Постанова № 64889069, 16.02.2017, Дніпропетровський апеляційний господарський суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.02.2017 року Справа № 904/11185/15

Дніпропетровський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя: Дармін М.О. (доповідач)

судді: Березкіна О.В., Іванов О.Г.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

за участю представників сторін:

від позивача: Перевощикова Т.М., довіреністьб/н від 11.01.2017 р., представник;

від позивача: Ковальов В.С., довіреністьб/н від 17.01.2017 р., представник;

від відповідача: Голуб О.Є., довіреністьб/н від 27.05.2016 р., представник;

від скаржника: Духневич О.С., довіреність №7/10-2548 від 28.12.2016 р., представник;

від ТОВ "Підприємство Маст-буд": Шевкова К.І., довіреність №01-189 від 01.02.2017 р., представник;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Дніпропетровської міської ради на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 16.02.2016р. у справі № 904/11185/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС", м. Дніпро

до Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради, м.Дніпро

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Підприємство Маст-Буд", м.Маріуполь

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Дніпропетровська міська рада, м. Дніпро

про стягнення 204 639 456, 13 грн.

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад суті рішення місцевого господарського суду:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 16.02.2016р. у справі № 904/11185/15 (суддя Соловйова А.Є.) позов задоволено.

Стягнуто з Департаменту комунального господарства та капітального будівництва Дніпропетровської міської ради на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями "УПС" основний борг в розмірі 109 230 962, 08 грн., 3% річних - 8 657 940, 43 грн., інфляційні втрати - 86 750 553, 62 грн., судовий збір - 182 700, 00 грн.

Підстави з яких порушено питання про перегляд рішення:

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, Дніпропетровська міська рада подала апеляційну скаргу в якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи, порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду Дніпропетровської області від 16.02.2016р. скасувати повністю та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову повністю.

Дніпропетровська міська рада посилається на те, що місцевий господарський суд вирішив питання про її права та обов'язки в той час, коли Дніпропетровська міська рада не брала участі у справі. Вважає, що стягнуті судом суми основного боргу 109 230 962, 08 грн., 3% річних - 8 657 940, 43 грн., інфляційні втрати 86 750 553, 62 грн. та судовий збір - 182 700, 00 грн. з Департаменту (який утримується за рахунок коштів міського бюджету) стягуються з міського бюджету, розпорядником якого є Дніпропетровська міська рада.

Апелянт зазначає, що судом не прийнято до уваги та не надано оцінки висновкам Акту ревізії Держфінінспекції в Дніпропетровській області від 28.01.2015р. № 06-19/01, яким не підтверджено кредиторську заборгованість Департаменту на суму 109 302 578, 12 грн.

Дніпропетровська міська рада звертає увагу на те, що кошти на виконання робіт за Договором від 03.06.2011р. № П-64 виділяються з бюджету, контроль за якими надано Держфінінспекції. Договором передбачено (п.4.3) безперервне та своєчасне фінансування робіт з будівництва на підставі договірної ціни згідно п. 3.1 Договору та за умови виділення коштів замовнику з бюджету, тому апелянт вважає помилковим висновок суду, що відсутність бюджетного фінансування не звільняє відповідача від виконання зобов'язань.

На думку скаржника, п. 4.3 Договору підряду не відповідає вимогам ДБН Д.1.1-1-2000 та Загальним умовам укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМ України № 668 від 01.08.2005р., в частині уточнення договірної ціни по фактичних витратах. Актом ревізії від 28.01.2015р. № 06-19/01 встановлено, що із загальної суми заборгованості 109 302 578, 12 грн. позивачем виконано робіт на суму 10 551 610, 25 грн. Однак суд не прийняв до уваги висновки ревізії та не надав їм оцінки.

Також Дніпропетровська міська рада зазначає, що відповідно до Законів України «Про державний бюджет на 2014р.» та «Про державний бюджет на 2015р.» кошти, які надаються для будівництва автомобільної дороги в м. Дніпропетровську на ділянці від вул. Кайдацький шлях до автомобільної дороги Київ-Луганськ-Ізварине у вигляді субвенції з Державного бюджету України до бюджету м. Дніпропетровськ - не передбачені. Згідно п. 12 Постанови КМ України № 65 від 01.03.2014р. «Про економію державних коштів та недопущення втрат бюджету» вся кредиторська заборгованість по капітальним вкладенням, яка склалася станом на 01.03.2014р. підлягала обов'язковій перевірці органами Державної фінансової інспекції.

Доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу:

У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечує проти задоволення апеляційної скарги та вважає її необгрунтованою, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду залишити без змін. (а.с. 7-11, т.3)

Позивач вважає хибним твердження Дніпропетровської міської ради про те, що остання не брала участі у справі, при цьому господарський суд вирішив питання про її права та обов'язки, так як рішення суду жодним чином не стосується її прав і обов'язків, оскільки всупереч позиції Верховного Суду України, викладеній у постановах від 07.07.2009р. у справі № 01/65-88, від 02.03.2010р. у справі № 5/131-09 та Постанові Пленуму ВГС України «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» від 17.05.2011р. № 7, Дніпропетровська міська рада не довела порушення її прав і обов'язків.

Посилання скаржника на те, що стягнута судом сума основного боргу, 3 % річних, інфляційних втрат стягується саме з Дніпропетровського міського бюджету нічим не підтверджується. У резолютивній частині рішення суду чітко вказано, що зазначені суми стягуються саме з Департаменту комунального господарства та капітального будівництва.

Згідно Рішення Дніпропетровської міської ради № 67/17 від 30.11.2011р. Департамент комунального господарства та капітального будівництва Дніпропетровської міської ради є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в органах Державного казначейства та є головним розпорядником коштів міського бюджету.

Посилаючись на п. 5-2 Постанови Пленуму ВГС України від 17.05.2011р. № 7 позивач зазначає, що оскільки ні в описовій, ні в мотивувальній частинах оскаржуваного рішення висновки або судження суду про права та обов'язки Дніпропетровської міської ради не містяться, у резолютивній частині рішення взагалі не вказано про будь-які права чи обов'язки скаржника, то рішення суду від 16.02.2016р. безпосередньо не стосується прав та обов'язків скаржника, тому апеляційне провадження підлягає припиненню.

Позивач вважає, що Акт ревізії не є достатньо правовою підставою для зміни чи припинення цивільно-правових відносин між сторонами, тому не може вважатись підставою для звільнення відповідача від відповідальності за невиконання свого зобов'язання. Акт ревізії тільки фіксує висновок контролюючого органу про допущення об'єктом контролю тих чи інших порушень законодавства у його фінансово - господарській діяльності. Відповідно до п. 6.2 Роз'яснень Вищого господарського суду України від 26.01.2000р. № 02-5/35 акти ревізії не мають обов'язкового характеру та не можуть оспорювати ся в суді.

Таким чином, Акт ревізії не може обмежувати прав та обов'язків сторін щодо виконання ними зобов'язань за договором, змінювати умови договору, в тому числі щодо ціни договору, а також не може свідчити про порушення сторін своїх договірних зобов'язань.

Скаржник зазначає про відсутність фінансування, однак така позиція суперечить ч. 2 ст. 218 ГК України. Також відповідно до п. 5 Оглядового листа ВГС України №01-06/374/2013 від 18.02.2013р. «Про практику вирішення спорів, пов'язаних із виконанням договорів підряду» відсутність бюджетних коштів, передбачених у видатках державного бюджету України, не є підставою для звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання.

Крім того позивач зазначає, що в разі відсутності коштів для оплати замовник був вправі та мав фактичну можливість призупинити виконання умов договору з моменту виявлення відсутності коштів для оплати робіт, а не приймати їх результати.

Також скаржник посилається на тверду договірну ціну, однак скаржник не є стороною договору, який був предметом спору у даній справі, відтак не є учасником спірних правовідносин. Посилання скаржника на те, що п. 4.3 Договору не відповідає вимогам ДБН Д.1.1-1-2000 та Загальних умов № 668 від 01.08.2005р. взагалі не відноситься до предмета спору про стягнення заборгованості за виконані підрядні роботи, оскільки встановлення наявності/відсутності таких обставин не входить до предмета доказування у даному господарському процесі.

Крім того роботи були прийняті замовником без зауважень, що підтверджується підписаними сторонами актами виконаних робіт, які підписані повноважними представниками сторін та зауважень щодо якості виконаних робіт не містять. Таким чином, заборгованість відповідача перед позивачем за виконані роботи станом на 16.02.2016р. складає 109 230 962,08 грн., що підтверджується, зокрема, Актом звірення взаєморозрахунків від 18.01.2016р. та визнавалась відповідачем у відзиві на позов.

