Постанова № 64956819, 22.02.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 лютого 2017 р.м.ОдесаСправа № 815/4107/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Балан Я. В.

Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду

у складі: судді доповідача - головуючого - Шляхтицького О.І.,

суддів: Запорожана Д.В., Романішина В.Л.,

при секретарі - Ханділян Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Атестаційна комісія №6 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Приморський відділ поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИЛА:

У серпні 2016 року ОСОБА_2 звернувся з адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування Наказу ГУНП в Одеській області №690 о/с від 20.07.2016 року в частині щодо звільнення, капітана поліції ОСОБА_2 з посади слідчого Приморського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію"; поновлення ОСОБА_2 на посаді слідчого Приморського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з 20.07.2016 року; стягнення з Головного управління Національної поліції України в Одеській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.07.2016 року по день фактичного поновлення на посаді, виходячи з середньомісячного грошового забезпечення в розмірі 5323,50 гривень.

В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що позивач не погоджується з наказом т.в.о. начальника ГУНП в Одеській області № 690 о/с від 20.07.2016 року в частині його звільнення з посади слідчого Приморського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області, який був прийнятий на підставі рішення Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 26.02.2016р., в якому зазначено в розділі VI "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", оскільки призначення атестації позивача Головним управлінням Національної поліції в Одеській області відбулись із суттєвим порушенням норм діючого законодавства та у відповідача були відсутні законні підстави для включення позивача до списків для проведення атестації і відсутні в цілому підстави для проведення атестації позивача.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2016 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Атестаційна комісія №6 Головного управління Національної поліції в Одеській області, Приморський відділ поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування Наказу ГУНП в Одеській області №690 о/с від 20.07.2016 року в частині щодо звільнення, капітана поліції ОСОБА_2 з посади слідчого Приморського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію", поновлення ОСОБА_2 на посаді слідчого Приморського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з 20.07.2016 року та стягнення з Головного управління Національної поліції України в Одеській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.07.2016 року по день фактичного поновлення на посаді, виходячи з середньомісячного грошового забезпечення в розмірі 5323,50 гривень. - відмовлено.

Не погоджуючись з даною постановою суду Національна поліція України подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального права, неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, у зв'язку з чим просить його скасувати та ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її задоволення.

Суд першої інстанції встановив, що 07 листопада 2015 року ОСОБА_2 був призначений на посаду слідчого відділу Приморського відділу поліції в м. Одеса Головного управління Національної поліції в Одеській області, з присвоєнням спеціального звання «капітан поліції», що підтверджується копією наказу ГУНПУ в Одеській області від 07.11.2015 р. за № 241 о/с.

Наказом Голови Національної поліції України від 20.11.2015 року № 210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" було призначено проведення атестації поліцейських апарату Національної поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів.

23.11.2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України".

26.11.2015 року Національною поліцією України був виданий наказ № 116 "Про проведення атестування поліцейського апарату Національної поліції України".

На виконання зазначених наказів Головним управлінням Національної поліції в Одеській області виданий наказ від 29.01.2016 року № 133 "Про організацію проведення атестування поліцейських ГУНП в Одеській області", п.1 якого передбачалось проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року.

Наказом Головного управління Національної поліції в Одеській області від 18.02.2016 року № 285 створено Атестаційну комісію № 6 Головного управління Національної поліції в Одеській області та затверджений її персональний склад.

26.02.2016 року Атестаційною комісією № 6 Головного управління Національної поліції в Одеській області була проведена атестація позивача, за результатами якої було прийняте рішення, в якому зазначено в розділі VI "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Відповідно до атестаційного листа позивача він за результатами тестування отримав 26 балів за тестом на знання законодавчої бази (професійний тест); 24 балів за тест на загальні здібності та навички, загалом 50 балів.

Не погоджуючись з прийнятим висновком Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Одеській області позивач звернувся до Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону.

Відповідно до атестаційного листа та протоколу Апеляційної атестаційної комісії № 1 Південного регіону від 05.03.2016 року ОП № 15.00004542.0027058 скарга позивача розгляду не підлягає, оскільки не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички.

За результатами проведеної атестації наказом т.в.о. начальника ГУНП в Одеській області № 690 о/с від 20.07.2016 року позивача було звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач приймаючи оскаржуваний наказ (в частині позивача) діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені приписами чинного законодавства України, оскільки підставою для прийняття зазначеного наказу було рішення Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції в Одеській області, яке міститься в протоколі ОП №15.00003980.0027058 від 26.02.2016р., яке на момент винесення спірного наказу було чинним та правомірність якого у встановленому законом порядку та строки позивачем не оскаржувалась.

Проте з вказаним висновком суду першої інстанції погодитись не можна з огляду на таке.

За змістом п.4 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

На підставі п. 8 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" передбачено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

За правилами п.9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно п.12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема майор міліції - майор поліції.

У відповідності ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

За змістом ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з приписами статті 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Питання ознайомлення з рішеннями атестаційних комісій регламентоване Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських.

Пунктом 5 Розділу V вказаної інструкції встановлено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом 3 або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

На підставі ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

За правилами ст. 22 Закону України «Про Національну поліцію», керівник поліції: підписує накази поліції (п.7); приймає на службу та звільняє зі служби, призначає та звільняє з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону (п.11); призначає на посади та звільняє з посад у порядку, визначеному законом та іншими нормативно-правовими актами про державну службу, державних службовців апарату центрального органу управління поліції (п.12).

