Постанова № 64856788, 15.02.2017, Одеський окружний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2017 року м. Одеса Справа № 815/4427/16 Одеський окружний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Іванова Е.А., суддів Катаєвої Е.В, Завальнюка І.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження в приміщені суду в м. Одесі адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Національної поліції України, за участі третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_2. (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Національної поліції України в якому позивач просить суд визнати протиправним та скасувати Наказ Голови НП України №462 о/с від 05.07.2016 року про звільнення зі служби в поліції ОСОБА_2 за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 ст. 77 ЗУ «Про Національну поліцію»; поновити ОСОБА_2 на посаді підполковника поліції, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Одеській області; стягнути розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що наказом Голови Національної поліції України від 11.11.2015 року позивача призначено на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Одеській області з присвоєнням йому спеціального звання "підполковник поліції". Наказом голови НУ України від 05.07.2016 року позивача звільнено зі служби в поліції ОСОБА_2 за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 ст. 77 ЗУ «Про Національну поліцію». Проте позивач вважає, що даний наказ є протиправним, оскільки до складу Центральної атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Одеській області не включено представника профспілкової організації для забезпечення захисту прав поліцейських, з якою у МВС України укладена галузева угода. Окрім того, позивач наголошує, що перед початком проведення атестації йому не було повідомлено персональний склад Центральної атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Одеській області, що позбавило можливості скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії. Також, ОСОБА_2 зазначає, що ані в рішенні атестаційної комісії, ані в атестаційному листі Атестаційною комісією не вказано з яких саме підстав комісія дійшла висновку, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, як і не зазначено якими, зокрема, критеріями вона керувалася приймаючи означене рішення. Крім того, пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено проведення атестації усіх без виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в поліцію чи зайняття ними конкретних посад, як і не передбачено частиною 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам. Також, атестація позивача, проводилась за відсутності посилання на будь-яку підставу для проведення атестації поліцейського, котрі визначено ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Позивач в судове засідання не з'явився, проте надав до суду заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Представник відповідача Національної поліції України в судове засідання не з'явився, повідомлявся належним чином про день, час та місце проведення судового засідання та також надав до суду заяву про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Представник третьої особи Департаменту захисту економіки Національної поліції України в судове засідання не з'явився, повідомлявся належним чином про день, час та місце проведення судового засідання.

Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Враховуючи наведене, суд дійшов до висновку про можливість розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Судом встановлено, що ОСОБА_2 починаючи з листопада 2002 року безперервно проходив службу в органах внутрішніх справ України.

02 липня 2015 року прийнято Закон України "Про Національну поліцію", який згідно з його преамбулою визначає правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

З матеріалів справи вбачається, що маючи бажання проходити службу в поліції, позивач - ОСОБА_2, у зв'язку з відповідністю його вимогам до поліцейських, визначеними Законом України "Про Національну поліцію", 07 листопада 2015року подав заяву про прийняття його на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

У зв'язку з чим, Наказом Національної поліції України №174 о/с від 11 листопада 2015 року ОСОБА_2 призначено на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах Управління захисту економіки в Одеській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, та присвоєно спеціальне звання "підполковник поліції".

Наказом Національної поліції України "Про проведення атестування поліцейських Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м.Києві" від 20 листопада 2015року №210 о/с, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", призначено проведення Центральною атестаційною комісією атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві, відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена Наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465.

Вказаним Наказом від 20 листопада 2015року №210 о/с зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві: скласти списки поліцейських апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів Національної поліції України", головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи стосовно поліцейських; підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; забезпечити прибуття поліцейських на засідання атестаційних комісій у разі необхідності.

Наказом Національної поліції України "Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України" від 23.11.2015р. №102, керівникам структурних підрозділів Національної поліції України наказано забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських; забезпечити реєстрацію усіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі.

18.02.2016р. з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, керуючись статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію", та вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом МВС від 17.11.2015р. №1465, Національною поліцією України винесено Наказ "Про створення в Національній поліції України центральної атестаційної комісії №7 та затвердження її персонального складу" №147.

Судом встановлено, що 02.03.2016р. позивач - ОСОБА_2 пройшов атестування, за результатами якого Центральною атестаційною комісією №7 Головного управління Національної поліції в Одеській області в розділі ІV- "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" зазначено: - " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

З результатами висновку Центральної атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Одеській області позивач - ОСОБА_2 ознайомився 09.03.2016р., про що свідчить його особистий підпис в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа.

Не погодившись із прийнятим Центральною атестаційною комісією №7 Головного управління Національної поліції в Одеській області відносно ОСОБА_2 рішенням, викладеним у розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" Атестаційного листа, а саме: - " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", позивач звернувся до Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України зі скаргою щодо скасування висновку Центральної атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Одеській області стосовно невідповідності ОСОБА_2 займаній посаді, та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, за результатами розгляду якої Центральною апеляційною атестаційною комісією Національної поліції України складено протокол ОП№15.00005835.0024100 від 20.05.2016р., у якому зазначено, що у поліцейського низький рівень знань нормативно-правових актів, що регламентують діяльність Національної поліції України, а саме Закону України "Про Національну поліцію", негативні результати тестування на поліграфі, на співбесіді повідомив, що не має бажання продовжувати службу в Національній поліції, а тому скарга ОСОБА_2 була відхилена.

