Ухвала суду № 64952259, 20.02.2017, Львівський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2017 р. № 876/10494/16

Львівський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого Шинкар Т.І.,

суддів Пліша М.А.,

Ільчишин Н.В.,

секретаря судового засідання Малетич М.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Волинської митниці ДФС на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2016 року у справі № 803/1473/16 за позовом ОСОБА_2 до Волинської митниці ДФС про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

03.10.2016 ОСОБА_2 звернулася в суд з позовом до Волинської митниці ДФС, просила визнати протиправним та скасувати наказ Волинської митниці ДФС від 29.08.2016 № 721-о про звільнення позивача з посади старшого державного інспектора митного поста «Устилуг» Волинської митниці ДФС за порушення присяги держслужбовця; поновити на посаді старшого державного інспектора митного поста «Устилуг» Волинської митниці ДФС та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу по день поновлення включно.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 24.11.2016 позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Волинська митниця ДФС подала апеляційну скаргу, просить скасувати постанову Волинського окружного адміністративного суду від 24.11.2016 та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити. Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що 21.06.2016 на адресу Волинської митниці надійшов лист УВБ ГУ ДФС у Волинській області від 21.06.2016 з вимогою щодо проведення службового розслідування по факту з'ясування обставин митного контролю транспортного засобу марки «Renault Master», що ввозив на митну територію України через пункт пропуску «Устилуг» товар, не зазначений у товаросупровідних документах щодо його кількості та маркування. З метою встановлення причин та умов, що призвели до порушень вимог чинного законодавства з боку головних державних інспекторів митного поста «Устилуг» Волинської митниці ДФС ОСОБА_3, ОСОБА_4 та старшого державного інспектора митного поста «Устилуг» ОСОБА_2 під час митного контролю та митного оформлення транспортного засобу марки «Renault Master», що ввозив на митну територію України через пункт пропуску «Устилуг» товари, не зазначені в товаросупровідних документах щодо їх кількості та маркування у відповідності до наказу Волинської митниці ДФС від 29.06.2016 №277 призначено службове розслідування, за результатами проведеного якого складено акт від 16.08.2016 №16653/20 та підтверджено комісією з розгляду дисциплінарних справ факт вчинення дисциплінарного проступку старшим державним інспектором митного поста «Устилуг» ОСОБА_2, що полягає у порушенні Присяги державного службовця, що присяги виявилось у недодержанні вимог законодавства України з питань митної справи та несумлінному виконанні службових обов'язків на займаній посаді, зокрема функцій оперативних заходів, направлених на виявлення порушень митних правил та здійснення огляду транспортних засобів, з метою виявлення та припинення незаконного переміщення через митний кордон України товарів з приховуванням від митного контролю. Апелянт звертає увагу, що за порушення присяги державного службовця передбачено лише один вид дисциплінарної відповідальності - звільнення. Апелянт вказує, що під час проведення митного контролю та митного оформлення транспортного засобу марки «Renault Master» на митному посту «Устилуг» в нічну зміну 17.06-18.06.2016 старшим державним інспектором Поповою Т.А. не застосовано неавтоматизований контроль із застосуванням системи управління ризиками шляхом використання індикаторів ризику для визначення додаткових митних процедур, не проведено візуальний огляд транспортного засобу та товарів, не виконано в повному обсязі всіх належних митних правил відносно водія вказаного транспортного засобу в результаті чого 18.06.2016 пропущено на митну територію України вказаний транспортний засіб. Також апелянт вказує, що суд може змінити формулювання причин звільнення і привести його у відповідність з чинним законодавством про працю.

В судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримав, представник позивача щодо апеляційної скарги заперечив, просив залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши наявні в справі матеріали, доводи апеляційної скарги та пояснення сторін в їх сукупності суд апеляційної інстанції доходить переконання, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін з наступних підстав.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_2 з 05.07.2002 перебувала на службі в митних органах та органах державної фіскальної служби на різних посадах, зокрема, з 10.05.2016 на посаді старшого державного інспектора митного поста «Устилуг» Волинської митниці ДФС, що підтверджується записами у трудовій книжці серії НОМЕР_3 (т.1, а.с.12-13).