Згідно п. 28 Розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Колегія суддів приходить до висновку, що підстави, встановлені Законом України "Про Національну поліцію", для призначення проведення атестації усіх, без будь-яких виключень поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів - відсутні.

Так, Наказ №690 о/с від 20.07.2016 року містить мету щодо проведення атестації, яка визначена ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

На мету проведення атестування посилається і представник відповідача у письмових запереченнях, обґрунтовуючи правомірність вказаного наказу та правомірність проведення атестування позивача.

Проте, таке обґрунтування відповідача є помилковим, оскільки мета проведення атестації та підстави її проведення не є ідентичними поняттями, так як, мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина для її проведення.

Частиною 2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачені вичерпні підстави проведення атестації поліцейського, а саме:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно атестаційного листа позивача, відсутні підстави проведення атестації поліцейського, визначені ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

У відповідності до пункту 15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

За правилами пунктів 20-23 Розділу ІV Інструкції, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Отже, аналіз вищевказаних норм, свідчить про те, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Дослідивши протоколи засідань атестаційної комісії щодо атестації позивача, колегія суддів погоджується з висновком, що в них відсутні обґрунтування та мотиви прийнятих рішень.

Протоколом є документ, який фіксує процес проходження співбесіди. Враховуючи відсутність запису засідання технічними засобами, неможливо встановити, яким чином комісія дійшла зазначеного висновку. Протокол має відображати підстави прийнятого рішення та його обґрунтування, для встановлення причинно-наслідкового зв'язку такого рішення.

Однак в протоколі засідання Атестаційної комісії №6 від 26.02.2016 року не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди, питання, на які позивач не надав або уникав відповіді, тощо.

Атестаційний лист свідчить, що за період служби в органах внутрішніх справ та органах поліції позивач зарекомендував себе з позитивного боку як дисциплінований, добросовісний, ініціативний, професійно грамотний та досвідчений співробітник. Має досвід практичної роботи та уміло використовую свої знання. Володіє добрими організаторськими здібностями, високим почуттям відповідальності за доручену справу. Приймає вірні рішення в складних, екстремальних ситуаціях, проявляю ініціативу та наполегливість. Здатний своєчасно виправити допущені помилки, постійно працює над їх усуненням. Сумлінно ставиться до дорученої справи, службові інтереси ставлю вище за особисті. Постійно підвищує свій професійний рівень. Вміло організовує роботу та постійно турбується про підвищення результатів службової діяльності. Вміє відстояти свою точку зору, наполегливий у виконанні поставлених завдань.

Порушень дисципліни та законності не допускає. У стройовому відношенні підтягнутий, фізично розвинений, добре володіє табельною зброєю, прийомами самозахисту, підстави їх застосування знає. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Державну та службову таємницю зберігає. Неодноразово заохочувався керівництвом, має службові нагороди. Серед колективу користується авторитетом та повагою, у спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний. У побуті скромний та товариський, одружений, гарний сім'янин, виховую неповнолітню доньку.

Згідно з висновком прямого керівника щодо позивача (розділ II атестаційного листа): «Займаній посаді відповідає».

Колегія суддів зазначає, що негативна оцінка ділових, професійних, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, що дається атестаційною комісією з повним ігноруванням викладеної в атестаційному листі позитивної характеристики стосовно атестованого за кожною з наведених обставин, не може вважатися обґрунтованою.

Матеріали справи не містять доказів притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності в поліції.

Отже, атестаційною комісією не вказано, з яких підстав комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді, якими критеріями вона керувалась та як дійшла висновку про не можливість позивача сумлінно виконувати свої функціональні обов'язки.

Позивача звільнено з посади через службову невідповідність, проте доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби матеріали справи не містять, тому суд дійшов висновку про незаконність наказу про звільнення та необхідність його скасування, як протиправного.

Згідно статті 235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

При цьому колегія суддів вважає правильним спосіб захисту під час розгляду позовних вимог щодо зобов'язання відповідача виплатити йому грошову компенсацію за час вимушеного прогулу в розмірі 5323,50 гривень.

З приводу цього суд зазначає, що належним способом захисту прав позивача є стягнення з відповідача заробітної плати за час вимушеного прогулу.

За правилами частини 1 статті 256 КАС України негайно виконуються постанови про присудження виплат заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах стягнення за один місяць, а також поновлення на посаді.

Відповідно до ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми матеріального права, а тому, керуючись п. 4 ч. 1 ст. 202 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови, якою адміністративний позов слід задовольнити.

Керуючись ст.ст. 195, 196; п.3 ч.1 ст. 198; п. 4 ч.1 ст. 202; ч.2 ст. 205; ст. 207; ч.5 ст. 254 КАС України, колегія суддів.

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 18 листопада 2016 року у справі 815/4107/16 - скасувати, ухвалити нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_2 - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Наказу ГУНП в Одеській області №690 о/с від 20.07.2016 року в частині щодо звільнення, капітана поліції ОСОБА_2 з посади слідчого Приморського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію".

Поновити ОСОБА_2 на посаді слідчого Приморського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області з 20.07.2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції України в Одеській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 20.07.2016 року по день фактичного поновлення на посаді, виходячи з середньомісячного грошового забезпечення в розмірі 5323,50 гривень.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення судового рішення у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Дата складення у повному обсязі і підписання рішення суду - 27 лютого 2017 року.

Головуючий: О.І. Шляхтицький

Суддя: Д.В. Запорожан

Суддя: В.Л. Романішин