Відповідно до п. 96 Постанови КМ України №668 від 01.08.2005р. підписання акту прийому-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

На думку позивача, прийнявши роботи на більшу суму, ніж це передбачено договором, відповідач тим самим погодив їх проведення та вартість, змінивши умови договору щодо ціни. Прийнявши такі роботи відповідач має їх оплатити.

Надання або ненадання субвенції з Державного бюджету не може бути умовою виконання або невиконання відповідачем своїх договірних зобов'язань. Відсутність субвенцій з державного бюджету не є обставиною непереборної сили і не може бути підставою для звільнення відповідача від передбаченої договором господарсько-правової відповідальності у розуміння ст.617 ЦК України та п. 8.1 Договору.

Таким чином, невиплата субвенцій не впливає на обов'язок відповідача виконувати договірні зобов'язання перед позивачем та відповідно не виключають його вини у виникненні заборгованості. Аналогічна позиція викладена у постанові Вищого Господарського суду України від 28.01.2009р. № 49/152-08 та від 14.05.2009р. № 47/265-08.

У додаткових поясненнях до відзиву на апеляційну скаргу позивач зауважує, що позивач щомісячно на підставі об'ємів фактично виконаних робіт складав акт форми КБ-2в та відповідач регулярно без зауважень чи заперечень підписував акти прийому передачі за вказані в них періоди. Під час дослідження актів форми КБ-2в Інспекцією було виявлено відсутність дат їх складання (які не зазначались з ініціативи відповідача, мотивуючи це тим, що такі акти є підтвердними документами при реєстрації фінансових зобов'язань і останній повинен вчасно їх реєструвати у Казначействі. Позивач погодився з проханням відповідача, оскільки відсутність дати підписання на акті не спростовує об'єму, вартості виконаних і прийнятих робіт). (а.с.58-59, т.3)

Очевидним є те, що недоліки у заповненні актів не можуть бути підставою для висновку про відсутність господарської операції.

Також неможна пов'язувати відсутність дати на акті з можливістю невиконувати умови договору. Правовідносини у даній справі пов'язані не не із здійсненням бухгалтерського обліку чи складанням фінансової звітності, а із виконанням договірних зобов'язань.

Наразі борг позивачу не сплачено, наявність боргу по обліку обох сторін підтверджується в акті звірки взаємних розрахунків.

Наявність чи відсутність бюджетного фінансування жодним чином не залежить від волі та дій позивача, що порушує його право на отримання коштів за виконані за договором роботи. Аналогічна позиція викладена в постанові ВГС України від 13.05.2015р. у справі № 910/19820/14. Не виділення державою передбачених бюджетних асигнувань не створює підстав для не стягнення коштів (рішення Європейського суду з прав людини).

Згідно ч.1 ст.96 ЦК України відповідач, як юридична особа, самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями за договором і така відповідальність не може ставитися у залежність від дій чи бездіяльності будь-яких третіх осіб. Тому порушення зобов'язання є підставою для застосування господарських санкцій.

Позивач наголошує, що відповідач вибірково підходив до аналізу Акту ДФІ. Так, скаржником було замовчено факт, що у ході зустрічної звірки комісією замовника за участю представника підрядника та у присутності представників Інспекції проведено ряд контрольних обстежень окремих обсягів виконаних робіт, за результатами яких відхилень не було. Більше того, ні договір підряду, ні жодна господарська операція на його виконання недійсними не визнавались ні ДФІ, ні замовником, ні міською радою. Таким чином, об'єм виконаних робіт є підтвердженим та доведеним.

У письмових поясненнях позивач посилається на публічні заяви посадових осіб Дніпропетровської міської ради про наявність заборгованості відповідача перед позивачем, викладені в публікації на офіційному Інтернет-порталі Дніпропетровської міської ради. (а.с.189, т.3)

У письмових поясненнях на апеляційну скаргу відповідач просить апеляційну скаргу задовольнити, а рішення господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити. (а.с.18-19, т.3)

Згідно п. 1.4 Договору відповідач зобов'язаний прийняти і оплатити виконану роботу згідно Актів виконаних робіт КБ-2в та КБ-3 безпосередньо після надходження коштів відповідного бюджетного призначення на реєстраційний рахунок Департаменту.

Під час ревізії Департаменту Держфінінспекцією не підтверджено кредиторської заборгованості відповідача перед позивачем на суму 109 302 578, 12 грн., яка підлягає сплаті за рахунок коштів державного бюджету. Відповідач вважає безпідставним не прийняття судом першої інстанції висновку Акту ревізії від 28.01.2015р., оскільки кошти на виконання робіт по Договору виділяються з державного бюджету України до бюджету м. Дніпропетровська, контроль за якими надано Держфінінспекції в Дніпропетровській області.

Листом від 17.12.2014р. № 04-06-05-15/12344 Інспекція зобов'язала вжити заходи щодо приведення актів приймання виконаних будівельних робіт типової форми №КБ-2в у відповідність до чинного законодавства у сфері будівництва. Однак, на сьогоднішній день позивач не виправив порушення, виявлені в ході виконання плану контрольно-ревізійної роботи.

У поясненнях (а.с.16-17, т.3) відповідач зазначає, що відзив на позов, поданий ним до місцевого господарського суду, в якому було зазначено про визнання частково позовних вимог в сумі 109 230 962, 08 грн. не є заявою про визнання позову в розумінні ст.78 ГПК України, оскільки така заява окремо від відзиву не подавалась. Крім того суд не роз'яснив відповідачу процесуальні наслідки визнання позову. Відповідач просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити у позові.

У письмових поясненнях головний державний фінансовий інспектор Державної фінансової інспекції в Дніпропетровській області Угрюмова А.Ю. (а.с. 206-218, т.3) посилається на п.п.2 п. 11 Постанови КМ України № 65 від 01.03.2014р. «Про економію державних коштів та недопущення втрат бюджету» яким зобов'язано Державну казначейську службу здійснювати операції з погашення зареєстрованої в органах державної Державної казначейської служби станом на 1 березня 2014р. кредиторської заборгованості за капітальними видатками, розмір якої за окремим розпорядником та одержувачем бюджетних коштів перевищує 300 тис. грн., виключно в обсягах, що відповідають обсягам, установленим за результатами контрольних заходів Державної фінансової інспекції. У зв'язку з чим та на підставі звернення Департаменту комунального господарства та капітального будівництва Дніпропетровської міської ради, відповідно до Плану контрольно-ревізійної роботи Держфінінспекції в Дніпропетровській області проведено ревізію окремих питань фінансово - господарської діяльності Департаменту за період з 01.01.2010р. по 01.03.2014р. Станом на початок проведення ревізії відповідно до даних бухгалтерського обліку Департаменту обліковується кредиторська заборгованість перед ТОВ «УПП з II «УПС» в загальній сумі 109 302 578, 12 грн. В ході ревізії проведено зустрічну звірку з ТОВ «УПП з II «УПС» за результатами якої встановлено ряд порушень діючого законодавства, які унеможливлюють підтвердження вартості виконаних робіт на суму кредиторської заборгованості. В даному випадку не розроблялися економічні обґрунтування витрат підрядника, спричинені зміною умов виконання робіт, які перевищують відповідну нормативно-розрахункову вартість робіт та не затверджувалися індивідуальні РЕКН.

Договірна ціна (в даному випадку це ціна договору підряду, яка складає 923 014 070, 00 грн. з ПДВ) не може бути змінена, але може уточнюватись у випадках, передбаченими п. 24 Постанови КМУ № 668 від 01.08.2005р. та п. 3.3.3.2 ДБН Д.1.1- 1-2000, в тому числі зростання цін на ресурси. Таким чином, погодження із замовником про зміни до твердого кошторису (у тому числі до локальних кошторисів) не здійснювалися, додаткові угоди про внесення змін до договірної ціни не укладалися, тобто договірна ціна не уточнювалася та не змінювалася.

Враховуючи те, що акти Ф.№КБ-2в не приведено у відповідність до норм чинного законодавства, підтвердження кредиторської заборгованості бюджету перед ТОВ «УПП з II «УПС» в сумі 109 302 578, 12 грн. не представилося можливим.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 16.03.2016р. апеляційну скаргу прийнято до розгляду та призначено в судове засідання на 05.04.2016р. колегією суддів у складі: головуючий суддя Виноградник О.М. (доповідач), судді Джихур О.В., Дмитренко Г.К.

У судовому засіданні 05.04.2016р. оголошено перерву до 14.04.2016р.

