Постанова № 64954844, 17.02.2017, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/6495/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2017 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Балан Я.В. розглянувши в порядку письмового провадження за наявними матеріалами адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Одеській області про:

визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Одеській області, яке міститься в протоколі ОП №15.00003748.0028280 від 24 лютого 2016 року, в якому зазначено в розділі VI "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1;

визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15 листопада 2016 року № 1315 о/с про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" майора поліції ОСОБА_1, начальника сектору (у складі відділу) Малиновського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції України в Одеській області з 16 листопада 2016 року на підставі рішення атестаційної комісії від 24 лютого 2016 року;

поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника сектору (у складі відділу) Малиновського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції України в Одеській області з 17 листопада 2016 року.

стягнення з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 17 листопада 2016 року по дату винесення судового рішення.

Ухвалою суду від 02.12.2016 року позовна заява в частині: визнання протиправним та скасування рішення Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Одеській області, яке міститься в протоколі ОП №15.00003748.0028280 від 24 лютого 2016 року, в якому зазначено в розділі VI "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1 - була залишена без розгляду, оскільки позивачем пропущено встановлений Кодексом адміністративного судочинства України строк звернення до адміністративного суду з зазначеними вимогами, а відповідних письмових доказів наявності непереборних, незалежних від волевиявлення позивача обставин, пов'язаних з дійсними істотними перешкодами чи труднощами для своєчасного звернення до суду, позивачем не надано та не доведено існування таких обставин.

Вирішуючи питання про відкриття провадження в частині позовних вимог, враховуючи, що постановлене судом рішення може вплинути на права і обов'язки Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Одеській області, - ухвалою суду від 02.12.2016 року, комісія була залучена в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

На підставі викладеного судом розглянуто позовні вимоги ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Одеській області про:

визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15 листопада 2016 року № 1315 о/с про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" майора поліції ОСОБА_1, начальника сектору (у складі відділу) Малиновського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції України в Одеській області з 16 листопада 2016 року на підставі рішення атестаційної комісії від 24 лютого 2016 року;

поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника сектору (у складі відділу) Малиновського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції України в Одеській області з 17 листопада 2016 року;

стягнення з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 17 листопада 2016 року по дату винесення судового рішення.

Позовні вимоги мотивовані тим, що спірним наказом начальника Головного управління Національної поліції від 15.11.2016 р. № 1315 о/с позивача було звільнено згідно п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Підставою для звільнення слугував висновок атестаційної комісії, згідно якого позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. На думку позивача, він взагалі не підлягав вказаній атестації, оскільки для її проведення законодавством визначено вичерпаний перелік підстав, які в даному випадку не настали. Проте на підставі висновку атестаційної комісії відповідачем було прийнято оскаржуваний наказ про звільнення позивача з органів Національної поліції, чим порушено його право на працю. Зважаючи на неправомірність оскаржуваного наказу та порушення останнім прав та інтересів позивача, останній звернувся за судовим захистом.

Позивач у судовому засіданні, яке відбулось 17.02.2017 року не заперечував проти розгляду справи в порядку письмово провадження.

Представник відповідача у судове засідання, яке відбулось 17.02.2017 року не з'явився, про час та місце слухання справи повідомлявся належним чином, надав письмові заперечення в яких не заперечував проти розгляду справи в порядку письмового провадження та зазначив, що Головне управління Національної поліції в Одеській області, забезпечуючи виконання рішення атестаційної комісії № 5 ГУНП в Одеській області про невідповідність позивача, займаній посаді та звільнення зі служби з поліції, через службову невідповідність, видало наказ № 1315 о/с від 15.11.2016 року в частині звільнення позивача, при цьому відповідач приймаючи вказаний наказ (в частині позивача) діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені приписами чинного законодавства України, що дає суду підстави для відмови в задоволенні адміністративного позову.

Представник третьої особи в судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, про причини неявки до суду не повідомив, заперечення не надсилались, свою правову позицію стосовно адміністративного позову не висловлював.

Відповідно до ч. 6 ст. 128 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо не має перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи відсутність потреби заслухати свідка або експерта, та можливість вирішення справи на підставі наявних у ній доказів, справа розглянута в порядку письмового провадження.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини якими обґрунтовуються вимоги позивача, докази, якими вони підтверджуються, суд вважає, що адміністративний позов підлягає задоволенню у повному обсязі.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 з серпня 2001 р. проходив службу в органах внутрішніх справ України, а з 07.11.2015 р. призначений на посаду начальника сектору (у складі відділу) Малиновського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції України в Одеській області з присвоєнням звання майора поліції.