Наказом Волинської митниці ДФС від 29.08.2016 №721-о «Про застосування дисциплінарного стягнення» ОСОБА_2, старшого державного інспектора митного поста «Устилуг» Волинської митниці ДФС, звільнено з посади державної служби на підставі п.1 ч.2 ст.65, п.4 ч.1 та ч.5 ст.66 та ст.77 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 №889-VIIІ. З врахуванням того, що з 19.08.2016 ОСОБА_2 перебуває у стані тимчасової непрацездатності, днем звільнення вважати перший робочий день після закінчення терміну тимчасової непрацездатності (т.1 а.с.9-11).

Вважаючи Наказ від 29.08.2016 №721-о протиправним та незаконним, ОСОБА_2 звернулась із позовом до суду.

Перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Правовий статус посадових осіб митної служби України, їх права та обов'язки визначаються Конституцією України, Митним кодексом України, а в частині, що ним не регулюється, - Законом України «Про державну службу»

Відповідно до ч.1 та ч.3 ст.569 Митного кодексу України (далі - МК України) працівники органів доходів і зборів, на яких покладено виконання завдань, зазначених у статті 544 цього Кодексу, здійснення організаційного, юридичного, кадрового, фінансового, матеріально-технічного забезпечення діяльності цих органів, є посадовими особами. Посадові особи органів доходів і зборів є державними службовцями. Правове становище посадових осіб органів доходів і зборів визначається цим Кодексом, а в частині, не врегульованій ним, - законодавством про державну службу та іншими актами законодавства України.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України «Про державну службу» від 10.12.2015 №889-VIII, набрав чинності з 01.05.2016, (далі - Закон №889-VIII).

Відповідно до положень ч.1 ст.8 Закону №889-VIII державний службовець зобов'язаний, зокрема, дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов'язки.

Частиною 1 статті 64 Закону №889-VIII встановлено, що за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з ч.1 ст.65 Закону №889-VIII підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Відповідно до пунктів 1 та 5 частини 2 статті 65 Закону №889-VIII дисциплінарними проступками є порушення Присяги державного службовця, невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.

Згідно з ч.1 ст.66 Закону №889-VIII до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

Відповідно до ч.1 ст.67 Закону №889-VIII дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов'язків.

Згідно з ч.3 ст.66 Закону №889-VIII у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5 та 12 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону (ч.5 ст.66 Закону №889-VIII).

Системний аналіз вказаних норм дозволяє зробити висновок, що припинення державної служби за порушення Присяги може застосовуватися тільки у крайніх випадках, коли дисциплінарний проступок містить ознаки саме такого порушення і заходи дисциплінарного стягнення є недостатніми чи попереднє їх вжиття не дало бажаного результату.

Звільнення з посади державної служби на підставі ч.5 ст.66 Закону №889-VIII є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, а тому якщо підставою для припинення державної служби є порушення посадовою особою митної служби службової дисципліни, то неможливість застосування за таке порушення до посадової особи заходів дисциплінарного впливу аж до звільнення з митного органу має бути мотивовано.

Аналізуючи положення законодавчих норм, щодо звільнення щ державної служби з підстав порушення присяги державного службовця, Верховний Суд України неодноразово, зокрема у постановах від 28.04.2015 (справа 21-163а15), від 03.03.2015 (справа 21-629а14), від 23.06.2015 (справа 21-487а14), зазначав, що передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення державної служби за порушення Присяги має бути ретельне службове розслідування. При цьому необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення можуть бути припинення державної служби за порушення Присяги або звільнення з митного органу, які є санкціями різних рівнів відповідальності і не можуть застосовуватися як альтернативні. Звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Згідно з положеннями ст.36 Закону №889-VIII особа, призначена на посаду державної служби вперше, публічно складає Присягу державного службовця. Підписаний текст Присяги державного службовця є складовою особової справи державного службовця. Про складення Присяги державного службовця робиться запис у трудовій книжці державного службовця.

Як встановлено з особової картки форми № П-2ДС ОСОБА_2 присягу державного службовця позивач прийняла 25.03.1999 (т.1, а.с.69-70).

Зі змісту Наказу від 29.08.2016 №721-о вбачається, що підставами для звільнення ОСОБА_2 з посади державної служби стали результати службового розслідування, проведеного на виконання вимог наказу Волинської митниці ДФС від 21.06.2016 №263 та листа УВБ ГУ ДФС у Волинській області від 21.06.2016 №715/22-01-16, з метою з'ясування обставин митного контролю транспортного засобу марки «Renault Master», р.н. НОМЕР_1, що ввозив на митну територію України через пункт пропуску «Устилуг» товар, не зазначений в товаросупровідних документах щодо його кількості та маркування.