У судовому засіданні 14.04.2016р. оголошено перерву до 15.04.2016р.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 15.04.2016р. провадження у справі зупинено у зв`язку з призначенням комплексної судової будівельно-технічної та економічної експертизи документів бухгалтерського, податкового обліку та звітності. Залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Дніпропетровську міську раду. Проведення експертизи доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 02.06.2016р. провадження у справі поновлено у зв`язку з надходженням клопотання експерта про необхідність надання додаткових документів, вирішення питань щодо можливості продовження строків проведення експертизи та щодо оплати вартості експертизи. Розгляд зазначеного клопотання призначено в судове засідання на 09.06.2016р.

У судовому засіданні 09.06.2016р. оголошено перерву до 14.06.2016р.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 14.06.2016р. клопотання експерта задоволено, направлено експертній установі витребувані додаткові документи та зупинено провадження у справі.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 01.08.2016р. провадження у справі поновлено у зв`язку з надходженням заяви позивача щодо неоплати третьою особою вартості експертизи. Розгляд цієї заяви в судовому засіданні призначено на 09.08.2016р.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 09.08.2016р. відмовлено в задоволенні зазначеної заяви, направлено запит до Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз щодо стану проведення експертизи у справі та здійснення оплати (неоплати) вартості експертизи учасниками судового процесу. Провадження у справі зупинено.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 06.09.2016р. провадження у справі поновлено у зв`язку з не оплатою проведення експертизи та поверненням з експертної установи справи № 904/11185/15. Розгляд справи призначено в судове засідання на 16.09.2016р.

Розпорядженням керівника апарату Дніпропетровського апеляційного господарського суду № 1295/16 від 15.09.2016р. призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у зв'язку з перебуванням у відпустках суддів Джихур О.В. та Дмитренко Г.К.

Відповідно до Протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 15.09.2016р. визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя Виноградник О.М. (доповідач), судді Антонік С.Г, Чимбар Л.О.

Розпорядженням керівника апарату суду № 1299/16 від 15.09.2016р. призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв'язку з відпусткою судді Антоніка С.Г.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.09.2016р. визначено новий склад колегії суддів: головуючий судя Виноградник О.М. (доповідач), Березкіна О.В., Чимбар Л.О.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 16.09.2016р. відмовлено у задоволенні заяви ТОВ "Підприємство "Маст-Буд" про здійснення процесуального правонаступництва та відкладено розгляд апеляційної скарги на 25.10.2016р.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 25.10.2016р. замінено відповідача - Департамент комунального господарства та капітального будівництва Дніпропетровської міської ради його правонаступником: Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпропетровської міської ради, м.Дніпро.

У судовому засіданні 25.10.2016р. оголошено перерву до 10.11.2016р.

Судове засідання 10.11.216р. не відбулось у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді-доповідача Виноградник О.М.

Розпорядженням в.о. керівника апарату Дніпропетровського апеляційного господарського суду № 1541/16 від 10.11.2016р. призначено проведення повторного автоматичного розподілу судової справи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді-доповідача Виноградник О.М.

Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.11.2016р. визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді Березкіна О.В., Чимбар Л.О.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 14.11.2016р. справу прийнято до провадження нової колегії суддів, розгляд апеляційної скарги призначено на 19.12.2016р.

Судове засідання 19.12.2016р. не відбулось у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді-доповідача Дарміна М.О.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 03.01.2017р. розгляд справи призначено на 12.01.2017р.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.01.2017р. продовжено строк вирішення спору на п'ятнадцять днів та відкладено розгляд справи до 17.01.2017р.

Розпорядженням керівника апарату Дніпропетровського апеляційного господарського суду № 105/17 від 16.01.2017р. призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Березкіної О.В.

Відповідно до Протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 16.01.2017р. визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді Іванов О.Г., Чимбар Л.О.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.01.2017р. залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Підприємство Маст-Буд".

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.01.2017р. розгляд справи відкладено до 16.02.2017р.

Розпорядженням керівника апарату Дніпропетровського апеляційного господарського суду № 287/17 від 16.02.2017р. призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у зв'язку з перебуванням у відпустці судді Чимбар Л.О.

Відповідно до Протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 16.02.2017р. визначено новий склад колегії суддів: головуючий суддя Дармін М.О. (доповідач), судді Березкіна О.В., Іванов О.Г.

У судовому засіданні 16.02.2017р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обставини справи встановлені апеляційною інстанцією:

Рішенням комітету з конкурсних торгів Департаменту комунального господарства та капітального будівництва Дніпропетровської міської ради № 34 від 30.03.2011року по процедурі закупівлі робіт з будівництва автомобільної дороги на ділянці від вулиці Кадацький шлях до автомобільної дороги Київ -Луганськ - Ізварине, м.Дніпропетровськ затверджено документацію конкурсних торгів, яку підписано головою конкурсного комітету Лисим В.В.

03 червня 2011 року товариство з обмеженою відповідальністю «Українсько-Польське підприємство з іноземними інвестиціями «УПС» (Генпідрядник, Позивач) та Департамент житлово-комунального господарства та капітального будівництва Дніпропетровської міської ради (Замовник. Відповідач) уклали Договір №П-64 про виконання робіт по об'єкту «Автомобільна дорога на ділянці від вул. Кайдацький шлях до автомобільної дороги Київ-Луганськ-Ізварине. м. Дніпропетровськ - будівництво» (т.1 а.с. 18-21) (надалі - Договір), відповідно до умов якого Генпідрядник (ліцензія серія АГ №547110 від 17.01.2011) зобов'язався власними силами та силами субпідрядних організацій виконати роботи по будівництву об'єкта: «Автомобільна дорога на ділянці від вул. Кайдацький шлях до автомобільної дороги Київ - Луганськ - Ізварине, м. Дніпропетровськ - будівництво», а Замовник прийняти і оплатити виконану роботу згідно Актів виконаних робіт КБ-2 та КБ-3. Термін виконання робіт: 2011 - 2014 роки.

До Договору був внесений ряд змін:

Додатковою угодою № 1 від 06 грудня 2011 року - Договір доповнено новими пунктами (т.1 а.с. 22-23)

Пунктом 1 Додаткової угоди № 2 від 30 грудня 2011 року - зменшено розмір фінансування на 2011 рік на 14 849 496,10грн., інші умови Договору, відповідно до пункту 2, залишено без змін, (т.1 а.с. 24);

Пунктом 3 Додаткової угоди № 3 від 30 грудня 2011 року - пролонговано діюДоговору до 31.12.2012 року, інші умови Договору, відповідно до пункту 2, залишено без змін, (т.1 а.с. 25);

Пунктом 1 Додаткової угоди № 4 без дати складання, визначено, що загальна сума за Договором становить 923 014 070,00 грн., у тому числі капітальні вкладення на 2012 рік із державного бюджету складають 270 078 196,00 грн. (т.1 а.с. 26);

Додатковою угодою № 5 без дати складання - в Договорі замінено назву Замовника на Департамент комунального господарства та капітального будівництва Дніпропетровської міської ради (т.1 а.с. 27);

Додатковою угодою № 6 від 05 червня 2012 року - пункт 13 «Місце знаходження та банківські реквізити» викладено у новій редакції (т.1 а.с. 28);

Додатковою угодою № 7 від 03.10.2012 - уточнено порядок розрахунків, а саме: «Замовник перераховує Генпідряднику аванс у розмірі 30% від вартості річного обсягу робіт. Генпідрядник зобов'язується використовувати отриманий аванс на придбання та поставку матеріалів, виробів та конструкцій протягом 3-х місяців після отримання авансу. Після закінчення тримісячного терміну, але не пізніше 15 грудня поточного року невикористаний аванс повертається Замовнику. Всі інші умови договору залишаються незмінними.» (т.1 а.с. 29);

Додатковою угодою № 8 без дати складання (« »____2012р.) - уточнено загальну суму договору, а саме: «загальна сума договору складає 923 014 070, 00 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 153 835 678,33 грн., у т.ч. капітальні вкладення за рахунок субвенцій із державного бюджету місцевим бюджетом на 2012 рік збільшується на 1 440 117,00 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 240 019,50 грн. і складають 271 518 313,00 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 45 253 052,16 грн.» (т.1 а.с. 30);

Додатковою угодою № 9 без дати складання (« »____2012р.) - продовжено строк дії договору до 31.12.2013(т.1 а.с. 31);

Додатковою угодою № 10 без дати складання (« »____2012р.) - уточнено загальну суму договору, а саме: «загальна сума договору складає 923 014 070, 00 грн., в т.ч. ПДВ 20% -153 835 678,33 грн., у т.ч. капітальні вкладення з державного бюджету на 2013 рік складають 48 639 415,00 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 8 106 569,17 грн.»(т.1а.с. 32);