Вказані відомості занесені до атестаційного листа позивача від 22.02.2016 року.

Згідно з п.28 Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Судом встановлено, що єдиною підставою для винесення наказу №462 о/с від 05.07.2016 року про звільнення зі служби в поліції ОСОБА_2 за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 ст. 77 ЗУ «Про Національну поліцію» був саме атестаційний лист позивача від 22.02.2016 року.

Судом встановлено, що не погоджуючись з висновками атестаційних комісій занесеними до атестаційного листа, позивачем був поданий адміністративний позов до Одеського окружного адміністративного суду.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 13.10.2016 року по справі №815/2963/16 адміністративний позов ОСОБА_2 до Центральної атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Одеській області, третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Головного управління Національної поліції в Одеській області, Національної поліції України про визнання протиправним та скасування рішення (висновку) задоволений.

Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Одеській області від 02.03.2016р., зазначеного в Розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 21.12.2016 року по справі №815/2963/16 Апеляційну скаргу Національної поліції України задоволено частково.

Постанову Одеського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2016 року скасовано та прийнято нову постанову, якою позов ОСОБА_2 задоволений.

Визнано протиправним та скасувовано рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №7 від 02 березня 2016 року, зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: " 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", прийняте відносно ОСОБА_2.

Відповідно до ч. 5 ст. 254 КАС України постанова суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення.

Статтею 14 КАС України встановлено, що постанова чи ухвала суду в адміністративних справах, що набрали законної сили, є обов'язковими до виконання на всій території України.

Згідно з ч. 1 ст. 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Таким чином судом встановлено, що висновки атестації які були занесені до атестаційного листа позивача від 22.02.2016 року, та слугували підставою для винесення наказу №462 о/с від 05.07.2016 року про звільнення зі служби в поліції ОСОБА_2 за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 ст. 77 ЗУ «Про Національну поліцію» визнані судом протиправними та скасовані, що в свою чергу є підставою на визнання протиправним та скасування наказу №462 о/с від 05.07.2016 року про звільнення зі служби в поліції ОСОБА_2 за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 ст. 77 ЗУ «Про Національну поліцію», який є похідним від висновків атестації.

Інших доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби матеріали справи не містять, таким чином суд доходить висновку, що вказаний наказ підлягає скасуванню.

Також суд зазначає, що відповідно до ст. 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Так судом встановлено, що з 24.06.2016 року по 08.07.2016 року, тобто на час винесення наказу №462 о/с від 05.07.2016 року про звільнення зі служби в поліції ОСОБА_2 за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини 1 ст. 77 ЗУ «Про Національну поліцію» позивач знаходився на лікарняному, що підтверджується листком звільнення від службових обов'язків за тимчасовою непрацездатністю №4585 (а.с. 8).

Згідно п. 24. Постанови КМ УРСР від 29 липня 1991 р. N 114 "Про затвердження Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ" у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

На підставі приписів п.п.2,3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Згідно ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно зі ст. 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст.162 КАС України у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправним рішення суб'єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення або окремих його положень.

Таким чином, оскільки суд прийшов до висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного наказу, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, негайному виконанню підлягає постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь з середньомісячного заробітку у межах суми стягнення за один місяць.

Згідно ст..235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до ст. 27. ЗУ "Про оплату праці" порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМУ від 8 лютого 1995 р. N 100 затверджений Порядок обчислення середньої заробітної плати.

Та виходячи з даних довідки про розмір грошового забезпечення позивача за один робочий день його середня заробітна плата становить 208,85 грн.

Період з часу звільнення позивача до прийняття судом рішення становить 224 дня, тому сума, що підлягає стягненню складає: 208,85 грн. х 224 дня = 46782,40 грн.

Згідно ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті вони на підставі, у межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи, те що постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 21.12.2016 року висновки атестації позивача були визнанні протиправними та скасовані, а також те, що позивача було звільнено під час його тимчасової непрацездатності, суд доходить висновку, що позов підлягає задоволенню.

Керуючись, ст. ст. 158, 160, 163 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Національної поліції України задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Національної поліції України №462 о/с від 05.07.2016 року в частині звільнення зі служби в поліції ОСОБА_2, старшого уповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Одеській області за пунктом 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію".

Зобов'язати Національну поліцію України поновити ОСОБА_2 на посаді старшого уповноваженого в особливо важливих справах управління захисту економіки в Одеській області.

Стягнути з Національної поліції України на користь ОСОБА_2 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 46782,40 грн.

Постанова в частині поновлення на посаді та стягнення заробітної плати в розмірі 6370 грн. підлягає негайному виконанню.

Постанова набирає законної сили відповідно до ст.254КАС України.

Апеляційна скарга на постанову суду може бути подана протягом десяти днів після отримання копії постанови. Апеляційна скарга подається до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Одеського апеляційного адміністративного суду.

Суддя Е.А. Іванов

Суддя Е.В. Катаєва

Суддя І.В. Завальнюк