Ухвала суду № 64918928, 23.02.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/3871/16 Головуючий у 1-й інстанції: Кузьменко В.А. Суддя-доповідач: Грибан І.О.

У Х В А Л А

Іменем України

23 лютого 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючий-суддя Грибан І.О.

судді Беспалов О.О., Парінов А.Б.

за участі :

секретар с/з Кузик М.А.

пр-к апелянта Сахнюк І.І.

пр-к позивача ОСОБА_4

розглянув в судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Київській області на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 грудня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Головного управління Національної поліції України в Київській області, Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції України в Київській області, третя особа: Броварський відділ поліції Головного управління Національної поліції України в Київській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся в суд з позовом до Головного управління Національної поліції України в Київській області, Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції України в Київській області, в якому просив:

- визнати рішення атестаційної комісії від 19 січня 2016 року щодо начальника відділення слідчого відділу Броварського відділу поліції Головного управління поліції у Київській області майора поліції ОСОБА_5 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність протиправним;

- скасувати рішення атестаційної комісії від 19 січня 2016 року щодо начальника відділення слідчого відділу Броварського відділу поліції Головного управління поліції у Київській області майора поліції ОСОБА_5 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- скасувати наказ 83 о/с від 23 лютого 2016 року про звільнення майора поліції ОСОБА_5, начальника відділення слідчого відділу Броварського відділу поліції, з займаної посади за статтею 77 пункту 1 підпункту 5 Закону України "Про національну поліцію";

- поновити ОСОБА_5 в слідчому відділі Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області;

- стягнути з Головного управління Національної Поліції в Київській області на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 лютого 2016 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 грудня 2016 року позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції відповідач - Головне управління Національної поліції України в Київській області. В скарзі апелянт вказує на порушення судом норм матеріального та процесуального права, втручання суду першої інстанції у дискреційні функції відповідача, шляхом надання оцінки висновкам Атестаційної комісії та проведення повторної атестації позивача безпосередньо судом. В зв'язку з чим, просить ухвалене рішення скасувати і ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, колегія суддів вважає що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що наказом ГУ НПУ від 07 листопада 2015 року № 1 о/с «Щодо особового складу» ОСОБА_5 був призначений як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням йому спеціального звання поліції в порядку переатестування "майор поліції", начальником відділення слідчого відділу.

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області від 23 листопада 2015 року № 16 "Про проведення атестування та створення атестаційних комісій" та наказом від 21 грудня 2015 року №68 "Про внесення змін до наказу Головного управління від 23.11.2015 №16" з метою впорядкування роботи атестаційних комісій та включення до їх складу громадськості внесено зміни до пункту 2 наказу Головного управління від 23 листопада 2015 року № 16 "Про проведення атестування та створення атестаційних комісій" в частині створення та затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Київській області.

В період з 23.11.2015 позивачем пройдено атестування.

Після проведення тестування позивача, рішенням атестаційної комісії ОСОБА_5. було запрошено на співбесіду, яка була проведена - 19.01.2016.

Відповідно до протоколу Атестаційної комісії № 1 ГУ НП у Київській області при проведенні атестування ОСОБА_5 комісією були досліджені всі зібрані щодо нього документи: атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (форми №1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", результати тестувань та інформація з відкритих джерел.

Результати проведеного Атестаційною комісією № 1 ГУ НП у Київській області атестування позивача, оформлено протоколом ОП № 15.00000851.0003476 від 19.01.2016.

Зі змісту даного проколу вбачається, що атестаційною комісією більшістю голосів (за - 5, проти - 0) прийняте рішення про невідповідність ОСОБА_5 займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

На підставі висновку Атестаційної комісії від 19 січня 2016 року наказом ГУ НПУ від 23 лютого 2016 року №83 о/с "Щодо особового складу" майора поліції ОСОБА_5 (М-159915) начальника відділення слідчого відділу Броварського відділу поліції, з 23 лютого 2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що при проведенні атестування позивача не були дотримані вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465, а атестація проведена без наявності відповідних правових підстав. При цьому, для повного захисту прав позивача, суд вийшов за межі позовних вимог і визнав протиправними дії Головного управління Національної поліції України в Київській області щодо проведення атестації позивача.

Надаючи правову оцінку встановленим в справі обставинам та фактам, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України врегульовано Законом України «Про Національну поліцію».