Додатковою угодою № 10 без дати складання (« »____2013р.) - уточнено загальну суму договору, а саме: «загальна сума договору складає 923 014 070, 00 грн.. в т.ч. ПДВ 20% - 153 835 678,33 грн., у т.ч. капітальні вкладення за рахунок субвенцій з державного бюджету міського бюджету м. Дніпропетровська на 2013 рік складають 131 583 295,63 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 21 930 549,27 грн., в т.ч. сума для погашення кредиторської заборгованості за 2012 рік складає 82 943 880,62 грн., в т.ч. ПДВ 20% - 13 823 980,11 грн.»;

Додатковою угодою № 11 від 30.12.2013 - продовжено строк дії Договору до 31.12.2014 (т.1 а.с. 33);

Додатковою угодою №13 без дати складання (« »____2014р.) - змінено банківські реквізити Генпідрядника (т.1 а.с. 35);

Додатковою угодою № 14 без дати складання (« »____2014р.) - внесені зміни щодо охорони об'єкта будівництва, а саме «відповідно до п. 5.5 Договору Сторони дійшли згоди про виділення коштів на охорону об'єкта за період з 01.01.2014 по 31.12.2014 в розмірі 350 000,00 грн., в т.ч. ПДВ - 20% по КФК 150101 КЕВД 3122. Оплата за охорону об'єкта буде здійснюватися відповідно до актів прийому-здачі виконаних робіт з калькуляціями за фактично виконану роботу. Сторони домовились цією додатковою угодою, що відносини, які виникли до моменту її підписання, регулюються відповідно до ч. З ст. 631 Цивільного кодексу України, ст. 180 Господарського кодексу України та умов Договору.».

На підтвердження факту виконання робіт позивачем надано довідки форми КБ-3 та КБ-2в за наступні періоди :

Жовтень 2012:

Довідку форми КБ-3 про вартість виконаних робіт*/та витрати**/12 за жовтень 2012 року без дати складання підписану В.В. Лисим на суму 16 990,50грн (т.1 а.с.37-38);

Довідку форми КБ-3 про вартість виконаних робіт*/та витрати**/13 за жовтень 2012 року без дати складання підписану В.В. Лисим на суму 11 190,32грн (т.1 а.с.39-40);

Всього на суму - 28 180,82 грн

Акт № 10/03 приймання виконаних будівельних робіт* за жовтень 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 6 365 338,80 грн (т.2 а.с.142-145);

Акт № 10/04 приймання виконаних будівельних робіт* за жовтень 2012 року з боку відповідача 02.11.2012 року підписаний В.В. Лисим на суму 5 920 030,80 грн (т.2 а.с.146-155);

Акт № 10/05 приймання виконаних будівельних робіт* за жовтень 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 44 871,60 грн (т.2 а.с.156-157);

Акт № 10/11 приймання виконаних будівельних робіт* за жовтень 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 4 238 522,40 грн (т.2 а.с.158-159);

Акт № 10/06 приймання виконаних будівельних робіт* за жовтень 2012 року з боку відповідача 07.11.2012року підписаний В.В. Лисим на суму 11 190 319,20 грн (т.2 а.с.160-175);

Акт № 10/17 приймання виконаних будівельних робіт* за жовтень 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 7 387,75 грн (т.2 а.с.176-177);

Акт № 10/22 приймання виконаних будівельних робіт* за жовтень 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 178 277,90 грн (т.2 а.с.178-182);

Акт № 10/18 приймання виконаних будівельних робіт* за жовтень 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 236 067,31 грн (т.2 а.с.183-184);

Всього на суму - 28 180 815,76грн

Листопад 2012 року:

Довідку форми КБ-3 про вартість виконаних робіт*/та витрати**/16 за листопад 2012 року без дати складання підписану В.В. Лисим на суму 11 305,60грн (т.1 а.с.41-42);

Довідку форми КБ-3 про вартість виконаних робіт*/та витрати**/15 за листопад 2012 року без дати складання підписану В.В. Лисим на суму 3 472,66 грн (т.1 а.с. 43-44);

Довідку форми КБ-3 про вартість виконаних робіт*/та витрати**/14 за листопад 2012 року без дати складання підписану В.В. Лисим на суму 15 250,98грн (т.1 а.с. 45-46);

Всього на суму - 30 029,24грн

Акт № 3/6 (коригування акта № 11/38 листопад 2012) з боку відповідача підписаний Дядичко І.А. без дати складання на суму 71 616,06грн (т.1 а.с. 142-146);

Акт № 11/10 приймання виконаних будівельних робіт* за листопад 2012року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 322 089,60грн (т.1 а.с. 159-160);

Акт № 11/11 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 777 045,60 грн (т.1 а.с. 161-162);

Акт № 11/13 приймання виконаних будівельних робіт* за листопад 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 8 958 854,40 грн (т.1 а.с. 162 - 181);

Акт № 11/12 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 1 247 614,80 грн (т.1 а.с. 182-183);

Акт № 11/27 приймання виконаних будівельних робіт* за листопад 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 256 117,45 грн (т.1 а.с. 184-185);

Акт № 11/24 приймання виконаних будівельних робіт* за листопад 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 881 049,18 грн (т.1 а.с. 186 -187);

Акт приймання виконаних будівельних робіт* за листопад 2012 року з боку з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 292 035,64 грн (т.1 а.с. 188-189);

Акт № 11/15 приймання виконаних будівельних робіт* за листопад 2012року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 210 334,78 грн (т.1 а.с. 190-191);

Акт № 12/10 приймання виконаних будівельних робіт * за листопад 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 703 649,04 грн (т.1 а.с. 192-196);

Акт № 12/11 приймання виконаних будівельних робіт* за листопад 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 39 777,49 грн (т.1 а.с. 197-198);

Акт № 11/38 приймання виконаних будівельних робіт* за листопад 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 1 702 546,63 грн (т.1 а.с. 199-204);

Акт № 11/39 приймання виконаних будівельних робіт* за листопад 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 34 965,06 грн (т.1 а.с. 205-206);

Акт № 12/04 приймання виконаних будівельних робіт* за листопад 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 36 960,71 грн (т.1 а.с. 207-209);

Акт № 11/30 приймання виконаних будівельних робіт* за листопад 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 82 686,70 грн (т.1 а.с. 210-212);

Акт № 11/23 приймання виконаних будівельних робіт* за листопад 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 560 787,65 грн (т.1 а.с. 213-214);

Акт № 11/35 приймання виконаних будівельних робіт* з розрахунком одиничної вартості за листопад 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 12 506,23 грн (т.1 а.с. 215-216);

Акт № 11/28 приймання виконаних будівельних робіт* за листопад 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 1572 246,29 грн (т.1 а.с. 217-218);

Акт № 11/20 приймання виконаних будівельних робіт* за листопад 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 50 016,80 грн (т.1 а.с. 219-220);

Акт № 11/36 приймання виконаних будівельних робіт* за листопад 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 954 765,56 грн (т.1 а.с. 221-223);

Акт № 11/34 приймання виконаних будівельних робіт* за листопад 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 11 262 310,61 грн (т.1 а.с. 224-226);

Всього на суму - 30 029 976,28грн

Грудень 2012 року:

Довідку форми КБ-3 про вартість виконаних робіт*/та витрати**/17 за грудень 2012 року без дати складання підписану В.В. Лисим на суму 16 990,50грн (т.1 а.с.47-48);

Всього на суму - 16 999,90грн

Акт № 12/16 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 11 420 053,20 грн (т.1 а.с. 227-236);

Акт № 12/17 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 8 619 972,00 грн (т.2 а.с.1-25);

Акт № 12/18 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 559 054,80 грн (т.2 а.с. 27-28);

Акт № 12/25 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 6 972 537,60 грн (т.2 а.с.28 -31);

Акт № 12/02 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 117 786,00 грн (т.2 а.с.32-36);

Акт № 12/34 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 33 691,64 грн (т.2 а.с.37-42);

Акт № 12/32 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 1 251 573,52 грн (т.2 а.с.43-47);

Акт № 12/31 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2012 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 1 186 031,04 грн (т.2 а.с. 48-51);

Акт № 12/17 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2012 року з боку відповідача 28.12.2012 року підписаний В.В. Лисим на суму 783 110,76 грн (т.2 а.с.1-25);

Всього на суму 30 943 810,56грн

Грудень 2013 року :

Довідку форми КБ-3 про вартість виконаних робіт*/та витрати**/18 за грудень 2013року без дати складання підписану В.В. Лисим на суму 1 682,66 грн (т.1 а.с. 49-50);