З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що 21.06.2016 на адресу Волинській області надійшов лист УВБ ГУ ДФС у Волинській області від 21.06.2016 №715/22-01-16 з вимогою щодо проведення службового розслідування по факту з'ясування обставин митного контролю транспортного засобу марки «Renault Master», р. н. НОМЕР_1, що ввозив на митну територію України через пункт пропуску «Устилуг» товар, не зазначений в товаросупровідних документах щодо його кількості та маркування.

23.06.2016 комісією по проведенню перевірки, створеною у відповідності до наказу Волинської митниці ДФС від 21.06.2016 №263, завершено перевірку та за результатами такої складено Доповідну записку від 23.06.2016 №03-70-61/1642/25, відповідно до якої комісією з проведення перевірки встановлено, що згідно з інформацією в електронних базах даних - програмному модулі «Електронний журнал пасажирського пункту пропуску» АСМО «Інспектор» транспортний засіб марки «Renault Master», р. н. НОМЕР_1, який слідував з Республіки Польща, о 02 год. 42 хв. 18.06.2016 під керуванням громадянина України ОСОБА_6 в'їхав в зону митного контролю МАПП «Устилуг» по смузі руху «зелений коридор» (т.1 а.с.59-68).

Зазначене переміщення транспортного засобу марки «Renault Master», р.н. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_6 по смузі «зелений коридор» (згідно запиту переміщень по реєстраційному номеру транспортного засобу і його номеру кузова) підтверджено даними Єдиної автоматизованої інформаційної системи ДФС та показами системи відеоспостереження.

Згідно інформації електронних баз даних в транспортному засобі переміщувалося 8 осіб. Зазначена кількість осіб підтверджується показами системи відеоспостереження в період з 02:30 год. по 02:33 год. 18.06.2016 в МАПП «Устилуг», відміткою на контрольному талоні для проходження по «зеленому коридору» транспортного засобу.

При виїзді із пункту пропуску 18.06.2016 в МАПП «Устилуг» Волинської митниці ДФС, після здійснення митних формальностей працівниками ГУВБ ДФС України було зупинено вказаний транспортний засіб та повернуто такий в зону митного контролю. За результатами переогляду товарів, що знаходилися в зазначеному автомобілі, встановлено наявність не задекларованих за встановленою формою товарів: «відеокамери, відеореєстратори та блоки живлення систем відеонагляду» в кількості 823 шт., що засвідчено в Акті про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу №205000013/2016/400.

Згідно із службовою запискою начальника ВМВ та АМП від 18.06.2016 №644/03-70-19-01-24 попередньо визначена митна вартість товарів, що переміщувалися через митний пост «Устилуг» 18.06.2016 транспортним засобом з р. н. НОМЕР_1 згідно даних мережі «Інтернет» (www.kamery-24h.pl) становить 156153,60 злотих Республіки Польща, станом на дату оцінки або 976725,15 грн.

В подальшому, під час проведення аналізу матеріалів справи встановлено, що зазначений вище товар тільки частково відповідає товаросупровідним документам (Tax Free), які були подані до митного контролю посадовій особі митниці під час перетину митного кордону України, а саме: відеокамери «PARTIZAN» COD-3315, блоки живлення «SWITCHING POWER SUPPLY» PPS-12V/5A та відеореєстратори «PARTIZAN» CHD-116EVH не вказані у поданих до митного контролю документах (Tax Free від 13.06.2016 №№ 07386/16, 07388/16, 07395/16, 07396/16, 07397/16, 07398/16, 07400/16, 07401/16).

Лише відеореєстратори «PARTIZAN» NVM-421 були зазначені у товаросупровідних документах. Однак, товар відеокамери «PARTIZAN» SPO-2SP POEvl.O, AHD Camera cdm-vf37h-sr hd v4.0, ConnectorBNC SPR, Power supply PPS-12v/1A, який зазначений у товаросупровідних документах (Tax Free від 13.06.2016 №№ 07386/16, 07388/16, 07395/16, 07396/16, 07397/16, 07398/16, 07400/16, 07401/16), був взагалі відсутній у транспортному засобі під час переогляду.

