Ухвала суду № 64979479, 14.02.2017, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 11-кп/796/321/2017 Категорія КК України: ч. 4 ст. 358

Головуючий в суді 1-ої інстанції: Педенко А.М.

Головуючий в апеляційній інстанції: Маліновський О.А.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

Головуючого, судді-доповідача: Маліновського О.А.

Суддів: Ігнатова Р.М., Кияшка О.А.

при секретарі: Редик С.А.

за участю прокурора: Салкова Р.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві кримінальне провадження № 32015100060000204 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_3 - адвоката Лимара О.А. на вирок Солом'янського районного суду міста Києва від 12 липня 2016 року щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1

уродженки м. Ташкент, РеспублікиУзбекистан, громадянки України, із незакінченою вищою освітою, яка зареєстрована по АДРЕСА_1, раніше не судима,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Солом'янського районного суду міста Києва від 12 липня 2016 року ОСОБА_3 визнано винною за ч. 4 ст. 358 КК України і призначено їй покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_3 від відбуття покарання з випробуванням - іспитовим строком на 1 рік, та покладено на неї обов'язки згідно ст. 76 КК України.

Звільнено ОСОБА_3 на підставі ст. ст. 49, 74 КК України від відбуття покарання в зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Закрито кримінальне провадження відносно ОСОБА_3, що внесено до ЄРДР за № 32015100060000204 від 21 вересня 2015 року.

Судом вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

Як зазначено у вироку, обвинувачена ОСОБА_3, 07 червня 2013 року, діючи умисно, в денний період часу, згідно наказу №179-к від 13 серпня 2012 року, обіймаючи посаду начальника відділу обслуговування корпоративних клієнтів центрального відділення АТ "ТАСКОМБАНК", перебуваючи на робочому місці у приміщенні Центрального відділення АТ «ТАСКОМБАНК» (МФО 339500), розташованого за адресою: вул. С. Петлюри, буд. 30, м. Київ, під час процедури відкриття поточного рахунку клієнта ТОВ «Укроптпром» (код ЄДРПОУ 38756293) використала завідомо підроблені документи, а саме: договір банківського рахунку та комплексного надання послуг № 174708 від 07 червня 2013 року, укладений між АТ «ТАСКОМБАНК» (МФО 339500) в особі заступника Центрального відділення ОСОБА_5 та нібито директора ТОВ «Укроптпром» (код ЄДРПОУ 38756293) ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, а також Заяву на приєднання № 2 до Правил обслуговування корпоративних клієнтів в АТ «ТАСКОМБАНК» (МФО 339500) в частині надання послуг засобами Комплексу електронного банкінгу, нібито підписану та подану 07 червня 2013 року директором ТОВ «Укроптпром» (код ЄДРПОУ 38756293) ОСОБА_7, згідно договору банківського рахунку та комплексного надання послуг № 174708 від 07 червня 2013 року.

Так, обвинувачена ОСОБА_3, діючи умисно, з метою відкриття рахунку у АТ «ТАСКОМБАНК» (МФО 339500) клієнту ТОВ «Укроптпром» (код ЄДРПОУ 38756293), який вона відкривала особисто у відповідності до постанови Правління Національного банку України від 12 листопада 2003 року № 492 «Про затвердження Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах», а також Правил обслуговування корпоративних клієнтів, затверджених рішенням Правління АТ «ТАСКОМБАНК» (МФО 339500) від 26 лютого 2013 року та введених в дію з 08 квітня 2013 року наказом Голови Правління № 134 від 26 березня 2013 року, та який після відкриття використовувався невстановленими особами для прикриття та забезпечення незаконної діяльності, розуміючи необхідність наявності всіх документів для відкриття рахунку, передбачених вищевказаними нормативними документами, а також ст. 1067 ЦК України, надала заступнику Центрального відділення ОСОБА_5 на підпис завідомо підроблений Договір банківського рахунку та комплексного надання послуг № 174708 від 07 червня 2013 року, який попередньо був підписаний нібито директором ТОВ «Укроптпром» (код ЄДРПОУ 38756293) ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, зразок підпису якого містився у картці із зразками підписів та відбитка печатки, що дійсно була надана останнім до банківської установи 06 червня 2013 року.

Підписання ОСОБА_5 завідомо підробленого Договору банківського рахунку та комплексного надання послуг № 174708 від 07 червня 2013 року, який у відповідності до Правил обслуговування корпоративних клієнтів в АТ «ТАСКОМБАНК» (МФО 339500) являється документом на підставі якого банк відкриває клієнту обумовлені поточні рахунки та здійснює комплексне обслуговування клієнта у відповідності до законодавства України, отриманого від ОСОБА_3, дозволило останній завершити процедуру та відкрити поточний рахунок клієнту ТОВ «Укроптпром» (код ЄДРПОУ 38756293).