Довідку форми КБ-3 про вартість виконаних робіт*/та витрати**/19 за грудень 2013року без дати складання підписану В.В. Лисим на суму 32 959,70 грн (т.1 а.с. 49-50);

Всього на суму - 34 642,36грн

Акт № 12/03/42 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2013 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 437 952,00 грн (т.2 а.с.58);

Акт № 12/04/43 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2013 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 5 207 092,80 грн (т.2 а.с.59-62);

Акт № 12/05/44 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2013 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 2 821 636,80 грн (т.2 а.с.63-64);

Акт № 12/06/45 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2013 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 4 156 917,60 грн (т.2 а.с.65-68);

Акт № 12/07/46 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2013 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 1 674 812,40 грн (т.2 а.с.69);

Акт № 12/08/47 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2013 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 1 429 756,80 грн (т.2 а.с.70);

Акт № 12/09/48 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2013 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 2 096 347,00 грн (т.2 а.с.71-76);

Акт № 12/10/49 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2013 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 195 135,00 грн (т.2 а.с.77-78);

Акт № 12/11/50 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2013 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 8 658 675,60 грн (т.2 а.с.79 -98);

Акт № 12/12/51 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2013 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 32 239,20 грн (т.2 а.с.99-100);

Акт № 12/15/54 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2013 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 3 475 431,60 грн (т.2 а.с.110-112);

Акт № 12/16/55 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2013 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 138 484,00 грн (т.2 а.с.113-115);

Акт № 08/01 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2013 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 34 113,37 грн (т.2 а.с.116-118);

Акт № 04/07 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2013 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 41 282, 96 грн (т.2 а.с.119-120);

Акт № 12/24 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2013 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 20 767,81 грн (т.2 а.с.121-124);

Акт № 04/03 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2013 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 165 158,76 грн (т.2 а.с.127 - 129);

Акт № 04/05 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2013 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 36 267,89 грн (т.2 а.с.130-131);

Акт № 04/06 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2013 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 139 983,22 грн (т.2 а.с.132-133);

Акт № 01/11 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2013 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 3 182,164 грн (т.2 а.с.134-135);

Акт № 12/01 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2013 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 826 615, 51 грн (т.2 а.с.136-138);

Акт № 12/02 приймання виконаних будівельних робіт* за грудень 2013 року з боку відповідача без дати складання підписаний В.В. Лисим на суму 20 050,46 грн (т.2 а.с.139-141);

Всього на суму 31 611 902,94грн

Березень 2014 року:

Довідка про вартість виконаних робіт та витрати * 20 за березень 2014 року (виправлення помилок минулого періоду - листопад 2012,грудень 2013) з боку відповідача підписаний Лисим В.В. не містить дати і місяця складання на суму 8 260,50 грн (т. а.с. 147-148);

Всього на суму 8 260,50грн

Акт № 03/01 (коригування) приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості за березень 2014 року (виправлення помилок минулого періоду листопад 2012 року) не містить дати і місяця складання з боку відповідача підписаний Лисим В.В. на суму 8 140 996,28 грн (т.1 а.с. 149-153);

Всього на суму 8 140 996,28грн

Липень 2014 року:

Довідка про вартість виконаних робіт * 21 за липень 2014 року (виправлення помилок минулого періоду - листопад 2012р.) без дати складання на 22 231,78 грн (т.1 а.с. 154-155);

Всього на суму - 22 231,78грн

Акт № 07/02 (коригування) приймання виконаних будівельних робіт за липень 2014 року (виправлення помилок минулого періоду -листопад 2012) з боку відповідача без дати складання підписаний Лисим В.В. на суму 22 231,78грн (т.1 а.с. 156-158);

Всього на суму 22 231,78грн

Березень 2015 року:

Довідка форми КБ-3 про вартість виконаних робіт та витрати* 22 за березень 2015 року (коригування акта 11/38 листопад 2012) з боку відповідача підписаний Дядічко І.А. без дати складання на суму 71 616,06 грн (т.1 а.с. 140-141);

Всього на суму 71 616,06 грн

Акт розрахунків по договору № П-64 від 03.06.2011року між Департаментом КГ та КБ ДМР та ТОВ «УПП ІІ «УПС»» (т.1 а.с. 64).

Мотиви з яких суд апеляційної інстанції виходив:

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне:

Відповідно до частини 2 статті 101 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 104 Господарського процесуального кодексу України неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи є підставою для скасування або зміни рішення.

Предмет позову становить матеріально правова вимога позивача про стягнення з Департаменту комунального господарства та капітального будівництва Дніпропетровської міської ради 203 522 576,68 грн. за договором №П-64 на виконання робіт по об'єкту «Автомобільна дорога на ділянці від вул. Кайдацький шлях до автомобільної дороги Київ-Луганськ-Ізварине, м. Дніпропетровськ - будівництво» від 03.06.2011, з яких 109 230 962,08грн. становить основна заборгованість, 85 633 674,17грн. інфляційні втрати та 8 657 940,43грн. 3% річних.

Відповідно до частин 2,3 статті 4-3 Господарського процесуального кодексу України, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обгрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами; господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Відповідно до статті 33 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Враховуючи, те, що відповідач спростовує факт виконання позивачем підрядних робіт на суму 109 230 962,08 грн., посилається на факт завищення їх вартості, який встановлено актом перевірки Держфінінспекції у Дніпропетровській області від 28.01.2015р. № 06-19/01, якою не було підтверджено кредиторську заборгованість відповідача перед позивачем на суму 109 302 578,12 грн., а також, а також той факт, що, як вбачається з матеріалів справи правоохоронними органами проводяться перевірки за фактом зловживання службовим становищем особами позивача та відповідача, які в порушення вимог договору № П-64 від 03.06.2011р., укладеного між позивачем та відповідачем, внесли завідомо неправдиві відомості до актів приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в), внаслідок чого незаконно заволоділи бюджетними коштами у великих розмірах, по справі було призначено комплексну судову експертизу (будівельно-технічну та економічну), на розгляд якої були поставлені питання щодо відповідності обсягів, вартості та використаних при будівництві матеріалів, обсягам, вартості виконаних робіт та використаних матеріалів, визначених актами КБ-2в та КБ-3 до цього договору; відповідності звітної документації за порядком складання і наведеним розрахункам вимогам нормативно-правових актів в галузі будівництва; чи підтверджується документальними актами виконаних робіт форм КБ-2в та КБ-3 розміру заборгованості за виконані роботи по договору П-64 від 03.06.2011року , заявленій ТОВ «УПП ІІ «УПС»»; яка саме заборгованість за виконані роботи по договору № П-64 від 03.06.2011року з урахуванням додаткових угод №№ 1-14 підтверджена документально актами виконаних робіт форми КБ-2в та КБ-3.

Однак, під час проведення вищезазначеної експертизи позивач по справі неодноразово звертався до суду з вимогами про поновлення провадження у справі, наполягаючи на її якнайшвидшому розгляді справи на підставі наявних доказів (т.3 а.с. 124, т.3 а.с. 139-140).

В якості доказів на підтвердження своїх вимог позивачем у справі надана договірна документація (т.1 а.с. 18-36) з аналізу якої встановлені наступні фактичні данні і відповідні їм правовідносини:

03.06.2011року між Департаментом (замовник) в особі директора Лисого В.В. та ТОВ «УПП з II «УПС» (генпідрядник) в особі директора Палія Т.М. укладено договір від 03.06.2011 №П-64 на виконання робіт по об'єкту «Автомобільна дорога на ділянці від вул. Кайдацький шлях до автомобільної дор Київ-Луганськ-Ізварине, м. Дніпропетровськ - будівництво» (т.1а.с. 18-21 ).

Відповідно до пункту 2.3 Договору договірна ціна робіт є твердою.

Пунктом 3.1 договору передбачено, що ціна договору визначається договірною ціною відповідно до ДБН Д. 1.1-1-2000 та норм діючого законодавства України та складає 923 014 070,00 грн з ПДВ, у т.ч. устаткування складає 1 937 682,00 грн з ПДВ.

Пунктом 3.2 договору передбачено, що виникнення підстав для внесення змін до договірної ціни повинно бути в обов'язковому порядку документально підтверджене з внесенням змін до календарного графіку виконання робіт.

Пунктом 4.4 договору передбачено, що генпідрядник до уточнення замовником коштів фінансування перехідних робіт на новий календарний рік і підписання додаткової угоди має право припинити виконання робіт.

Пунктом 6.1.4 договору передбачено, що замовник зобов'язаний погоджувати з генпідрядником будь-які зміни до проектно-кошторисної документації, укладаючи додаткову угоду.