Згідно Журналу розподілу робочих місць працівників оперативних змін митного поста «Устилуг» 17-18.06.2016 головним державним інспектором (старшим зміни) Матвіюком Ю.П. для виконання своїх посадових обов'язків на напрямку в'їзд в Українув МАПП «Устилуг» на період нічної зміни на смузі руху «зелений коридор» (з 21-00 по 09-00 год.) визначено таких посадових осіб митного поста «Устилуг»: ОСОБА_7 (митне оформлення - в'їзд в Україну, «зелений коридор»), ОСОБА_8 (в'їзд в Україну, «зелений коридор», огляд транспортних засобів), ОСОБА_2 (митне оформлення - в'їзд в Україну, «зелений коридор»).

Згідно графіка роботи митного поста «Устилуг» в напрямку в'їзд в Україну в нічну зміну 17-18.06.2016 виконували свої посадові обов'язки старші державні інспектори м/п «Устилуг» ОСОБА_7 та ОСОБА_2, а також головний державний інспектор ОСОБА_3 та ОСОБА_4, якому у зв'язку з службовою необхідністю вихідний день перенесено з 17-18.06.2016 на 25.06.2016.

Відповідно до наявної інформації внесеної в автоматизовану систему митного оформлення (далі - АСМО) «Інспектор» та наявного відтиску особистої номерної печатки №213 на контрольному талоні для проходження по «зеленому коридору» транспортного засобу без причепа та без товарів, що не підлягають обов'язковому письмовому декларуванню та (або) оподаткуванню, митне оформлення та митний контроль транспортного засобу «Renault Master», р. н. НОМЕР_1, здійснювала старший державний інспектор м/п «Устилуг» ОСОБА_2, якою завершено митний контроль 18.06.2016 о 02 год. 44 хв. та надано дозвіл на виїзд із зони митного контролю в напрямку виїзду із пункту пропуску на територію України шляхом проставлення особистої номерної печатки на контрольному талоні для проходження по «зеленому коридору» транспортного засобу. Тривалість митного оформлення транспортного засобу становила 2 хв.01 сек.

Враховуючи вищенаведене комісією запропоновано з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості дисциплінарного проступку посадовими особами митного поста «Устилуг» провести службове розслідування стосовно старшого державного інспектора митного поста «Устилуг» ОСОБА_2 та головних державних інспекторів митного поста «Устилуг» ОСОБА_4 та ОСОБА_3

За результатами проведеного дисциплінарною комісією з 29.06.2016 по 15.08.2016 службового розслідування складено акт від 16.08.2016, відповідно до висновків якого ОСОБА_2 не застосовано неавтоматизований контроль із застосуванням системи управління ризиками шляхом використання індикаторів ризику для визначення додаткових митних процедур, не проведено огляд транспортного засобу та товарів, не виконано в повному обсязі всіх належних митних формальностей, не виявлено та не зафіксовано порушення митних правил відносно громадянина ОСОБА_6, водія вказаного транспортного засобу, згідно з статтями 471, 472 МК України, в результаті чого 18.06.2016 пропущено на митну територію України вказаний транспортних засіб, р. н. НОМЕР_1 без оподаткування товару «відеокамери, відеореєстратори та блоки живлення систем відео нагляду». Приймаючи присягу державного службовця, ОСОБА_2 зобов'язувалася суворо дотримуватися Конституції України, законів України та сумлінно виконувати свої обов'язки. Таким чином, ОСОБА_2 порушено Присягу державного службовця (пункт 1 частини другої статті 65 Закону № 889-VIII) (т.1 а.с.36-58).

На підставі вказаного комісією запропоновано притягнути до дисциплінарної відповідальності у виді дисциплінарного стягнення звільнення з посади державної служби старшого державного інспектора м/п «Устилуг» ОСОБА_2, вирішити питання про застосування даного стягнення після завершення її перебування у стані тимчасової непрацездатності.