Крім цього, підписання ОСОБА_5 отриманого та використаного обвинуваченою ОСОБА_3 завідомо підробленого документу встановило між банком та клієнтом ТОВ «Укроптпром» (код ЄДРПОУ 38756293) договірні відносини, якими у відповідності до Правил обслуговування корпоративних клієнтів в АТ «ТАСКОМБАНК» (МФО 339500) визначались права та обов'язки сторін, передбачені чинними на той момент Правилами обслуговування корпоративних клієнтів, затвердженими рішенням Правління АТ «ТАСКОМБАНК» (МФО 339500) від 26 лютого 2013 року та введеними в дію з 08 квітня 2013 року наказом Голови Правління № 134 від 26 березня 2013 року.

Насправді ж, ОСОБА_7 договір банківського рахунку та комплексного надання послуг № 174708 від 07 червня 2013 року не підписував, зі змістом та наслідками укладання такого документу не ознайомлювався, в тому числі не надавав банку право на підставі ст. 26 ЗУ «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» договірного списання та здійснення договірного списання коштів з рахунку ТОВ «Укроптпром» (код ЄДРПОУ 38756293), не отримував в повному обсязі інформацію, визначену ст. 12 ЗУ «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», оскільки в день формування та укладання зазначеного договору перебував на території Донецької області.

Приміщення Центрального відділення АТ «ТАСКОМБАНК» (МФО 339500), розташованого за адресою вул. С. Петлюри, буд. 30, м. Київ, відвідував лише під кінець операційного дня 06 червня 2013 року, де за участю ОСОБА_3 проходив процедуру ідентифікації клієнта (резидента), в тому числі надавав останній оригінал свого паспорту громадянина України, копії відповідних сторінок якого обвинувачена в присутності ОСОБА_7 на виконання пп. 2.6. п. 2 постанови Правління Національного банку України від 12 листопада 2003 року № 492 «Про затвердження Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах» робила особисто та засвідчувала власними підписами, як такі, що відповідали оригіналу.

Також, ОСОБА_6 не отримував і другий примірник Договору банківського рахунку та комплексного надання послуг № 174708 від 07 червня 2013 року, обов'язковість вручення якого банком клієнту передбачена п.п. 1.9. п. 1 постанови Правління Національного банку України від 12 листопада 2003 року № 492 «Про затвердження Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах».

Крім того, 07 червня 2013 року, діючи умисно, одразу ж після відкриття поточного рахунку клієнту ТОВ «Укроптпром» (код ЄДРПОУ 38756293), перебуваючи на робочому місці у Центральному відділенні АТ «ТАСКОМБАНК» (МФО 339500), обвинувачена ОСОБА_8 використала складену згідно умов договору № 174707 від 07 червня 2013 року завідомо підроблену Заяву на приєднання № 2 до Правил обслуговування корпоративних клієнтів в AT «ТАСКОМБАНК» (МФО 339500) в частині надання послуг засобами Комплексу електронного банкінгу, яка у відповідності до Правил обслуговування корпоративних клієнтів являється документом встановленого зразка (складається виключно за допомогою програмних комплексів банку), на підставі якого здійснюється приєднання клієнта до Комплексу електронного банкінгу з метою здійснення дистанційного обслуговування рахунків.

Використання ОСОБА_3 завідомо підробленої Заяви на приєднання № 2 до Правил обслуговування корпоративних клієнтів в AT «ТАСКОМБАНК» (МФО 339500) в частині надання послуг засобами Комплексу електронного банкінгу, нібито отриманої 07 червня 2013 року від директора ТОВ «Укроптпром» (код ЄДРПОУ 38756293) ОСОБА_7 надало невстановленим особам змогу отримати у AT «ТАСКОМБАНК» (МФО 339500) USB-токен (персональний апаратний ключ електронно-цифрового підпису), згенерувати ключ Електронно-цифрового підпису, після чого подати до AT «ТАСКОМБАНК» (МФО 339500) сертифікат відкритого ключа ЕЦП (вид електронного підпису, отриманий за результатом певного криптографічного перетворення деякого набору електронних даних, який додається до цього набору або логічно з ним поєднується і дає змогу підтвердити його цілісність та ідентифікувати підписувана) клієнта ТОВ «Укроптпром» (код ЄДРПОУ 38756293) у системі «iBank 2 UA» AT «ТАСКОМБАНК» (МФО 339500), та після активації банком ключів для ЕЦП клієнта ТОВ «Укроптпром» (код ЄДРПОУ 38756293) і підключення його до Комплексу електронного банкінгу дистанційно керувати і використовувати рахунок ТОВ «Укроптпром» (код ЄДРПОУ 38756293) для прикриття та забезпечення незаконної діяльності.