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів доходить висновку, що договірна ціна на будівництво об'єкта «Автомобільна дорога на ділянці від вул. Кайдацький шлях до автомобільної дороги Київ-Луганськ-Ізварине, м. Дніпропетровськ - будівництво», визначена згідно з ДБН Д. 1.1-1-2000 є твердою.

Відповідно до вимог п. 3.3.9 ДБН Д. 1.1-1-2000 за твердої договірної ціни взаєморозрахунки провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їхньої вартості, визначеної в договірній ціні.

Відповідно до вимог п. 21 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668 (далі - Загальні умови № 668), договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором.

У разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру).

У разі коли роботи (будівництво об'єкта) фінансуються із залученням державних коштів, договірна ціна визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві.

Відповідно до пропозиції конкурсних торгів ТОВ «УШІ З II «УПС» договірна ціна тверда.

У пункті 24. Постанови Кабміну від 1 серпня 2005 р. N 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» та у пункті 3.3.3.2 ДБН Д. 1.1-1-2000 зазначається наступне: «Тверді договірні ціни встановлюються незмінними на весь обсяг будівництва і не уточнюються, за винятком випадків, якщо:

а) замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що викликає зміну обсягів робіт та вартісних показників;

б) в процесі будівництва в проектній документації та інвесторських кошторисах виявлено безперечні помилки, які не було виявлено на стадії тендерної пропозиції та складання договірної ціни, а підрядник не є виконавцем проектно-кошторисної документації;

в) виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладання договору (контракту);

г) уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішеннями замовника, або з його вини, якщо це спричинило додаткові витрати підрядника;

д)зміни законодавства з питань оподаткування, якщо це впливає на вартість робіт;

є) істотного зростання (у розмірі визначеному сторонами) або зменшення після укладення договору підряду цін на ресурси, які забезпечує підрядник, а також на послуги, що надаються йому третіми особами».

Тобто, у вищезазначених пунктах указується, що договірна ціна (в справі, що розглядається це ціна договору підряду, яка складає 923 014 070,00 грн. з ПДВ) не може бути змінена, але може уточнюватись у випадках, передбачених цими пунктами, в тому числі, зростання цін на ресурси.

Відповідно до вимог п. 7 Загальних умов № 668, умови договору підряду, що укладається за результатами проведених торгів (тендеру), повинні відповідати акцептованій тендерній пропозиції підрядника.

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів доходить до висновку, що п. 4.3 Договору « Замовник зобов'язаний забезпечити безперервне і своєчасне фінансування робіт з будівництва, доручених генпідрядникові, на підставі Договірної ціни згідно з п.3.1 Договору, яка уточнюється по фактичних витратах , та виходячи з фактичного виділення коштів Замовнику з бюджету» не відповідає вимогам ДБН Д. 1.1-1-2000 та Загальних умов № 668 в частині уточнення договірної ціни по фактичних витратах.

Відповідно до вимог п. 3.3.2 ДБН Д. 1.1-1-2000, договірна ціна на будівництво об'єкту формується претендентом на виконання робіт (генпідрядником) із залученням субпідрядних організацій, погоджується із замовником і є невід'ємною частиною контракту.

В порушення вищезазначених норм, при складанні договірної ціни не було враховано інші супутні витрати субпідрядних організацій.

При складанні договірної ціни підрядником включено кошти на покриття ризику в розмірі 59 495,672 тис. гривень.

Відповідно до роз'яснення, опублікованого в збірнику офіційних документів та роз'яснень «Ціноутворення в будівництві» (далі - Збірник) № 12 за грудень 2001 року при взаєморозрахунках за виконані роботи при твердій договірній ціні поточні зміни цін на матеріально-технічні ресурси компенсуються коштами на покриття ризиків, передбачених договірною ціною в затвердженому замовником розмірі.

Відповідно до роз'яснення, опублікованого в Збірнику №6 за червень 2010 року, кошти на покриття ризиків, пов'язаних з виконанням робіт, враховуються в ціні претендента (підрядника), при узгодженні договірної ціни у відповідності з критеріями, зазначеними в пунктах 3.2.13, 3.2.13.1, 3.2.13.2 ДБН Д.1.1-1-2000.

У випадку узгодження твердої договірної ціни на весь період будівництва об'єкта підрядник бере на себе ризик можливого подорожчання вартості матеріально-технічних ресурсів на цей період, ризик, пов'язаний з проектною документацією, а саме збільшення вартості робіт, яка не може бути точно визначена при проектуванні та уточнюється в процесі будівництва.

Згідно п.3.1.1.7. Договору, загальновиробничі витрати визначаються згідно відповідного пункту 4.2.1.6.-ДБН Д 1.1-1-2000. На підставі розрахунків підрядної організації, виконаних на стадії визначення ціни пропозиції, усереднені показники для визначення загальновиробничих витрат, надані Держбудом, можуть уточнюватися на стадії узгодження договірної ціни в порядку, встановленому контрактом.

Показник загальновиробничих витрат, згідно п. 3.1.1.7 Договору, визначаються відповідно до п. 4.2.1.6 ДБН Д. 1.1-1-2000, але проектно-кошторисною документацією до договору передбачено застосування завищених загальновиробничих показників, які визначені розрахунково-аналітичним методом, виходячи з обґрунтованих витрат підрядної організації, їх маси і структури за попередній звітний період (рік) і потужності організації. Розраховані таким чином показники перевищують усереднені, наведені в Додатках 3 і 4 до ДБН Д. 1.1-1-2000, які в усередненому розмірі враховують витрати, наведені в Додатку 19 до ДБН, тому показники загальновиробничих витрат були погоджені із замовником і зазначені в Додатку №1 (договірна ціна) до договору, в розмірі усереднених в складі договірної ціни, і застосовувалися при проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт.

Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 19 вересня 2013 року надало роз'яснення «щодо підтвердження фактичної вартості матеріальних ресурсів при взаєморозрахунках за виконані будівельні роботи за твердою договірною ціною» в якому йдеться про таке:

«Тверда договірна ціна може уточнюватись у випадках, наведених у п 3.3.3.2 ДБН Д. 1.1-1-2000, відповідно до договору підряду. Якщо ціни матеріальних ресурсів в процесі будівництва уточнювалась, то тверда договірна ціна підлягає уточненню.

Взаєморозрахунки за виконані роботи за твердої договірної ціни провадяться на підставі виконаних обсягів робіт та їхньої вартості, визначеної в договірній ціні. Підтвердження вартості матеріальних ресурсів не потребується, якщо інше не передбачено умовами договору підряду».

Керуючись цими умовами, а також тим, що, як ДБН Д. 1.1-1-2000, так і Господарський та Цивільний кодекси, дозволяють уточнювати тверду договірну ціну у порядку, визначеному Договором підряду та лише за погодженням сторін у разі зростання після укладення договору вартості матеріалів та устаткування, у договорі підряду № П-64 від 03.06.2011 у пункту 6.1.2 зазначено, що замовник має право приймати виконані роботи згідно з актами виконаних робіт по фактично виконаним роботам з коригуванням одиничної розцінки під час прийняття форми КБ-2в.

В пункті 8 додаткової угоди №1 до договору підряду № П-64 від 03.06.2011 року сторони дійшли згоди доповнити Договір № П-64 від 03.06.2011 року наступним чином п. 6.3.3 Генпідрядник, до початку виконання певного виду робіт, на підставі робочої документації, наданої Замовником, погоджує ціни на матеріали, конструкції, вироби та обладнання, які будуть придбані, і надає до актів виконаних робіт накладні і рахунки на ці матеріали, конструкції, вироби та обладнання. Таким чином, даний пункт передбачає застосування уточненої вартості матеріальних ресурсів, а не прийняття % збільшення їх вартості.

Даний пункт відповідає вимогам листа Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 07.04.2010 р. № 12/19-2-9-12-3591 «Щодо реєстрації цін на окремі види продукції» (лист є діючим по теперішній час), в якому йдеться про таке:

«При проведенні взаєморозрахунків за обсяги виконаних робіт, вартість матеріальних ресурсів визначається за уточненими цінами, передбаченими у договірній ціні.

Уточнення вартості матеріальних ресурсів здійснюється у порядку, передбаченому договором. Підтвердження вартості матеріальних ресурсів здійснюється на підставі первинних облікових документів».

Замовник будівництва за відповідним обґрунтуванням може прийняти рішення щодо уточнення окремих проектних рішень. Якщо такі уточнені призвели до необхідності коригування проектної документації, відповідно, законодавства експертизі підлягають проектні рішення в частині, що не відповідають раніше затвердженому проекту будівництва.