Частина перша статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція № 1465), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Аналіз наведених норм Закону дає підстави для висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, такі підстави для проведення атестації як вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, належать лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Разом з тим, наказ Національної поліції України № 210 о/с від 20.11.2015 року «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві», на підставі якого проводилась атестація позивача, містить лише посилання на ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», без зазначення конкретних підстав для включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестації, як і не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із невиконанням службових обов'язків.

Відповідно до пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Пункт 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» встановлює, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Наведені правові норми вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

З матеріалів справи вбачається, що наказом ГУ НПУ від 07 листопада 2015 року № 1 о/с «Щодо особового складу» ОСОБА_5 був призначений як такий, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням йому спеціального звання поліції в порядку переатестування "майор поліції", начальником відділення слідчого відділу.

Отже, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Водночас, частиною першою статті 58 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку) за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Відповідачами не доведено, що позивача призначено тимчасово, а строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Крім того, згідно із наказом від 07.11.2015 р. № 1 о/с, позивач був призначений на посаду у поліції в порядку переатестування, водночас, власне процедура «переатестування» колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, як умови прийняття до служби в поліції, чи продовження подальшої служби в Національній поліції, Законом України «Про Національну поліцію» не передбачена.

Так само, не визначені підстави, порядок та наслідки проведення такої процедури і у нормативно-правових актах, що прийняті на виконання зазначеного Закону.

Зважаючи на те, що відповідачами не зазначено підстав для проведення атестації позивача, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції щодо протиправності атестації позивача є правомірними та обґрунтованими.

Отже, за відсутності підстав для проведення атестації позивача суд першої інстанції правомірно скасував висновки за результатами її проведення, оформлені протоколом від 19.01.2016 ОП № 15.00000851.0003476.

Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції приймаючи оскаржуване рішення в цій частині фактично втрутився в реалізацію повноважень колегіальним органом, колегія суддів вважає необґрунтованими враховуючи наступне.

Зі змісту п. 15 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських вбачається ,що прийняття одного із зазначених рішень дійсно є дискреційними повноваженнями атестаційної комісії, а у випадках, передбачених п. 12 розділу VI Інструкції № 1465 - апеляційної атестаційної комісії, які не можуть бути реалізовані іншими особами, у тому числі судом.

Разом з тим, даний адміністративний позов не містить вимог щодо прийняття судом рішення про визнання його таким, що відповідає займаній посаді, а містить вимогу про перевірку правомірності прийнятого відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, рішення.

Повноваження суду на вчинення таких дій передбачені ст.ст. 2, 6, 17, 105, 162 КАС України. Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб'єктів владних повноважень, визначені у ч. 3 ст. 2 КАС України.

Щодо правомірності наказу Головного управління Національної поліції в Київській області № 83 о/с від 23 лютого 2016 року про звільнення майора поліції ОСОБА_5, начальника відділення слідчого відділу Броварського відділу поліції, з займаної посади за статтею 77 пункту 1 підпункту 5 Закону України "Про національну поліцію", то оскільки під час вирішення спору судом установлено незаконність проведення атестування позивача, при цьому єдиною підставою для прийняття наказу про звільнення позивача зі служби в поліції слугував висновок атестаційної комісії, згідно із яким позивач не відповідає займаній посаді, то такий наказ підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

За таких підстав, наказ про звільнення позивача є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді, з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до наявної в матеріалах справи довідки Головного управління Національної поліції в Київській області від 03.06.2016 № 81 сума нарахованого грошового забезпечення складає: за грудень 2015 року - 5859,49 грн., за січень 2016 - 6018,35 грн.

Середньоденна заробітна плата позивача становить 191,58 грн.

Кількість днів вимушеного прогулу становить 208 календарних днів, у зв'язку з чим сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 39 848,64 грн.

Питання розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу під час розгляду справи судом першої інстанції вирішено правильно.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в справі, підтверджених доказами, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, то колегія суддів апеляційної інстанції підстав для його скасування не вбачає.

Керуючись ст.ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Київській області залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 грудня 2016 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий-суддя І.О.Грибан

Суддя О.О.Беспалов

Суддя А.Б.Парінов

Повний текст виготовлено - 23.02.17.

Головуючий суддя Грибан І.О.

Судді: Парінов А.Б.

Беспалов О.О.