зв'язку з відсутністю в його діях складу даного злочину, підлягає залишенню без змін.

З матеріалів провадження встановлено, що до обвинуваченого ОСОБА_4 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 16.07.2015 року, а до ОСОБА_3 - з 21.12.2015 року. Ухвалами Нововолинського міського суду Волинської області від 27.10.2016 року строк тримання від вартою ОСОБА_4 та ОСОБА_3 продовжено на строк 60 днів до 25.12.2016 року включно. Згідно оскаржуваного вироку зазначеним обвинуваченим запобіжний захід у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін. Оскільки вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 07 листопада 2016 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, відповідних клопотань щодо продовження терміну дії виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою прокурором заявлено не було, а тому з врахуванням положень ч.4 ст.176, ст.183, ч.3 ст.197 КПК України колегія суддів доходить до переконання, що законні підстави для подальшої дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_4 та ОСОБА_3 у даному кримінальному провадженні відсутні, в зв'язку з чим останніх слід звільнити з-під варти в залі судових засідань.

Згідно положень ст.331, п.3 ч.1 ст.419 КПК України колегія суддів вважає можливим змінити ОСОБА_4 та ОСОБА_3 запобіжний захід з тримання під вартою на запобіжний захід у вигляді особистого зобов'язання для подальшого забезпечення виконання ними процесуальних обов'язків у даному кримінальному провадженні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, Апеляційний суд Волинської області

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора, адвоката Улибіної-Вельгус Марти Віталіївни в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2, адвоката Улибіна-Вельгуса Володимира Володимировича в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, адвоката Ошуркевича Ігоря Івановича в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 07 листопада 2016 року в даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, за виключенням рішення суду про визнання невинуватим ОСОБА_3 у пред'явленому йому обвинувачення за ч.2 ст.304 КК України, скасувати і призначити новий розгляд даного кримінального провадження в суді першої інстанції.

Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 07 листопада 2016 року в частині виправдання ОСОБА_3 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.304 КК України у зв'язку з відсутністю в його діях складу даного злочину залишити без зміни.

Обрати ОСОБА_3 запобіжний захід у вигляді особистого зобов'язання, поклавши на нього наступні обов'язки:

-прибувати до суду за першою вимогою;

-не відлучатися з населеного пункту в якому він проживає, зареєстрований чи перебуває без дозволу суду;

-повідомляти суд про зміну місця свого проживання;

-утримуватися від спілкування з потерпілими та свідками в даному кримінальному провадженні.

Обрати ОСОБА_4 запобіжний захід у вигляді особистого зобов'язання, поклавши на нього наступні обов'язки:

-прибувати до суду за першою вимогою;

-не відлучатися з населеного пункту в якому він проживає, зареєстрований чи перебуває без дозволу суду;

-повідомляти суд про зміну місця свого проживання;

-утримуватися від спілкування з потерпілими та свідками в даному кримінальному провадженні.

Звільнити обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в залі суду з-під варти негайно.

Головуючий: /підпис/

Судді: /підписи/

З оригіналом згідно:

Дата набрання законної сили 22.02.2017р.

Суддя В.В. Гапончук

секретар с/з Ю.О. Леміщак