Ухвала суду № 64920603, 16.02.2017, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА

Справа №11-кп/796/225/2017 Головуючий в І інстанції - Жмудь В.О.

Категорія: ч. 1 ст. 191 КК України Головуючий в апеляційній інстанції - Кепкал Л.І.

Ухвала

Іменем України

16 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді Кепкал Л.І.,

суддів Ковальської В.В., Чорного О.М.,

при секретарі Ігнатьєву Є.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Чеченєва І.О., захисника Тімашова А.С., обвинуваченої ОСОБА_5 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 06 вересня 2016 року відносно

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки м. Макіївка, Донецької області, українки, громадянки України, номер картки фізичної особи - платника податків НОМЕР_1, яка здобула вищу освіту, не працюючої, розлученої, яка пільгами не користується, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимої,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора Рака П.О.,

обвинуваченої ОСОБА_5,

захисника ТімашоваА.С.,

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 06 вересня 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України, та призначено їй покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців, з покладенням обов'язків передбачених ст. 76 КК України

Задоволено цивільний позов ПАТ «Комерційний Банк «Хрещатик» та стягнуто з ОСОБА_5 матеріально шкоду в розмірі 780 доларів США, що за курсом Національного банку України на день ухвалення вироку становить 20 893 грн. 86 коп., та 370 Євро, що за курсом Національного банку на день ухвалення вироку становить 11 056 грн. 93 коп.

Обвинувачена ОСОБА_5, обіймаючи посаду старшого касира-контролера Борщагівського відділення комерційного центру Публічного акціонерного товариства Комерційний Банк «Хрещатик» (далі - ПАТ «КБ «Хрещатик»), в період часу з 24.11.2015 по 27.11.2015, знаходячись у приміщенні Борщагівського відділення комерційного центру ПАТ «КБ «Хрещатик», що розташоване по вул. Чаадаева, 1 у м. Києві, незаконно привласнила грошові кошти, що належать ПАТ «КБ «Хрещатик», завдавши останньому матеріальну шкоду.

Так, відповідно до наказу № 1066-к від 30.09.2015 ОСОБА_5 переведено на посаду старшого касира-контролера у Борщагівському відділенні комерційного центру ПАТ «КБ Хрещатик». Відповідно до договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність № 12-19\3773 від 01.10.2015, ОСОБА_5 є матеріально-відповідальною особою у ПАТ «КБ Хрещатик». Згідно із п. 4 посадової інструкції старшого касира Борщагівського відділення комерційного центру ПАТ «КБ «Хрещатик» ОСОБА_5 несе повну матеріальну відповідальність за недостачу грошей і цінностей у сформованих ним пачках, корінцях, а також за наявність серед відсортованих і запакованих ним грошей неплатіжних і фальшивих білетів і монет.

Крім цього, відповідно до наказу № 1486 від 12.10.2015 старшого касира-контролера ОСОБА_5 призначено у Борщагівському відділенні комерційного центру ПАТ «КБ Хрещатик» відповідальною за схоронність готівкових коштів та інших цінностей, що зберігаються у сейфі № 1, що використовується як сховище цінностей операційної каси та закріплено ключ від сейфу № 1 операційної каси. Згідно з Інструкцією про касові операції у ПАТ КБ «Хрещатик», затвердженої Постановою Правління ПАТ «КБ «Хрещатик» від 27.12.2012 № 2607 зі змінами, старшому касиру-контролеру ПАТ «КБ «Хрещатик» ОСОБА_5 передано по акту грошові кошти та цінності, що зберігаються в операційних касах та грошовому сховищі у ПАТ «КБ «Хрещатик».