Наказом Національної поліції України від 23 листопада 2015 року № 102 "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України" з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465, наказано керівникам структурних підрозділів Національної поліції України серед іншого забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені згаданою Інструкцією.

29 січня 2016 року Головним управлінням Національної поліції в Одеській області виданий наказ № 133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, починаючи з 19.02.2016 року.

Вищезазначеним наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату ГУНП, підрозділів, підпорядкованих ГУНП, начальникам відокремлених структурних підрозділів ГУНП скласти списки поліцейських підпорядкованих підрозділів, скласти атестаційні листи на поліцейських, підготувати для надання до атестаційних комісій додаткові матеріали, надати документи до управління кадрового забезпечення ГУНП в Одеській області.

15.02.2016 р. заступником начальника відділу поліції - начальником відділу кримінальної поліції Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області майором поліції О.М. Михайловим у відношенні позивача, на підставі наказу № 133 від 29.01.2016 року, складено атестаційний лист. (а.с. 25)

За змістом атестаційного листа від 15.02.2016 року ОСОБА_1 за період служби в органах внутрішніх справ та в органах поліції характеризується як дисциплінований, грамотний, сумлінний співробітник. Має хорошу теоретичну підготовку, досвід практичної роботи. До виконання службових обов'язків відноситься старанно, проявляючи при цьому ініціативу та наполегливість, у разі необхідності при виконанні службових завдань, спроможний нехтувати особистим часом та інтересами. В складних, екстремальних ситуаціях здатен швидко та самостійно приймати правильні рішення. Здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі по службі. Під час роботи має принципові погляди, але у разі помилок прислуховується до критики та швидко все виправляє. Постійно працює над підвищенням свого загальноосвітнього та професійного рівня. Здатний якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості, надає допомогу менш досвідченим працівникам. Має особисті показники по розкриттю тяжких та особливо тяжких злочинів, за що неодноразово заохочувався. Порушень дисципліни не допускає. У стосунках з співробітниками доброзичливий та відкритий, у стосунках з громадянами проявляє вічливість та тактовність. Фізично розвинений добре. Відмінно, впевнено та рішуче володіє табельною зброєю, прийомами самозахисту. Державну та службову таємницю зберігати вміє.

Атестаційний лист підписаний заступником начальника відділу поліції - начальником відділу кримінальної поліції Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області майором поліції О.М. Михайловим. Висновок прямого керівника (розділ ІІ атестаційного листа) - "займаній посаді відповідає" підписаний начальником Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області майором поліції С.М. Волковим. У розділі ІІІ атестаційного листа "Результати тестування" зазначено "тестування загальних навичок 34/60, професійне тестування 23/60".

24 лютого 2016 р. позивач пройшов атестування (протокол № 15.00003748.0028280 від 24.02.2016 року), за результатами якого Атестаційною комісією № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області в розділі ІV атестаційного листа "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" зазначено: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Згідно з протоколом № 15.00003748.0028280 від 24.02.2016 року засідання Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області були присутні голова комісії, секретар та чотири члени комісії. Членами комісії під час проведення атестації було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. (а.с. 88)

В протоколі також зазначено, що "членами ГУНП в Одеській області Атестаційна комісія № 5 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За результатами голосування за - 6, проти - 0.

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_1, з яким він ознайомлений 29.02.2016 року.

На підставі вищевказаного висновку наказом ГУ НП в Одеській області від 15.11.2016 р. № 1315 о/с майора поліції ОСОБА_1, начальника сектору (у складі відділу) Малиновського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції України в Одеській області з 16.11.2016 р. звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію", що зумовило його звернутися до суду з даним адміністративним позовом. (а.с. 19)

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" та іншими нормативно-правовими актами (ст. 60 Закону України "Про Національну поліцію").

Згідно ст. 59 вказаного Закону служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Відповідно до ст.58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до ст.58 Закону призначеним безстроково та з забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, за умови успішного виконання службових обов'язків.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Відповідно до ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського.

В той же час, п.п.9-12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в Національну поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" взагалі не передбачено проходження поліцейськими "планових" атестацій для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Вирішуючи спір суд, виходить із того, що наказ ГУНП в Одеській області від 29.01.2016 року № 133, яким прийнято рішення про проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Одеській області та підпорядкованих йому підрозділів, виданий в порушення вимог ст.3 Закону України "Про Національну поліцію", не ґрунтується на положеннях Конституції та законах України та в порушення вимог ч.1 ст.7 цього ж Закону не забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.

