Постанова № 64956862, 20.02.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2017 р.м.ОдесаСправа № 522/14312/16-а

Категорія: 6.1 Головуючий в 1 інстанції: Бойчук А.Ю. Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді - Вербицької Н.В.,

суддів - Джабурії О.В.,

- Крусяна А.В.,

при секретарі судового засідання Макогон С.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на постанову Приморського районного суду м.Одеси від 06 жовтня 2016 року по справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до Одеської міської ради в особі управління реклами, за участю третьої особи комунального підприємства "Одесреклама" Одеської міської ради про скасування припису,-

В С Т А Н О В И Л А :

03 серпня 2016 року фізична особа-підприємець ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом, в якому просив скасувати припис управління реклами Одеської міської ради Одеської області про усунення порушень від 08.04.2016 року №01-30/1219.

Позовні вимоги обґрунтовані відсутністю підстав для прийняття відповідачем оскаржуваного припису, оскільки на думку ОСОБА_2 рекламні конструкції, які вимагають демонтувати, не є рекламою, а є вивіскою. Крім того, позивач вважає, що управління реклами не має повноважень щодо контролю дотримання вимог законодавства про рекламу та видачі обов'язкових для виконання приписів про усунення порушень.

Постановою Приморського районного суду м.Одеси від 06 жовтня 2016 року в задоволені адміністративного позові відмовлено.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить зазначену постанову скасувати та прийняту нову, якою задовольнити його позовні вимоги.

Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається наступне.

ОСОБА_2 зареєстрований, як фізична особа підприємець з 27 вересня 2001 року.

Позивач здійснює свою підприємницьку діяльність на підставі франчайзингового договору № 126ФРЗ/ОФ від 01.01.2016 року та ліцензійного договору № 126Л/ОФ від 01.01.2016 року укладених з ПАТ «Миронівський хлібопродукт», які надають йому право на використання торгівельного знаку "ІНФОРМАЦІЯ_1" у закладах реалізації товарів франчайзера або продукції, виготовленої з товарів франчайзера.

08 квітня 2016 року, правління реклами, на підставі на підставі акту фіксації від 04.04.2016 року, винесло припис щодо усунення порушень стосовно ФОП ОСОБА_2, яким зобов'язала його терміново демонтувати наступні рекламні конструкції: на фасаді будинку розміру 0,4м*0,8м*1 сторону, тимчасовий виносний наземний рекламний засіб 0,65м*0,8м*2 сторони та плівку на зовнішній поверхні вікон розміром 1,45*1,45*1 сторону 2 штуки за адресою: АДРЕСА_1.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що конструкції, розміщенні ФОП ОСОБА_2 є об'єктами зовнішньої реклами та їх розміщення має здійснюватись у відповідності до вимог Закону України «Про рекламу» з отриманням відповідного дозволу. Крім того, суд першої інстанції прийшов до висновку, що управління реклами наділено повноваженнями відносно надання суб'єктам господарювання обов'язкових до виконання приписів про усунення порушень.

Судова колегія частково не погоджується з висновком суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Спірні правовідносини регулюються Законом України «Про рекламу» від 03.07.1996 №270/96-ВР , Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. №2067 (далі - Типові правила № 2067), Порядком розміщення вивісок на території м. Одеси, затвердженим рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради №178 від 14.02.2008 року (далі - Порядок № 178) та Правилами розміщення зовнішньої реклами у м. Одесі, затвердженими рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради №434 від 22.04.2008 року (далі - Правила № 434).

Згідно ст.1 Закону №270/96-ВР реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Відповідно до ч.7 ст.8 Закону №270/96-ВР, розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Згідно ч.6 ст.9 Закону №270/96-ВР вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Аналіз наведених правових норм дає підстав для висновку, що вивіски чи таблички не є рекламою, якщо на них розміщена інформація про: найменування особи; про вид її діяльності; про час роботи.

Крім того, щоб такі вивіски та таблички не визнавалися зовнішньою рекламою, вони повинні бути розташовані тільки:

на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення;

на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху;

на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення;

біля входу в таке приміщення.

Тобто, з норм Закону №270/96-ВР вбачається, що фактично реклама від нереклами відрізняється за змістом інформації, а не за способом її представлення, а отже дійти висновку, чи є вивіска рекламою чи ні, можливо через інформацію, яка на ній розміщена.

Аналогічна позиція неодноразово зазначалась в листах Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва: лист № 9522 від 28.12.2006 року, лист № 4089 від 07.06.2007 року, лист № 4186 від 31.05.2005 року.