Водночас, як в наказі Волинської митниці ДФС від 29.08.2016 №721-о «Про застосування дисциплінарного стягнення», так і в акті службового розслідування від 16.08.2016 зазначено, що позивачем порушено вимоги: статей 318, 320, 334, 336, 337, 342, 361, 362 МК України; пункту 2 Типової технологічної схеми здійснення митного контролю автомобільних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними, у пунктах пропуску через державний кордон, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2012 №451; пункту 12 розділу І Порядку здійснення аналізу та оцінки ризиків, розроблення і реалізації заходів з управління ризиками для визначення форм та обсягів митного контролю, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.07.2015 № 684; пунктів 3.13, 3.14, 3.19.12, 3.19.15 Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів та товарів через державний кордон у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Устилуг-Зосин», затвердженої наказом начальника Львівського прикордонного загону від 27.11.2014 №45-од; пунктів 2.2, 2.3, 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3, 2.3.9, 2.3.10, 2.3.11, 2.3.17, 2.7, 2.10, 2.10.1, 2.17 Посадової інструкції старшого державного інспектора митного поста «Устилуг» Волинської митниці ДФС від 10.05.2016.

Так, відповідно до положень ст.318 МК України митному контролю підлягають усі товари, транспортні засоби комерційного призначення, які переміщуються через митний кордон України. Митний контроль передбачає виконання органами доходів і зборів мінімуму митних формальностей, необхідних для забезпечення додержання законодавства України з питань державної митної справи.

Згідно з ч.1 ст.320 МК України форми та обсяги контролю, достатнього для забезпечення додержання законодавства з питань державної митної справи та міжнародних договорів України при митному оформленні, обираються митницями (митними постами) на підставі результатів застосування системи управління ризиками.

Якщо за результатами застосування системи управління ризиками не визначено необхідності проведення митного огляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, митне оформлення та випуск цих товарів, транспортних засобів за рішенням митниці (митного посту) можуть бути здійснені без пред'явлення зазначених товарів, транспортних засобів митниці (митному посту) або з пред'явленням, але без проведення їх митного огляду. Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, здійснює координацію діяльності державних органів, що здійснюють контроль за переміщенням через митний кордон окремих видів товарів (ч.3 ст.320 МК України).

Статтею 336 МК України встановлено, що митний контроль здійснюється безпосередньо посадовими особами органів доходів і зборів шляхом: 1) перевірки документів та відомостей, які відповідно до статті 335 цього Кодексу надаються органам доходів і зборів під час переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України; 2) митного огляду (огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, огляду та переогляду ручної поклажі та багажу, особистого огляду громадян); 3) обліку товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України; 4) усного опитування громадян та посадових осіб підприємств; 5) огляду територій та приміщень складів тимчасового зберігання, митних складів, вільних митних зон, магазинів безмитної торгівлі та інших місць, де знаходяться товари, транспортні засоби комерційного призначення, що підлягають митному контролю, чи провадиться діяльність, контроль за якою відповідно до цього Кодексу та інших законів України покладено на органи доходів і зборів; 6) перевірки обліку товарів, що переміщуються через митний кордон України та/або перебувають під митним контролем; 7) проведення документальних перевірок дотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи, у тому числі своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати митних платежів; 8) направлення запитів до інших державних органів, установ та організацій, уповноважених органів іноземних держав для встановлення автентичності документів, поданих органу доходів і зборів.

Відповідно до ч.1 ст.337 МК України перевірка документів та відомостей, які відповідно до статті 335 цього Кодексу подаються органам доходів і зборів під час переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, здійснюється візуально, із застосуванням інформаційних технологій (шляхом проведення формато-логічного контролю, контролю співставлення, контролю із застосуванням системи управління ризиками) та в інші способи, передбачені цим Кодексом.

Огляд товарів, транспортних засобів комерційного призначення, пред'явлених органу доходів і зборів (у тому числі для перерахунку та зважування), проводиться в можливо короткий строк після прийняття рішення про його проведення (ч.1 ст.338 МК України).

Послідовність дій посадових осіб митних органів під час здійснення митного контролю автомобільних транспортних засобів і товарів, що переміщуються ними через митний кордон України (далі - автомобільні транспортні засоби і товари), у пунктах пропуску для автомобільного сполучення через державний кордон (далі - пункти пропуску) визначені Типовою технологічною схемою здійснення митного контролю автомобільних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними, у пунктах пропуску через державний кордон, затвердженою Постановою Кабінету Міністрів України від 21 травня 2012 року №451 (далі - Постанова №451), пунктом 2 якої встановлено, що митний контроль автомобільних транспортних засобів і товарів здійснюється виключно митними органами відповідно до законодавства, вибірково, у формах та обсязі, що визначені на підставі результатів системи управління ризиками.