За таких обставин, суд згідно ст.9 КАС України не може розглядати цей наказ, як належну законну підставу для проведення атестації позивача, а тому вважає за доцільне застосувати для оцінки законності призначення та проведення атестації позивача у сукупності положення: Конвенції з прав людини та її основоположних свобод 1950 року, Конституції України, Закону України "Про Національну поліцію" та інші нормативні акти, які відповідають ним.

Оцінюючи обставини справи, суд дійшов висновку, що підстав, встановлених Законом України "Про Національну поліцію", для призначення проведення атестації у відношенні зокрема позивача не було.

Наказ містить лише мету проведення атестації, яка визначена в ч.1 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", проте таке обґрунтування є неспроможним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

В той же час, частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачені підстави проведення атестації поліцейського у окремих випадках: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465 (далі - Інструкція), зокрема пункт 3 розд. І "Загальні положення".

Однак згідно атестаційного листа позивача від 15.02.2016 року атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до частини ч.3 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина 4 цієї ж статті передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Згідно з положеннями статті 57 Закону порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Відповідно до ч.1 ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність з рішенням Верховного Суду України.

Згідно з ч.5 ст.13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду України, враховуються іншими судами загальної юрисдикції при застосуванні таких норм права. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Відповідно до пп.2 п.1 розд. IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Частиною четвертою статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Разом з тим, відповідачем не доведено, що ОСОБА_1 підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки не наведено підстав для проведення атестації позивача, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначеним на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності.

Разом з цим, за висновком безпосереднього керівництва, ОСОБА_1 займаній посаді відповідає та характеризується як старанний та кваліфікований працівник.

Аналізуючи наявність підстав для прийняття атестаційною комісією № 5 ГУНП в Одеській області рішення від 24.02.2016 р. про невідповідність позивача займаній посаді, підлягає звільненню зі служби поліції через службову невідповідність, як передумови для видання спірного наказу про звільнення позивача, суд виходить з наступного.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції, атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать про те, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до змісту атестаційного листа ОСОБА_1 охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку.

Відповідачем не надано суду жодного доказу, зокрема матеріалів співбесіди із позивачем, оформлених належним чином, та не доведено, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді, враховувались обов'язкові критерії згідно з пунктом 16 розділу IV Інструкції, і що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник, зокрема щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Проте в протоколі засідання Атестаційної комісії № 5 ГУНП в Одеській області від 24.02.2016 року не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційною комісією під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Відсутність в протоколі вказаних обставин, при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обов'язків, свідчить про необґрунтованість та невідповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколі не спростований.

Перевіряючи відповідність закону спірних дій та рішення відповідача, суд зазначає, що критерії правомірності рішень та діянь органів державної влади та управління викладені законодавцем в ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України.

Як встановлено приписами ст. 19 Конституції України, відповідач - суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Особливістю адміністративного судочинства є те, що обов'язок доказування в спорі покладається на відповідача орган публічної влади, який повинен надати суду всі матеріали, які свідчать про його правомірні дії та прийняті рішення.

Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Отже, всупереч наведеним нормам та вимогам ч.3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України відповідач, як суб'єкт владних повноважень, не надав суду достатніх беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його висновки, і не довів правомірності прийнятого ним рішення у формі висновку - "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Вирішуючи спір, суд також вважає за необхідне надати оцінку діям Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області, вчинених останньою в ході проведення атестації позивача, зокрема в аспекті порушення принципу презумпцію невинуватості, що гарантований ст.62 Конституцією України. З огляду на матеріали справи, комісією фактично констатовано невідповідність позивача займаній посаді - без вдавання до будь-якого аналізу чи оцінювання вихідних даних для таких висновків, і без відповідного обґрунтування, яке повинно базуватись хоч на якихось фактах та обставинах та із застосуванням чітких та зрозумілих критеріїв.

Як зазначено у справі Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG, (1975) AC 591 at 638, сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах. На державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ("Лелас проти Хорватії" і "Тошкуце та інші проти Румунії") і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах ("Онер'їлдіз проти Туреччини").

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків.