Згідно листа Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 13.10.2010 року №130096, у разі, якщо на фасаді будівлі, яке займає суб'єкт господарювання, та/або біля входу (в'їзду) в нього розміщена інформаційна вивіска, інформація, на якій не містить закликів до придбання товарів чи надання послуг або іншої інформації, призначеної сформувати, або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес у відношенні такої особи, або товару (послуги), така інформація, не є рекламою.

Відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону України «Про захист прав споживачів», продавець (виконавець) зобов'язаний надати споживачеві достовірну і доступну інформацію про найменування, належність та режим роботи свого підприємства.

Відповідно до п.48 Типових правил № 2067, вивіски чи таблички:

повинні розміщуватися без втручання у несучі конструкції, легко демонтуватися, щоб не створювати перешкод під час робіт, пов'язаних з експлуатацією та ремонтом будівель і споруд, на яких вони розміщуються;

не повинні відтворювати зображення дорожніх знаків;

не повинні розміщуватися на будинках або спорудах - об'єктах незавершеного будівництва;

площа поверхні не повинна перевищувати 3 кв. метрів.

Згідно п.2. Типових правил № 2067 вивіска (далі вивіска, інформаційна табличка) - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб'єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Відповідно до пункту 2.4.1 Порядку №178, вивіска містить інформацію відносно юридичної або фізичної особи, яка підлягає обов'язковому оприлюдненню: зареєстроване найменування (ім'я), належність та режим роботи. Для підприємницьких товариств комерційне (фірмове) найменування визначене згідно зі статтею 90 Цивільного кодексу України. На вивісці, за бажанням власника, може розміщуватись інформація стосовно торговельної марки (знаки для товарів та послуг), а також інші знаки, в тому числі герби та емблеми.

При цьому вказана інформація стосовно юридичної або фізичної особи не повинна містити закликів до придбання товару чи послуги.

Згідно п 2.4.3 Порядку, у разі, якщо на вивісці відсутнє повне найменування (ім'я) фізичної або юридичної особи та профіль її діяльності, або основний профіль діяльності відрізняється від інформації, розташованої на вивісці, а також найменування (ім'я) вказане на вивісці що розміщується на будинку (споруді) чи на території належній особі не збігається з найменуванням (ім'ям) фізичної або юридичної особи, то така спеціальна конструкція розміщується згідно з Законом України „Про рекламу".

З матеріалів справи вбачається, що позивач розміщує за адресою АДРЕСА_1 наступні конструкції: знак на фасаді тимчасової споруди розміром 0,4м*0,8м* на 1 сторону, тимчасовий виносний наземний рекламний засіб 0,65м*0,8м* на 2 сторони та плівку на зовнішній поверхні вікон розміром 1,45*1,45*1 сторону 2 штуки.

Детально розглянувши характер та зміст інформації, розміщеної на зазначених вище конструкціях, який випливає з фотокарток до акту фіксації, та фотофіксації наданої представником позивача, судова колегія приходить до висновку, що конструкція на фасаді тимчасової споруди містить знак "ІНФОРМАЦІЯ_1", дозвіл на розміщення якого на закладі реалізації товару надано позивачу на підставі франчайзингового договору № 126ФРЗ/ОФ від 01.01.2016 року та ліцензійного договору № 126Л/ОФ від 01.01.2016 року, укладених з ПАТ «Миронівський хлібопродукт», який є власником такого знаку, що підтверджується відповідним свідоцтвом № 108239, виданим Державним департаментом інтелектуальної власності та зареєстрованого 10.06.2009р. в Державному реєстрі свідоцтв України на знаки для товарів і послуг (а.с.12).

Судова колегія вважає, що розміщення на фасаді споруди за адресою АДРЕСА_1, вивіски із зображенням товарного знаку за згодою власника такого знаку в розумінні ч.6 ст.9 Закону №270/96-ВР, враховуючи її розмір (не більше 3 кв.м.) та місце розміщення (не вище першого поверху), не вважається об'єктом зовнішньої реклами, а є вивіскою. Тому припис в частині демонтування даної вивіски, яка не рекламою, підлягає скасуванню

Разом з тим, судова колегія погоджується з доводами відповідача, що тимчасовий виносний наземний рекламний засіб 0,65м*0,8м* на 2 сторони та плівка на зовнішній поверхні вікон розміром 1,45*1,45*1 сторону 2 штуки є зовнішньою рекламою в розумінні ст.1 Закону №270/96-ВР, оскільки містять заклики до відвідування кіоску позивача наступного змісту "Купуйте тут якісну курочку" (виносний наземний засіб), та містять зображення готової продукції, яке, на думку судової колегії, здатне сформувати або підтримати інтерес невизначеного кола споживачів щодо такого товару (плівки на зовнішній поверхні вікон), що підтверджується фотофіксацієй (а.с.101-102). Дозволів на розміщення вказаних об'єктів зовнішньої реклами позивач не отримував.