Якщо на об'єкті будівництва за погодженням з замовником та проектом організацією здійснюється заміна технології виконання робіт або матеріалів на інші з аналогічними технічними характеристиками і це не призводить до зміни проектних рішень, експертиза таких змін не проводиться.

Відшкодування додаткових витрат, пов'язаних із зміною технічних рішень та матеріальних ресурсів, здійснюється за рахунок економії від такої заміни, або коштів на покриття ризиків, передбачених відповідними графами зведеного кошторисного розрахунку.

Проте, відповідно до вимог Правил визначення вартості будівництва ДБН Д. 1.1-1-2000, затверджених наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 27.08.2000 № 174 (далі - ДБН Д. 1.1-1-2000) договірна ціна - це кошторис вартості підрядних робіт, за яку підрядна організація, визначена виконавцем робіт, згодна виконати об'єкт замовлення. Договірна ціна входить до складу вартості будівництва і використовується при проведенні взаєморозрахунків.

Договірна ціна на будівництво об'єкту формується претендентом на виконання робіт (генпідрядником) із залученням субпідрядних організацій, погоджується із замовником і є невід'ємною частиною контракту.

Таким чином, договірна ціна це не загальна вартість робіт, визначена договором, а кошторис вартості робіт (разом з локальним кошторисами та розрахунками), підписаний директором Департаменту Лисим В.В. та директором ТО «УПП з II «УПС» Палієм Т.М.

Відповідно до пункту 2 статті 321 Господарського кодексу України вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.

Відповідно до п.1 статті 844. Цивільного Кодексу ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі.

Відповідно до п.2 статті 844. Цивільного Кодексу кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим,

Відповідно до вимог п. 3 ст. 844 Цивільного Кодексу України зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.

У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Крім того, відповідно до вимог п. 24 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, тверда договірна ціна може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін.

Позивачем не надано доказів на підтвердження факту погодження із замовником зміни до твердого кошторису (у тому числі до локальних кошторисів), укладання додаткових угод про внесення змін до договірної ціни .

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів доходить висновку, що договірна ціна не уточнювалася та не змінювалася.

При вивчені наданих позивачем доказів, вбачається, що в процесі будівництва в проектній документації виявлені помилки, які стали підставою для корегування проектно-кошторисної документації.

Відповідно до п. 11 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертиз, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 № 560, експертизі підлягають проектні рішення в частині, що не відповідає затвердженому проекту будівництва, експертиза якого проведена відповідно до п. 10 цього порядку (будівництво із залученням коштів державного та місцевого бюджетів).

Позивачем не надано доказів на підтвердження факту проведення експертизи на проектні рішення в частині, що не відповідає затвердженому проекту будівництва.

Відповідно до п. 1.4 договору генпідрядник зобов'язується власними силами та силами субпідрядних організацій виконати роботи по будівництву об'єкта «Автомобільна дорога на ділянці від вул. Кайдацький шлях до автомобільної дороги Київ-Луганськ-Ізварине, м. Дніпропетровськ - будівництво», а замовник прийняти і оплатити виконану роботу згідно Актів виконаних робіт КБ-2в та КБ-3.

Відповідно до п.4.1 Договору разрахунки проводяться шляхом оплати Замовником після пред'явлення Генпідрядником рахунка на оплату виконаних робіт або після підписання Акту КБ-2в та КБ - 3.

До рахунка додається: Акти виконаних підрядних робіт КБ-2в, довідка про вартість виконаних підрядних робіт.

На підтвердження своїх позовних вимог позивачем надані акти форми КБ-2в на загальну суму 200 929 733,60 грн та форми КБ-3 на загальну суму 331 344,60грн по періодах:

- довідки форми КБ-3 за Жовтень 2012 на загальну суму 28180,82 грн, довідки форми КБ-2в за жовтень 2012 року на загальну суму 28 180 815,76грн;

- довідки форми КБ-3 за листопад 2012 року на загальну суму 30 029,24грн, довідки форми КБ-2в за листопад 2012 року на загальну суму 30 029 976,28грн;

- довідки форми КБ-3 за грудень 2012 року на загальну суму 16 999,90грн, довідки форми КБ-2в за грудень на загальну суму 30 943 810,56грн;

- довідки форми КБ-3 за грудень 2013року на загальну суму 34 642,36грн, довідки форми КБ-2в за грудень 2013 року на загальну суму 31 611 902,94грн;

- довідки форми КБ-3 на загальну суму 8 260,50грн, довідки форми КБ-2в за березень 2014 року на загальну суму 8 140 996,28грн;

- довідки форми КБ-3 за липень 2014 року на загальну суму 22 231,78 грн, довідки форми КБ-2в за липень 2014 року на загальну суму 22 231,78грн;

- довідки форми КБ-3 за березень 2015 року на загальну суму 71 616,06 грн.

З аналізу наданих позивачем на підтвердження своїх вимогдоказів, колегія суддів встановила, що із загальної суми заборгованості по об'єкту «Автомобільна дорога на ділянці від вул. Кайдацький шлях до автомобільної дороги Київ-Луганськ-Ізварине м. Дніпропетровськ, будівництво» 109 302 578,12 грн, заявленої до ТОВ «УПП з II -УПС», безпосередньо позивачем виконувалися роботи у сумі 10 551 610,25 гривень та залученими субпідрядними організаціями на загальну суму 98 750 967,87 грн, у тому числі: ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД» на суму 95 829 942,80 грн; ПП «Дніпромонтаж» на суму 1 137 166,63 грн; МКП «Дніпропетровський електротранспорт» на суму 565 594,55 грн; ТОВ «Промік» на суму 526 710,57 грн; КП «Водоканал» на суму 362 929,73 грн; ТОВ НВП «Промтех» на суму 210 334,78 грн; Дочірнє підприємство «Дніпропетровське спеціалізоване управління №418» ЗАТ «Дніпроелектромонтаж» на суму 56 238,02 грн; ПАТ «Дніпротяжмаш» на суму 41 282,96 грн та ПАТ «Дніпрогаз» на суму 20 767,81 гривень.

Відповідно до п. 3.1.3. договору, інші роботи та витрати визначаються згідно ДБН Д. 1.1-1-2000 і додатків.

Окрім вищезазначених показників до Актів виконаних будівельних робіт ф.КБ-2в включено показник додаткових витрат при виконанні будівельно-монтажних робіт у зимовий або літній періоди, який розраховується з урахуванням застосування коефіцієнту трудовитрат основних робітників до нормативних годин роботи машин та механізмів згідно наданої довідки гідрометеоцентру, лише до обсягів робіт, які виконувались в холодні або жаркі дні, з підтвердженням даних в загальному журналі робіт.

Позивачем не надано документів, які підтверджують використання будівельних механізмів, включених до актів ф.№КБ-2в за листопад 2012 року 11/30 (т.1 а.с.210-212), №11/23 (т.1 а.с. 213-214), №11/35 (т. 1 а.с.215-216) , №11/28 (т. 1 а.с. 217-218), 11/36 (т.1 а.с. 221-223), № 11/34 (т.1 а.с. 224-226).

Шляхом звіряння вартості експлуатації будівельних машин та механізмів, а також матеріальних ресурсів, включених до актів ф.№КБ-2в як генпідрядника, так і субпідрядників, з даними розрахунку договірної ціни в локальних кошторисах, колегією суддів встановлено, що в порушення п. 3.3.3.2, п.3.3.9 ДБН Д. 1.1-1-2000 вартість матеріалів та будівельних машин і механізмів включено в акти ф.№КБ-2в за фактичною вартістю та не відповідає вартості, передбаченої твердою договірною ціною .

В акти ф.№КБ-2в №10/18 (т.2 а.с. 183-184) за жовтень 2012 року, № 11/38 та № 11/35 (т.1 а.с. 199-204) за листопад 2012 року, та ін., включено вартість додаткових робіт, виконання яких не було передбачено проектно - кошторисною документацією та договірною ціною, але необхідність виконання яких виникла під час виконання будівельних робіт.

Таким чином, при складанні актів ф.№КБ-2в в даному випадку взаєморозрахунки необхідно провадити на підставі виконаних обсягів робіт та їхньої вартості, визначеної в договірній ціні, з урахуванням коштів, пов'язаних з інфляційними процесами.

Вартість додаткових робіт, пов'язаних з помилками проектної документації необхідно визначити згідно вимогами чинного законодавства у будівництві та надати замовнику до оплати після зміни договірної ціни, укладання додаткової угоди.