В період часу з 24.11.2015 по 27.11.2015 ОСОБА_5, знаходилась на своєму робочому місці, у приміщенні Борщагівського відділення комерційного центру ПАТ «КБ «Хрещатик», розташованому по вул. Чаадаева, 1 в м. Києві, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне привласнення грошових коштів, а саме: 1008 доларів США, що складає по офіційному курсу Національного банку України станом на 28.11.2015 2359 грн. 73 коп. за 100 доларів США, а всього на суму 23 786 грн. 08 коп., 370 Євро, що складає по офіційному курсу Національного банку України станом на 28.11. 2015 рік 2504 грн. 15 коп. за 100 Євро, а в сього на суму 9265 грн. 35 коп., 5691 47 коп., що належать ПАТ «КБ «Хрещатик», незаконно взяла грошові кошти з сейфу №1, операційної каси ПАТ «КБ «Хрещатик», з метою незаконного обернення на свою користь, привласнила чуже майно, заховавши вказані грошові кошти собі в жіночу сумочку, в якій винесла з приміщення банку.

У подальшому ОСОБА_5 розпорядилась привласненими грошовими коштами на власний розсуд, чим завдала ПАТ «КБ «Хрещатик» матеріальну шкоду всього на загальну суму 38 742 грн. 90 коп.

Не погодившись з вироком суду прокурор у кримінальному провадженні, обвинувачена та її захисник подали апеляційній скарги.

Прокурор у вимогах апеляційної скарги, просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 06.09.2016 року відносно ОСОБА_5 скасувати частково, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 191 КК України покарання у виді - 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати адміністративно-господарські посади строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України - звільнити ОСОБА_5 від відбування основного покарання з іспитовим строком на 2 роки. Цивільний позов ПАТ «Комерційний Банк «Хрещатик» до ОСОБА_5 про відшкодування матеріальних збитків, завданих внаслідок вчинення злочину, задовольнити та стягнути з ОСОБА_5 на користь ПАТ «Комерційний банк «Хрещатик» матеріальні збитки в розмірі 780 доларів США, що за курсом Національного банку України на день вчинення злочину, а саме станом на 28.11.2015 року становили 2359 грн. 73 коп. за 100 доларів США, а всього на суму 18 405 грн. 89 коп., 370 євро, що складає по офіційному курсу Національного банку України станом на 28.11.2015 року: 2504 грн. 15 коп. за 100 євро, а всього на суму 9265 грн. 35 коп.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої та правильність кваліфікації її дій, прокурор вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання, безпідставно вказав на наявність пом'якшуючої обставини - щирого каяття тому, що обвинувачена ні на стадії досудового розслідування, ні на стадії судового розгляду не оцінила своїх дій з подальшим особистим осудом свого вчинку та визнанням своєї провини. На думку прокурора, незастосування додаткового покарання на підставі характеризуючих даних про особу обвинуваченої, а не пом'якшуючих є грубим порушенням вимог кримінального закону.

Крім того, суд при задоволенні позовних вимог цивільного позивача грубо порушив норми цивільного права, оскільки визначив матеріальні збитки без зазначення еквіваленту на момент вчинення кримінального правопорушення у національній валюті за курсом Національного банку України, що є неприпустимим відповідно до Постанови Пленуму Вищого Господарського суду України № 14 від 17.12.2013 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань» п 1.1 якого передбачено, що грошове зобов'язання виражається в грошових одиницях України або в грошовому еквіваленті в іноземній валюті; п.8.1. зазначає, що згідно з частиною другою статті 533 ЦК України якщо у зобов'язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом.

Захисник Тімашов А.С. в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В доводах апеляційної скарги вказує на те, що в судовому засіданні адвокат просив встановити повний порядок з'ясування обсягу доказів, при цьому суд встановив навпаки скорочений порядок дослідження доказів.

Далі, обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги захисник вказує на те, що після заявленого клопотання був проведений допит представника потерпілого, а тому судове засідання не може вважатися таким, в якому досліджено лише частину доказів.

Крім того, захисник вказує на те, що судом не визнано пом'якшуючою обставиною вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, а саме через тяжку хворобу, яку виявили у обвинуваченої, через відсутність доказів, хоча в матеріалах справи містяться численні медичні довідки та висновки, які підтверджують наявність цієї тяжкої хвороби.

Обвинувачена ОСОБА_5 в апеляційній скарзі, просить змінити вирок в частині призначеного покарання на штраф та вказує, що зобов'язується на протязі 6 місяців повністю розрахується з КБ «Хрещатик».