Згідно з пунктами 13 та 14 Постанови №451 особа, яка здійснює переміщення автомобільних транспортних засобів і товарів через митний кордон України, самостійно обирає смугу руху («зелений» або «червоний» коридор) для проходження митного контролю. Митний контроль автомобільних транспортних засобів і товарів, що переміщуються смугами руху, позначеними символами зеленого кольору («зелений коридор»), у пункті пропуску здійснюється у спрощеному порядку, з однією зупинкою автомобільного транспортного засобу на смузі руху та, як правило, без виходу з нього водія та пасажирів. Посадова особа органу охорони державного кордону безпосередньо в процесі здійснення паспортного контролю інформує посадову особу митного органу про громадян, які в'їжджають в Україну частіше одного разу протягом однієї доби.

Згідно з пояснень громадян, які слідували 18.06.2016 на митну територію України транспортним засобом марки «Renault Master», р. н. НОМЕР_1 та переміщували товар «відеокамери, відеореєстратори та блоки живлення систем відеонагляду» згідно Tax Free від 13.06.2016 № 07386/16, 07388/16, 07395/16, 07396/16, 07397/16, 07398/16, 07400/16, 07401/16 під час перетину митного кордону України ними було вибрано смугу руху «зелений коридор», оскільки товар не перевищував допустимих норм ввезення на територію України без оподаткування, що підтверджувалось відповідними товаросупровідними документами. Під час отримання товару на території Республіки Польща ніким з них не було перевірено відповідність товару товаросупровідним документам. Під час проходження митного контролю на суміжній стороні (Республіка Польща) будь-яких проблем не виникало. Умислу щодо незаконного ввезення на митну територію України зазначеного товару у вказаних громадян не було.

З наявних в матеріалах справи письмових пояснень позивача встановлено, що під час проведення митного контролю автомобіля марки «Renault Master», р. н. НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_6, який слідував на «в'їзд в Україну» по смузі руху «зелений коридор», водієм було надано контрольний талон для проходження по «зеленому коридору» транспортного засобу без причепа та без товарів, що не підлягають обов'язковому письмовому декларуванню та (або) оподаткуванню, паспорт, технічний паспорт на автомобіль та товаросупровідні документи (Tax Free) на товар.

При цьому позивачем під час проведення митного контролю та митного оформлення вказаного транспортного засобу застосовано автоматизований контроль із застосуванням СУР.

Після проведення аналізу наданих товаросупровідних документів, проведеного усного опитування кожного громадянина, позивачем прийнято рішення щодо проведення митного оформлення зазначеного транспортного засобу та товару на митну територію України.

Також позивач в письмових поясненнях, наданих під час перевірки зазначила, що у всіх поданих до митного контролю товаросупровідних документах (Tax Free) вартість товару не перевищувала допустимої норми ввезення товарів на митну територію України (500 євро) без оподаткування; жодних зауважень, щодо можливих порушень вимог чинного законодавства при переміщенні товарів автомобілем марки «Renault Master», р. н. НОМЕР_1 від інспекторів митниці та працівників інших суміжних служб не надходило; при застосуванні автоматизованої системи управління ризиками, проведення митного огляду або інших додаткових митних процедур згенеровано не було.

На підставі вищевикладеного позивачем - старшим державним інспектором м/п «Устилуг» прийнято рішення про проведення його митного оформлення (т.1, а.с.98-100).

Щодо покликання апелянта на необхідність застосування позивачем неавтоматизованого способу контролю, та неналежного застосування оцінки ризиків, то суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч.4 ст.337 МК України контроль із застосуванням системи управління ризиками - це оцінка ризику шляхом аналізу (у тому числі з використанням інформаційних технологій) поданих документів у конкретному випадку переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України з метою обрання форм та обсягу митного контролю, достатніх для забезпечення додержання вимог законодавства України з питань державної митної справи.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 361 МК України управління ризиками - це робота органів доходів і зборів з аналізу ризиків, виявлення та оцінки ризиків, розроблення та практичної реалізації заходів, спрямованих на мінімізацію ризиків, оцінки ефективності та контролю застосування цих заходів. Під ризиком розуміється ймовірність недотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи.

Органи доходів і зборів застосовують систему управління ризиками для визначення товарів, транспортних засобів, документів і осіб, які підлягають митному контролю, форм митного контролю, що застосовуються до таких товарів, транспортних засобів, документів і осіб, а також обсягу митного контролю.