Рішення суду про закриття кримінального провадження обґрунтоване тим, що злочин був скоєний ОСОБА_3 07 червня 2013 року та з моменту його вчинення пройшло більше трьох років, а тому відповідно до ст.49 КК України збігли строки давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченої ОСОБА_3 - адвокат Лимар О.А. подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_3

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що досудовим слідством та судом першої інстанції не перевірено знаходження самого свідка ОСОБА_7 07 червня 2013 р. в м. Маріуполі на показах якого ґрунтується вирок, а лише взяті його покази та надані до суду вилучені дані вхідних та вихідних дзвінків з прив'язкою до базових станцій.

При винесенні вироку суд першої інстанції повинен був вказати мотиви неврахування окремих доказів. Так судом не взяті до уваги покази свідка ОСОБА_5 про те, що вона працює заступником директора по операційній роботі Центрального відділення АТ «Таскомбанк» і на момент червня 2013 року працювала. На той час обвинувачена ОСОБА_3 була її підлеглою. В обов'язки ОСОБА_3 входило відкриття та закриття рахунків після перевірки повноти наданого пакету документів суб'єктом підприємницької діяльності юридичною службою та службою фінансового моніторингу, обслуговування рахунків та їх супровід.

Як пояснювала в судовому засіданні сама ОСОБА_3 та свідок ОСОБА_5, ОСОБА_3 не мала доступу до USB-токенів, пластикових карток та пін-кодів до карток. Усі ці цінності зберігалися в касі банку та могли бути видані безпосередньо керівнику підприємства або особі за дорученням лише з каси банку, доступу до якої ОСОБА_3 не мала. В банку існувало та існує правило подвійного контролю, при якому касир або операціоніст складає документ, на підставі якого повинна бути проведена операція, а контролер, тобто інша особа, його проводить. Права доступів до операцій по контролю та їх проведенню визначаються окремим наказом по банку. Співробітник банку, який не мав доступу в касу банку не може бути контролером по операціям з видачі з каси банку цінностей, в т.ч. USB-токенів, карток, пін-кодів.

Все вищевказане доводить порушення судом першої інстанції норм КПК України, (в тому числі і вибірковість оцінки доказів), невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (п.2 ч. 1 ст. 409, ст. 411 КПК України), істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (п. 3 ч. 1 ст. 409, ст. 412 КПК України).

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора Салкова Р.В., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції слід залишити без змін з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України і призначенні їй покарання вказані вимоги кримінального і кримінального процесуального законодавства дотримані. Керуючись законом суд правильно кваліфікував дії обвинуваченої і з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є злочином невеликої тяжкості, та особи обвинуваченої, яка вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, не становить великої суспільної небезпеки, фактичних обставин провадження, враховуючи відсутність обтяжуючих покарання обставин, прийшов до законного та обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_3 покарання в межах санкції ч. 4 ст. 358 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі, із застосуванням ст. 75 КК України та звільненням ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання з випробовуванням строком на 1 (один) рік, яке відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченої.

Висновок суду першої інстанції про доцільність призначення обвинуваченій покарання із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України є обґрунтованим та належним чином вмотивованим.

Рішення суду про звільнення ОСОБА_3 на підставі ст. ст. 49, 74 КК України від відбуття покарання в зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження є обґрунтованим та відповідає вимогам закону, оскільки з моменту вчинення ОСОБА_3 07 червня 2013 року злочину, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, який є злочином невеликої тяжкості згідно ст. 12 КК України, пройшло більше трьох років.

Доводи апеляційної скарги захисника Лимара О.А. про порушення судом першої інстанції норм КПК України, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є безпідставними, не підтверджені належними доказами, та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України підтверджується показаннями свідків ОСОБА_6, ОСОБА_5, висновками експертів № 405 від 29 червня 2014 року та № 396 від 23 червня 2015 року та письмовими доказами у кримінальному провадженні, яким суд надав належну оцінку в їх сукупності щодо належності, допустимості та достатності для висновків суду щодо винуватості ОСОБА_3 та наявності в її діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, викладених в судовому рішенні. При цьому суд за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, зазначив, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

Вказаними доказами спростовуються і доводи апеляційної скарги щодо невинуватості ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення.

За таких обставин вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування норм кримінального закону, що могли б бути підставами для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження при апеляційному розгляді не встановлено, в зв'язку з чим апеляційна скарга захисника обвинуваченої ОСОБА_3 - адвоката Лимара О.А. задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_3 - адвоката Лимара О.А. залишити без задоволення, а вирок Солом'янського районного суду міста Києва від 12 липня 2016 року щодо ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 358 КК України - без змін.

Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим - в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді:

_______ _____ _____

МаліновськийО.А. ІгнатовР.М. Кияшко О.А.