Крім того, суд враховує, що принцип презумпції невинуватості перш за все є гарантією процесуального характеру по кримінальних справах, але за висновками ЄСПЛ його сфера застосування є значно ширшою: він є обов'язковим не тільки для кримінального суду, який приймає рішення щодо обґрунтованості обвинувачення, але й для віх інших державних органів. Так, на думку ЄСПЛ замах на презумпцію невинуватості може виходити не тільки від суду чи судді, але й від інших публічних влад.

На підставі викладеного рішення (висновок) Атестаційної комісії № 5 Головного управління Національної поліції в Одеській області щодо невідповідності позивача "займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівня, фізичної підготовки позивача, не підтверджується належними доказами, а тому не може бути обґрунтованою підставою для видання наказу про звільнення. При цьому суд враховує, що інших підстав для звільнення позивача із займаної посади оскаржуваний наказ не містить.

З наведених підстав суд дійшов висновку про необґрунтованість та наявність підстав для скасування наказу Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15.11.2016 р. № 1315 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 на підставі за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року № 509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Тобто, оскільки нормами Закону України "Про Національну поліцію" не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно з положеннями ст.9 КАС України вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України.

Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на посаді начальника сектору (у складі відділу) Малиновського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції України в Одеській області з дати звільнення, а саме з 16.11.2016 року.

Згідно з ч.2 ст.235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Тобто, з урахуванням зазначеного, суд вважає за необхідне стягнути з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Згідно з правовим висновком зазначеним у Постанові Верховного Суду України від 14.01.2014 року по справі № 21-395а13: суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у порядку.

Крім того, відповідно до п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

У пункті 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 року № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" зазначено, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому, враховується положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Із п.5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз.1 п.8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абз.1 п.8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати, як розрахункової величини для нарахування виплат, працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 порядку).

Суд встановив, що згідно з довідкою від 19.12.2016 р. № 14/1-1138 заробіток за останні два календарні місяці перед звільненням ОСОБА_1 за вересень та жовтень 2016 року склав: 6110 грн. за вересень та 10353 грн. за жовтень з урахуванням відрахувань (податків), а сума до виплати становить 6018,35 грн. за вересень та 10197,70 за жовтень без врахування утримання податків та інших обов'язкових платежів.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" кількість робочих днів у вересні 2016 року становила 22 дні, а у жовтні 2016 року становила 20 днів.

Таким чином, згідно з Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100, середньоденна заробітна плата позивача складає 386,09 грн. без врахування утримання податків та інших обов'язкових платежів.

Згідно з листом Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 року № 10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" кількість робочих днів у листопаді 2016 року становила 22 дні (з моменту звільнення позивача по 30.11.2016 року - 11 робочих днів), у грудні 2016 року становила 22 дні.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 05.08.2016 року № 11535/0/14-16/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік" кількість робочих днів у січні 2017 року становить 20 днів, у лютому 2017 року становить 20 днів (у період з 01.02.2017 року по 16.02.2017 року - 12 робочих днів).

Тобто, у період з 16.11.2016 року по 16.02.2017 року загальна кількість робочих днів складає - 65 днів.

Таким чином, суд дійшов висновку про необхідність стягнення з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 16.11.2016 року по 16.02.2017 року у розмірі 25095,85 грн. без врахування утримання податків та інших обов'язкових платежів.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Відповідно до ч. 1,2 ст. 70 Кодексу адміністративного судочинства України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Відповідно до положень ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

На підставі викладеного суд дійшов висновку, що адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 86, 94, 159 - 163, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору Атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Одеській області від 15 листопада 2016 року № 1315 о/с про звільнення зі служби в поліції за пунктом 5 частини 1 статті 77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію" майора поліції ОСОБА_1, начальника сектору (у складі відділу) Малиновського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції України в Одеській області з 16 листопада 2016 року.

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника сектору (у складі відділу) Малиновського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції України в Одеській області з 16 листопада 2016 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції України в Одеській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 16.11.2016 року по 16.02.2017 року в сумі 25095,85 (двадцять п'ять тисяч дев'яносто п'ять) грн. та 85 коп.

Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника сектору (у складі відділу) Малиновського відділу поліції в м. Одесі Головного управління Національної поліції України в Одеській області та в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Одеській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 8107 (вісім тисяч сто сім) грн. та 89 коп. без врахування утримання податків та інших обов'язкових платежів.

Постанова суду може бути оскаржена в порядку та строки, встановлені ст. 186 Кодексу адміністративного судочинства України.

Постанова набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Я.В. Балан