Згідно з ст.362 МК України аналіз ризику - це систематичне використання органами доходів і зборів наявної у них інформації для визначення обставин та умов виникнення ризиків, їх ідентифікації і оцінки ймовірних наслідків недотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи. До об'єктів аналізу ризику належать: 1) характеристики товарів, транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України; 2) характер зовнішньоекономічної операції; 3) характеристика суб'єктів, що беруть участь у зовнішньоекономічній операції.

Відповідно до п.3 розділу I «Загальні положення» Порядку здійснення аналізу та оцінки ризиків, розроблення і реалізації заходів з управління ризиками для визначення форм та обсягів митного контролю, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 31.07.2015 № 684 (далі - Порядок №684), автоматизована система аналізу та управління ризиками (далі - АСАУР) - сукупність програмно-інформаційних комплексів, які забезпечують функціонування системи управління ризиками (далі - СУР) під час митного контролю та оформлення товарів і транспортних засобів;

Пунктом 12 розділу I «Загальні положення» Порядку №684 контроль із застосуванням СУР, що здійснюється відповідно до статті 337 Митного кодексу України, може бути автоматизованим, неавтоматизованим та комбінованим. Неавтоматизований контроль із застосуванням СУР здійснюється у випадках, коли оцінка ризику у конкретному випадку здійснення митного контролю товарів, транспортних засобів не може бути здійснена автоматизовано.

Згідно з п.1 розділу VIІ «Реалізація заходів з управління ризиками під час митного контролю та оформлення» Порядку №684 за результатами оцінки ризику у конкретному випадку здійснення митного контролю товарів, транспортних засобів, у тому числі за результатами контролю із застосуванням СУР, що здійснюється відповідно до статті 337 Митного кодексу України, митниці (митні пости) ДФС обирають форми та обсяги митного контролю. При цьому формується перелік митних формальностей, визначених за результатами застосування зазначених у пункті 10 розділу І цього Порядку інструментів з управління ризиками (далі - Перелік митних формальностей за результатами застосування СУР).

Відповідно до п.4 розділу VIІ «Реалізація заходів з управління ризиками під час митного контролю та оформлення» Порядку №684 посадові особи митниці (митного поста) ДФС, які здійснюють митний контроль та митне оформлення у конкретному випадку здійснення митного контролю товарів, транспортних засобів, в обов'язковому порядку переглядають сформований за допомогою інформаційних технологій Перелік митних формальностей за результатами застосування СУР та доповнюють/коригують Перелік митних формальностей за результатами проведення комбінованого та/або неавтоматизованого контролю із застосуванням СУР шляхом оцінки ризику відповідно до документальних профілів ризику, орієнтувань, переліків індикаторів ризику, методичних рекомендацій, у тому числі за результатами аналізу поданих для митного контролю документів (їх копій), відомостей, результатів застосування технічних засобів митного контролю, а також на підставі вимог нормативно-правових актів, що регулюють порядок проведення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів.

Так, Наказом начальника Львівського прикордонного загону від 27.11.2014 № 45-од затверджено Технологічну схему пропуску осіб, транспортних засобів та товарів через державний кордон у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Устилуг-Зосин», відповідно до положень якої митний контроль і митне оформлення товарів та транспортних засобів, як правило, здійснюється однією посадовою особою ВМО №1-4 м/п «Устилуг». Визначення обсягів та характеру процедур прикордонного, митного та інших видів контролю здійснюється уповноваженою посадовою особою підрозділу охорони державного кордону ВМО №1-4 м/п «Устилуг». Митний контроль здійснюється службовою особою ВМО №1-4 м/п «Устилуг» шляхом візуального огляду транспортного засобу, перевірки документів, що підтверджують право власності на транспортний засіб (або користування ним), реєстраційних (технічних) документів, документів, що підтверджують постійне місце проживання особи, а також внесення інформації до відповідного електронного журналу. На підставі результатів аналізу та оцінки ризиків, за ініціативою посадової особи впс «Пархоменкове» чи посадової особи ВМО №1-4 м/п «Устилуг», транспортний засіб може бути виведений із загального потоку зі смуги руху «зелений коридор» на смугу руху «червоний коридор» або перенаправлений в місце проведення поглибленого огляду.