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_5 зазначає, що вона з 01.04.2014 р по 01.11.2015 року, працювала в КБ «Хрещатик» фактично без вихідних, одноосібно. Зверталася до керівництва з проханням сплатити їй понаднормові, але в цьому їй було відмовлено.

В цей час у неї прогресувала тяжка хвороба, у зв'язку з чим їй потрібно були кошти на лікування, про що надала до суду першої інстанції відповідну медичну довідку, однак суд не взяв її до уваги. Як не взяв до уваги і подяки за 6 місячний термін роботи в банку, і те, що вона одна із всіх співробітників пройшла переатестацію з найвищим балом кваліфікації спеціалістів.

В апеляційній скарзі обвинувачена переконує суд апеляційної інстанції в тому, що вона не мала наміру привласнити кошти з каси, а чекала допомоги від родичів із-за кордону для лікування.

Також, зазначає, що нею частково погашено борг у сумі 5691 грн. 47 коп. та 228 дол. США.

Представник потерпілого ПАТ «КБ «Хрещатик», належним чином повідомлений про день та час апеляційного розгляду, в судове засідання не з'явився, надіславши суду листа, в якому просив розглядати справу без участі представника ПАТ «КБ «Хрещатик» у зв'язку з великим завантаженням його в інших справах. Неявка представника ПАТ «КБ «Хрещатик» не є перешкодою, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України для проведення апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю доповідача, пояснення обвинуваченої та захисника, які підтримали свої апеляційні скарги та просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, пояснення прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченої, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, вважає що апеляційну скаргу захисника обвинуваченого необхідно задовольнити, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченої залишити без задоволення, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 412 ч. 1 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Суд першої інстанції, відповідно до вироку, розглянув справу, відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України.

Згідно ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з'ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції.

При цьому, ч.1 п. 19 ст. 3 КПК України визначено сторони кримінального провадження з боку обвинувачення, а також з боку захисту в переліку яких зазначений також і захисник підозрюваного, а п.26 ст.3 цього Кодексу визначено, що учасниками судового провадження є сторони кримінального провадження.

Як вбачається з журналу судового засідання за 05 вересня 2016 року, захисник обвинуваченої ОСОБА_5 адвокат Тімашов А.С., який, відповідно до вищезазначених вимог кримінального процесуального кодексу є учасником судового провадження, заперечував проти розгляду справи в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Крім того, із аудіозапису судового засідання, зробленого за допомогою технічного запису вбачається, що суд намагався з'ясувати, чи правильно розуміють учасники судового провадження в тому числі і обвинувачена ОСОБА_5 зміст обставин, зазначених в ч.3 ст. 349 КПК України, чи не має обвинувачена сумнівів у добровільності її позиції.

Проте, на такі роз'яснення суду обвинувачена відповіла, що не розуміє роз'яснень, зазначених судом та підтримала клопотання захисника про повне дослідження доказів по справі.

Після повторного роз'яснення судом вимог ст.349 КПК України та роз'яснення обвинуваченій та іншим учасникам судового провадження позбавлення їх можливості оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку, обвинувачена з невпевненістю відповіла, що згодна з проведенням судом судового розгляду в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Після цього захисник просив суд повторно роз'яснити обвинуваченій підстави та порядок дослідження доказів, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки з відповіді обвинуваченої вбачається, що вона нічого не зрозуміла. Проте, судом дане клопотання задоволено не було з посиланням на те, що суд вже вияснив позицію обвинуваченої, і ця позиція зафіксована.

За вказаних обставин суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкоджало суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що відповідно вимог ст. ст. 409, 412 КПК України є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд.

Якщо за наслідками нового розгляду суд дійде висновку про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_5 в інкримінованому їй злочині за тих самих обставин та тих самих даних про особу, то можуть бути слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного не призначення обвинуваченій додаткового покарання.

Керуючись ст. ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Чеченєва І.О.- задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника Тімашова А.С. - задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 06 вересня 2016 року, щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 191 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С у д д і:

_____ ___ ___

Кепкал Л.І Ковальська В.В. ЧорнийО.М.