Тому в цій частині припис щодо усунення порушень шляхом демонтування рекламних конструкцій є законним та обґрунтованим.

Надаючи оцінку повноваженням відповідача щодо винесення оскаржуваного припису, судова колегія погоджується з доводами суду першої інстанції.

Згідно ч. 1 ст. 11 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21.05.1997р. №280/97-ВР виконавчими органами сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх створення) рад є їх виконавчі комітети, відділи, управління та інші створювані радами виконавчі органи.

Відповідно п. 5 даних Типових правил № 2067 для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - робочий орган). Робочий орган не вправі подавати заяву та одержувати дозвіл на розміщення зовнішньої реклами.

До повноважень робочого органу належать:

- розгляд заяв розповсюджувачів зовнішньої реклами на надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу та продовження строку його дії;

- надання у разі потреби розповсюджувачам зовнішньої реклами архітектурно-планувальних завдань на опрацювання проектно-технічної документації для розташування складних (дахових) рекламних засобів;

- прийняття рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розташування рекламного засобу, продовження строку, на який встановлено зазначений пріоритет, або про відмову в установленні такого пріоритету;

- підготовка проекту рішення виконавчого органу ради щодо надання дозволу чи про відмову у його наданні;

- видача дозволу на підставі рішення виконавчого органу ради;

- ведення інформаційного банку даних місць розташування рекламних засобів, плану їх розміщення та надання в установленому порядку інформації для оновлення даних містобудівного кадастру населених пунктів;

- подання територіальним органам спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі матеріалів про порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами;

- підготовка і подання виконавчому органу ради пропозицій щодо розмірів плати за надання послуг робочим органом на підставі калькуляції витрат для прийняття відповідного рішення.

Робочий орган здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.

Відповідно до п. 1.5. Правил № 434 передбачено, що робочий орган - управління реклами Одеської міської ради, уповноважене Одеською міською радою регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах міста Одеси.

Згідно з п. 3.1. Правил до повноважень робочого органу віднесено зокрема забезпечення контролю за дотриманням цих Правил фізичними та юридичними особами, надання фізичним та юридичним особам обов'язкових до виконання приписів про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами, а також Правил благоустрою території міста Одеси в частині утримання і забезпечення належного технічного стану та зовнішнього вигляду рекламних засобів; контролювання виконання цих приписів.

Крім того, рішенням Одеської міської ради №384-VI від 28.02.2011 затверджено Положення про управління реклами Одеської міської ради.

Згідно п.2.2.9 вказаного Положення управління відповідно до покладених на нього завдань та функцій надає суб'єктам господарювання обов'язкові до виконання приписи щодо усунення порушень порядку розміщення та розповсюдження зовнішньої реклами, вивісок та реклами на транспорті, а також правил благоустрою території міста, в частині утримання і забезпечення належного технічного стану та зовнішнього вигляду рекламних засобів.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 73 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов'язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об'єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.

Судова колегія вважає вірним висновок суду першої інстанції стосовно того, що управління реклами законодавчо наділено повноваженнями відносно надання суб'єктам господарювання обов'язкових для виконання приписів про усунення порушень.

Враховуючи викладене в сукупності, судова колегія приходить до висновку, що управлінням реклами Одеської міської ради помилково ідентифіковано вивіска позивача із зображенням знаку "ІНФОРМАЦІЯ_1", що розташована на тимчасовій конструкції за адресою АДРЕСА_1, як зовнішня реклама, та як наслідок протиправно винесено ФОП ОСОБА_2 припис про усунення порушень в цій частині, який підлягає частковому скасуванню.

Суд першої інстанції надав невірну правову оцінку обставинам справи, не врахував наведені правові норми, в зв'язку з чим прийшов до помилкового висновку про правомірність оскаржуваного припису відповідача в повному обсязі та відсутність підстав для часткового задоволення позову.

Відповідно до п.3 та п.4 ч.1 ст.202 КАС України постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям нової про часткове задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 195,196,198,202,205,207,254 КАС України, судова колегія, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - задовольнити частково.

Постанову Приморського районного суду м.Одеси від 06 жовтня 2016 року - скасувати.

Прийняти по справі нову постанову, якою адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 - задовольнити частково. Скасувати припис управління реклами Одеської міської ради Одеської області від 08.04.2016 року №01-30/1219 в частині демонтажу вивіски на фасаді, що розташована на тимчасовій конструкції за адресою АДРЕСА_1.

В решті позову - відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням апеляційної інстанції.

Головуючий: Н.В.Вербицька

Суддя: О.В.Джабурія

Суддя: А.В.Крусян