З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що під час митного оформлення транспортного засобу марки «Renault Master», р. н. НОМЕР_1 позивач провів опитування водія з якого встановлено, що транспортним засобом переміщується товар (камери відеоспостереження, відеореєстратори), що не перевищує норми ввезення товару на митну територію України без оподаткування. Також надано товаросупровідні документи «Tax free» на кожну особу, яка знаходилась в автомобілі, в яких зазначено прізвище, ім'я громадян, серія, номер паспорта, найменування, кількість та вартість товару.

У акті службового розслідування від 19.08.2016 зазначено, що: транспортний засіб марки «Renault Master», р.н. НОМЕР_1 перетинав державний кордон України через митний пост «Устилуг» 32 рази під керуванням ОСОБА_6 та 6 разів під керуванням ОСОБА_9, протягом 2016 року було здійснено 4 пропуски на в'їзд в Україну через митний пост «Устилуг» зазначеного транспортного засобу; факту надходжень орієнтувань на Волинську митницю ДФС щодо можливого протиправного ввезення товарів на митну територію України автомобілем НОМЕР_1 не встановлено.

При цьому, як це встановлено судом першої інстанції, візуальний огляд вантажного відсіку зазначеного транспортного засобу проводив головний державний інспектор м/п «Устилуг» ОСОБА_4, у час коли він знаходився на смузі руху «зелений коридор», який не повідомляв про необхідність поглибленого огляду вказаного автомобіля чи переведення його до смуги руху «червоний коридор». Відповідно до баз даних програмно-інформаційного комплексу «Інспектор-2006» ніякі орієнтування та ризики не спрацювали, інших додаткових митних процедур згенеровано не було.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності використання позивачем під час проведення митного контролю та митного оформлення транспортного засобу марки «Renault Master», р.н. НОМЕР_1 автоматизованого способу контролю із застосуванням СУР, тоді як належних та допустимих доказів необхідності використання позивачем саме неавтоматизованого способу контролю із застосуванням СУР відповідачем не надано та не вказано, які саме індикатори ризику для визначення додаткових митних процедур позивачу необхідно було застосувати.

Також в матеріалах справи відсутні мотиви, з яких виходив відповідач, кваліфікуючи дії позивача саме як порушення Присяги державного службовця, а не як невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків. Не наведено обґрунтованих підстав для застосування до позивача такого виняткового виду дисциплінарного стягнення як звільнення з посади державної служби й представником відповідача в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що, як вбачається з матеріалів справи, в діях інших посадових осіб, щодо яких проведено службове розслідування, також комісією виявлено порушення вимог нормативно-правових актів та посадових інструкцій, проте, такі дії кваліфіковані за пунктом 5 частини другої статті 65 Закону № 889-VІІІ (тобто, невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень).

Разом з тим, в акті службового розслідування від 16.08.2016 не зазначено, чому при вирішенні питання дотримання вимог нормативно-правових актів та посадових інструкцій під час здійснення митного контролю та митного оформлення 18.06.2016 транспортного засобу марки «Renault Master» з р. н. НОМЕР_1 з товаром «відеокамери, відеореєстратори» діям п'яти посадових осіб була надана різна правова кваліфікація та запропоновано щодо них застосувати різні види дисциплінарних стягнень.

На підставі системного аналізу законодавчих положень та обставин справи, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що звільнення позивача з посади згідно з наказом Волинської митниці ДФС від 29.08.2016 № 721-о відбулося з порушенням норм чинного законодавства України, відтак, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування зазначеного наказу, поновлення позивача на попередній посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають до задоволення.

Відповідно до частин першої, другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Судом першої інстанції з врахуванням довідки Волинської митниці ДФС від 07.10.2016 №5/53-1104, вірно визначено кількість днів вимушеного прогулу позивача та середній заробіток за час вимушеного прогулу, який необхідно стягнути з відповідача.

Частиною 2 ст.19 Конституції України та ч.3 ст.2 КАС України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.1 ст.71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Відповідно до ст.159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Так, у п.29 Рішення Європейського суду з прав людини від 09.12.1994р. Справа «Руїз Торіха проти Іспанії» (серія А, №303А) Суд повторює, що згідно з його установленою практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтованості рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Відповідно до ст.200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують.

Керуючись статтями 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Волинської митниці ДФС залишити без задоволення, а постанову Волинського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2016 року у справі №803/1473/16 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Т.І. Шинкар

Судді М.А. Пліш

Н.В. Ільчишин

Повний текст Ухвали складено 24.02.2017р.