З аналізу змісту акту №КБ-2в за грудень 2013 року № 12/11/50 (т.2 а.с. 79-98 ) на виконання робіт по об'єкту «Естакада через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського» включено Ресурсні елементні кошторисні норми (далі - РЕКН) Е27- 18-2 «Розбирання щебеневого покриття і основи», Е6-1-1 «Улаштування бетонної підготовки під ригель», Е30-13-1 «Улаштування з монолітного залізобетону ригеля», ін.., тобто вбачаються випадки заміни РЕКН, які передбачені локальними кошторисами до договірної ціни. Проте, локальним кошторисом до договірної ціни №3-2Б на естакаду через пр. Свободи, промислову зону і вул. Маяковського виконання зазначених робіт не передбачено, а передбачено застосування РЕКН Е30-13-3 «Улаштування з монолітного залізобетону рігелей та опірних тумб», Е27-18-4 «Розбирання асфальтобетонного покриття і основи», ін.

Позивачем не надано суду погодження розробником та замовником змін до проектно-кошторисної документації, документального підтвердження фактів для внесення змін до договірної ціни, укладених додаткових угод на додаткові роботи.

З аналізу акту №03/01 приймання виконаних робіт за березень 2014 року (виправлення помилок минулого періоду - листопад 2012 року*(т.1 а.с.149-153) встановлено заміну технічних ресурсів в РЕКН. в РЕКН Е1-131-6 «Ущільнення ґрунту причепними кулачковими котками масою 8т за кожний наступний прохід по одному сліду при товщині шару 20 см» включено роботу 2 самохідних котків дорожніх, масою 8 т., в той час, як самою РЕКН та договірною ціною передбачено застосування тракторів на гусеничному ходу та 2 котків кулачкових причепних. Зазначене призвело до завищення трудовитрат працівників-будівельників, що зайняті керуванням та обслуговуванням машин та механізмів, та як наслідок загальновиробничих і адміністративних витрат, а також кошторисного прибутку.

Відповідно до вимог п. 3.2.7.7, п. 3.2.7.8 ДБН Д. 1.1-1-2000, при розрахунках вартості експлуатації будівельних машин і механізмів, якщо внаслідок об'єктивних причин (відсутність у підрядника машин і механізмів, передбачених нормами) будівельні роботи планується виконувати із застосуванням наявних у підрядній організації не передбачених нормами машин і механізмів, вартість таких робіт визначається з урахуванням змінених умов виконання робіт з відповідними технічними (у проекті виробництва робіт) та економічними обґрунтуваннями.

У випадку, якщо обґрунтовані витрати підрядника, спричинені зміною умов виконання робіт, перевищують відповідну нормативно-розрахункову вартість робіт, підрядник може вносити пропозицію щодо розроблення та затвердження індивідуальних ресурсних елементних кошторисних норм в складі проекту.

Якщо внаслідок об'єктивних причин будь-які матеріали або вироби, передбачені державними ресурсними елементними кошторисними нормами, замінюються на інші, розробляються та затверджуються в установленому порядку відповідні ресурсні елементні кошторисні норми.

Позивачем не надано суду доказів на підтвердження розробки економічного обґрунтування, затвердження індивідуальних РЕКН.

З аналізу змісту актів ф.№КБ-2в ( т.4 а.с. 68-268, т.5 а.с. 1-290 ) вбачається, що позивачем безпідставно включено в них інші супутні витрати в розмірі 6 716 094,00 грн, з яких відрядження працівників ТОВ «Підприємство «Маст-Буд» на суму 3 659 350,00 грн, які не передбачені твердою договірною ціною, та вартість придбаних та не укладених у справу матеріалів, які знаходяться на складі заводів виробників загальною вартістю 2 056 744,00 гривень.

Відповідно до статті 34 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що акти ф.№ КБ-2в та КБ-3 , якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги не можуть бути визнані допустимими доказами в розумінні статті 34 Господарського процесуального кодексу України через їх не відповідність вищезазначеним нормам діючого законодавства і не приймає їх до уваги.

Доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу, неможливості відхилення неналежним чином оформлених документів первинного бухгалтерського обліку (актів приймання виконаних робіт), не приймаються до уваги колегією суддів через відсутність актів форми КБ-3 на загальну суму 200 598 399,6грн і відповідно, відсутність можливості шляхом порівняльного аналізу з наданими позивачем актами форми КБ-2в на загальну суму 200 929 733,60грн встановити факт виконання підрядних робіт у розмірі і обсягах погоджених договірною ціною.

Відповідно до частини 1 статті 35 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які визнаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, можуть не доказуватися перед судом, якщо в суду не виникає сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання.

Відповідно до частини 2 статті 43 Господарського процесуального кодексу України, ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів не вважає підписання головним бухгалтером Департаменту КГ и КБ ДМР Гуцуляком Ю.В. акту звіряння взаємних розрахунків по договору № П-64 від 03.06.2011року (т.1 а.с. 64) беззаперечним доказом наявності кредиторської заборгованості Департаменту КГ та КБ ДМР на суму 109 230 962,08грн перед ТОВ «УПП ІІ «УПС»» і, у відповідності до положень частини 1 статті 43 Господарського процесуального кодексу України, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Враховуючи вищевикладене, колегія судів доходить висновку, що позивачем не доведено допустими і належними доказами заявлену їм до стягнення суму основного боргу в розмірі 109 230 962,08грн.

Разом з тим, колегія суддів вважає за можливе, прийняти до уваги висновки, які містяться акту ревізії окремих питань фінансово-господаської діяльності Департаменту комунального господарства та капітального будівництва Дніпропетровської міської ради за період з 01.01.2010року по 01.03.2014 року, яким підтверджено заборгованість Департаменту перед ТОВ «УПП з ІІ «УПС»» на загальну суму 225 456,00грн.

Оскільки колегією судів, при вивчені первинної документації, частково знайшли підтвердження доводи апеляційної скарги щодо недоведеності позовних вимог, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення місцевого господарського суду частковому скасуванню з ухваленням рішення про часткове задоволення позовних вимог.

В задоволенні позовних вимог по стягненню суми основного боргу 109 005 506,08 грн ( 109 230 962,08грн - 225 456,00 грн) слід відмовити.

Пунктами 7.1, 7.3 Договору встановлено, що у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язань за договором, до сторони застосовуються господарські санкції , передбачені Господарським кодексом та іншими Законами.

Частиною 2 статті 625 ЦК України встановлено, що боржник, що прострочив виконання грошового зобов'язання зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції та трьох відсотків річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

З використанням калькулятора «Ліга» розраховано індекс інфляції та трьох відсотків річних від суми задоволених позовних вимог 225 456,00грн, які відповідно становлять інфляційні втрати - 87 936, 56 грн. (вісімдесят сім тисяч дев'ятсот тридцять шість гривень п'ятдесят шість копійок), 3% річних - 6 189, 23 грн. (шість тисяч сто вісімдесят дев'ять гривень двадцять три копійки)

Розподіл судових витрат у відповідності до вимог статті 49 Господарського процесуального кодексу України змінюється пропорційно до задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Дніпропетровський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Дніпропетровської міської ради на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 16.02.2016р. у справі № 904/11185/15 - задовольнити частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 16.02.2016р. у справі № 904/11185/15 - скасувати частково.

Позовні вимоги задовольнити частково.

Стягнути з Департаменту комунального господарства та капітального будівництва Дніпропетровської міської ради на користь товариства з обмеженою відповідальністю "УКРАЇНСЬКО-ПОЛЬСЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО З ІНОЗЕМНИМИ ІНВЕСТИЦІЯМИ "УПС" загальну суму в розмірі 319 947, 19 грн. (триста дев`ятнадцять тисяч дев`ятсот сорок сім гривень дев`ятнадцять копійок), з яких сума основного боргу - 225 456, 00 грн. (двісті двадцять п'ять тисяч чотириста п'ятдесят шість гривень нуль копійок), інфляційні втрати - 87 936, 56 грн. (вісімдесят сім тисяч дев'ятсот тридцять шість гривень п'ятдесят шість копійок), 3% річних - 6 189, 23 грн. (шість тисяч сто вісімдесят дев'ять гривень двадцять три копійки), витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви - 365 грн. 40 коп. (триста шістдесят п`ять гривень сорок копійок).

В задоволені решти позовних вимог відмовити.

Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "УКРАЇНСЬКО-ПОЛЬСЬКЕ ПІДПРИЄМСТВО З ІНОЗЕМНИМИ ІНВЕСТИЦІЯМИ "УПС" на користь Дніпропетровської міської ради витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі - 196 950, 60 грн. (сто дев 'яносто шість тисяч дев`ятсот п`ятдесят гривень шістдесят копійок).

Постанова набирає чинності з дня її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого господарського суду України через Дніпропетровський апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дати її прийняття.

Повний текст постанови складено 22.02.2017р.

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.В.Березкіна

Суддя О.Г.Іванов